臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第二五四號
上 訴 人 巨視國際傳播製作有限公司法定代理人 戊○○○訴訟代理人 蔡正廷律師複 代理人 謝啟明律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 蔡惠子律師
莊立群律師
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰參拾捌萬捌仟參佰伍拾壹元，及自民國八十九年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔百分之四十四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰拾參萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣陸佰參拾捌萬捌仟參佰伍拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為專營電台廣播、電視節目製作及國內外報章雜誌等綜合廣告企劃代理業務之公司。被上訴人則為上訴人公司之股東，並自民國（下同）八十六年起無償受任處理上訴人公司之會計工作，負責代上訴人向客戶收取廣告業務等款項及製作收支傳票，並保管上訴人之收支帳冊等，本件上訴人公司八十六年七月至八十七年十二月尚有新台幣（下同）一千零九十八萬三千四百三十八元之款項由被上訴人收取後保管中，另上訴人清查公司帳冊，依被上訴人向稅捐稽徵機關申報八十六年一月至六月上訴人之台北市營業人銷售額與稅額申報書上所申報之上訴人公司銷售額扣除進項稅額後，尚有營收三百二十五萬五千八百九十六元，是被上訴人既受上訴人委任處理上訴人公司會計事務，自應將前揭屬上訴人所有之款項及收支傳票帳冊交付上訴人。詎被上訴人屢經催討，無正當理由而拒不交付前揭款項亦拒絕提出上訴人公司八十六年一月至六月之收支傳票，上訴人爰基於委任契約之法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人給付上訴人前揭屬上訴人所有之款項，並返還上訴人於八十六年一月至六月之收支傳票一冊。如上訴人所主張之委任關係為無理由，則被上訴人所為乃無因管理，上訴人請求依民法第一百七十三條第二項之無因管理準用委任之規定為本件請求權基礎，另併行承認被上訴人為上訴人管理事務。又若上訴人上開主張俱無理由，則被上訴人受領前開款項，即為無法律上原因而受領，上訴人既因而有損害，自得依不當得利之法律關係請求返還等情。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一千零九十八萬三千四百三十八元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人三百二十五萬五千八百九十六元，及自更正聲明狀繕本送達（即九十一年九月十日）之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈣請准上訴人供擔保宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人部分不服，提起上訴。上訴人請求被上訴人返還八十六年一月至六月之收支傳票一冊部分業已確定）。
二、被上訴人則以：上訴人在八十六年十月至八十七年三月及八十七年六月至八十八年五月分別僱請訴外人蘇靜茹及庚○○擔任會計職務，被上訴人並未擔任上訴人公司會計職務，不曾代收取上訴人公司之款項。被上訴人與上訴人公司的關係，僅止於被上訴人係上訴人公司負責人戊○○○之媳婦、實際負責人己○○（改名劉秉洋）的太太，且係上訴人公司股東之一。上訴人公司之設立係因訴外人己○○任太一廣告股份有限公司（簡稱太一公司）之廣告業務，己○○為簽立發票以向廣告媒體領取專職回扣金，而向被上訴人所經營之卉比有限公司（簡稱卉比公司）承租二張辦公桌，又上訴人之實際負責人及名義負責人均未長時間留在公司，為會計人員存、取款方便，己○○將上訴人公司印章放置被上訴人處，會計人員遇有支出或收入時，會通知被上訴人，請被上訴人交付印章，惟被上訴人從不過問上訴人收支及業務等事，亦未參與上訴人公司業務活動，更未代收上訴人公司款項或保管公司帳冊，被上訴人並未為上訴人公司管理財務，更未自上訴人處領得或代上訴人公司領得如上訴人聲明所示金額之款項，是上訴人依委任、無因管理、不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付前揭款項、返還支出傳票等，於法無據等語抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、本件被上訴人與訴外人己○○於八十六年、八十七年間為夫妻，且均為上訴人公司之股東，己○○為上訴人公司實際負責人，被上訴人則為卉比公司之負責人，八十七年七月間己○○委請訴外人丙○○代為查帳；上訴人公司向卉比公司租用二張辦公桌以供公司使用，被上訴人保管上訴人之支票本、存摺及公司大小章各情，為兩造所不爭執，並有公司變更登記表一件在卷足憑，且經證人丙○○、庚○○證述無訛，足堪信為真實。至上訴人主張：被上訴人自八十六年起無償受任處理上訴人公司之會計工作，負責代上訴人向客戶收取廣告業務等款項及製作收支傳票，並保管上訴人之收支帳冊等，而上訴人公司八十六年一月至六月間有營收三百二十五萬五千八百九十六元、八十六年七月至八十七年十二月有一千零九十八萬三千四百三十八元，由被上訴人收取後保管，被上訴人應予返還云云，則為被上訴人所否認，且以前揭情詞置辯。上訴人就有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。兩造間是否存在有委任之法律關係，被上訴人是否收取上訴人公司之營業款項及保管公司收支傳票？兩造間如無委任之法律關係，則是否存在無因管理、不當得利法律關係？茲分論如下：
㈠、有關委任法律關係部分：
１、按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，民法第五百二十八條定有明文。故委任契約之成立須有委任之合意存在。上訴人於原審主張被上訴人於「八十六年間」無償受任處理上訴人公司會計業務云云，有起訴狀可證（見原審卷一第七頁）；本院於九十二年七月九日訊問上訴人何時何地就系爭款項委任被上訴人（擔任會計工作）等語，上訴人稱：時間地點我們也不清楚，另行查報云云（見本審卷一第三六頁）；嗣於九十二年七月十八日之民事準備書狀主張委任關係存在於「八十五年間」委任被上訴人擔任會計業務等語（見本審卷一第四九頁）。查：上訴人對於何時委任被上訴人，或主張本身不清楚；或主張之時間為八十五年、或為八十六年，而不一致，時間既無法確定，自無從證明兩造間有委任之合意。
２、上訴人主張：證人己○○證稱：「我在巨視公司是大股東，實際上是我負責業務」、「丁○○是我前妻，我有委任她處理公司業務。在民國八十五年四、五月間改組時候，我在公司用口頭委任丁○○。：：所有關於公司內部財務問題都交給她處理，也就把圖章和支票帳冊交給她」等語；證人王玉才證稱：「沒有會計的時候，是向丁○○請款，有會計的時候是填寫請款單請款」、「（平時會計都是由誰在監督？）丁○○」、「沒有會計之前，是由丁○○開發票，有會計以後，發票或者支票都應該是由她控管」、「業務會議與財務會議是合併召開，大約一個月開一次。參加的人有我、丁○○及己○○，如果會計在的時候就加上會計」；證人龐正因證稱：「（當初你們是與巨視國際傳播製作有限公司往來還是與卉比公司往來？）當初是我與己○○談的」、「去的時候我幾乎都是找丁○○，佣金也是交給她，發票則是她交代會計，我直接找會計拿。」、「（你退佣時除了交給丁○○以外，有無交付給其他人）沒有。」「我認為公司（按指巨視公司）是己○○開的，由他太太掌管」，故兩造間有委任關係存在等語。惟查：證人己○○為上訴人公司之實際負責人，屬利害關係人，其證詞之證明力本屬薄弱；其證稱「在民國『八十五年四、五月間』改組時候，我在公司用『口頭』委任丁○○」云云，又與上訴人起訴狀主張之「被上訴人於『八十六年間』無償受任處理事務」云云，時間不符，證人己○○之證詞無法證明兩造間有「口頭委任」關係存在。證人王玉才、龐正因之證詞亦無一語涉及「在場耳聞己○○委任被上訴人處理事務之事」（見原審卷一第二五九頁至第二六三頁；第三三一頁至第三三四頁），被上訴人當時係證人己○○之配偶，上訴人公司之股東，且為卉比公司之負責人，具有多重身分，其可能發生之法律關係多端，被上訴人縱使曾經處理退佣之事，亦未必於「八十五年或八十六年間與上訴人成立無償受任處理上訴人公司會計業務」之合意。
３、上訴人主張：證人庚○○固於八十九年十二月十二日在原審證稱：「在八十七年六月至八十八年五月擔任會計工作，公司除了我以外，沒有其他會計，所有公司的帳都是我一人負責處理」、「（問：丁○○有無在公司任職？）沒有」等語，嗣經上訴人多次聲請本院傳訊未著，並由本院科以罰鍰後，證人證淑華始再度到庭作證，並改稱：「（問：八十七年至八十八年五月間你是否在巨視公司擔任會計工作？）是的」、「（問：工作內容？）會計、開發票、收帳款」、「（問：平常是何人指揮監督你？ ）丁○○」等語，核與原審供述相差甚遠，且觀諸證人多次傳訊未到，無非在規避本院之訊問，若非先前之供述不實，何以如此？且從證人於本院所為之證述，核與上開證人己○○、王玉才、龐正因等人之供述相符，實已證明被上訴人確受委任掌管上訴人公司財務收支及會計作帳等業務云云，惟查證人庚○○之證詞如前後兩歧，僅係證人庚○○證詞之證明力薄弱，而不可採，並不因此反證兩造間有委任關係存在。證人庚○○之證詞並無一語提及「八十五年或八十六年間被上訴人與上訴人成立無償受任處理上訴人公司會計業務」之合意，自難據為有利上訴人之證據。
４、上訴人又主張：從上訴人自認保管上訴人公司之存摺、大小印章等情觀之，若謂被上訴人未受委任掌管上訴人公司財務收支以及會計作帳等業務，何須由其保管上開上訴人公司經營業務所必要之物件？若其未掌管上訴人公司財務、會計上等事務，則該等事務又由何人所負責掌管？云云。查被上訴人於八十六年間固受其夫己○○之託，保管上訴人公司大小章，然上訴人公司之會計工作由訴外人庚○○、蘇靜茹管理，被上訴人不過問上訴人收支及業務，亦未代上訴人收取營業款項等情，核與證人即前上訴人公司會計人員庚○○於原審證稱：「在八十七年六月到八十八年五月擔任會計工作，公司除了我之外，沒有其他會計，所有公司的帳都是我一人負責處理。」、「（問：丁○○有無在公司任職？）沒有。」、「（問：領款用印的時候，是不是要交單據給丁○○？）不會，單據都放在我那裡。」、「公司的存摺印鑑都是在丁○○那裡，平常我要開支票的時候，都是將單據開好了，再去廖小姐那邊蓋章，她不過問公司的事情。」、「（問：妳在任職期間有無看過八十六年一至六月的帳冊或者是進出項憑證？）我確定我沒有看過，有的話都交給丙○○了。」等語（見原審卷一第一二二頁至第一二四頁）；證人蘇靜茹證稱：「（問：有無在上訴人公司任職過？）有。八十六年十月到八十六年十二月或八十七年一月底，之後是陸續回去幫他們整理一些發票，這種情形到八十七年三、四月截止。我擔任的職務應該算是會計，我沒有兼任卉比（公司）的部分。」、「（問：巨視的存摺印章是否妳在保管？）不是，是放在丁○○的抽屜，要用的時候，去跟她知會一聲，通常不用拿單據給她看。」「（問：有無看過八十六年一月至六月的帳冊或其他進出項憑證？）沒有。」、「（問：是誰面試的？向誰支領薪水？）是己○○面試的。我應該是領巨視的薪水：：，公司還有一位同事王玉才，我們兩人都是巨視公司的人。己○○很少來公司，我也經常找不到他，丁○○是幾乎每天都會到公司，但她不會參與巨視公司的事情。客戶的款項是由業務員送帳單或者是連支票寄過來，存支票之時候，是向丁○○拿存摺，請款的單據剛開始的時候有拿給丁○○看，後來沒有，沒有是因為她說不用。」等語相符（見原審卷一第一二四頁至第一二五頁），被上訴人並未受任會計工作，甚為明確。被上訴人具有多重身分，其間可能之法律關係多端，已如前述，縱使上訴人保管上訴人公司之存摺、大小印章，亦未必受任被上訴人公司擔任會計業務，否則上訴人雇有專任會計期間，應由專任會計人員保管上訴人公司之存摺、大小印章，而事實上並非如此，故保管上訴人公司之存摺、大小印章未必即受任擔任會計業務。至於是否有其他人擔任上訴人公司會計業務，與被上訴人是否受任會計業務係屬二事，不得因無人擔任會計業務，即認被上訴人受任上訴人公司擔任會計業務。
５、上訴人又主張：伊並未同意卉比公司就其營業收入開立上訴人發票，又被上訴人如未受任管理上訴人公司財務及保管使用上訴人公司發票帳冊，如何得知上訴人公司營運狀況，進而使用上訴人發票，達到被上訴人所謂平衡兩家公司稅捐負擔之目的云云，被上訴人則辯稱：為平衡兩家公司稅捐負擔問題，卉比公司常會借用上訴人公司發票等語。查開立上訴人之發票與是否受任為會計，係屬兩事，尤其被上訴人具多重身分，開立發票與受任會計間更無必然關係。上訴人以被上訴人知悉上訴人公司狀況常會借用上訴人公司發票云云，遽指兩造存有無償委任契約關係，自不可採。
６、上訴人又主張：被上訴人於八十六年領取上訴人公司薪資三十五萬元云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人所提之薪資扣繳憑單為上訴人所製作，無被上訴人簽名，其證明力薄弱，尚不足證明上訴人曾給付被上訴人三十五萬元之薪資。又本件被上訴人原即為上訴人公司股東，並具多重身分，依法本可監督公司營業情形，縱上訴人所主張被上訴人參與上訴人公司之雜誌業務、廣播收款工作及出席上訴人之業務財務會議屬實，亦難認定被上訴人有無償受任處理上訴人公司之會計工作，是上訴人就此主張有委任關係，亦不可採。
７、 上訴人又主張：被上訴人於原證二單據；及轉帳傳票八紙上用印，故兩造間
存有委任契約云云，惟為被上訴人所否認。查被上訴人與上訴人公司實際負責人己○○間感情不睦，係因八十三年己○○練習高爾夫球時晚歸、八十四年間未購置住宅前即斥資購買名車（BMW520）、被上訴人未告知己○○知即自行施行人工流產手術、八十七年四月後被上訴人即以己○○睡覺時打鼾影響小孩睡眠為由，要求己○○至書房睡覺，夫妻二人自該時起已無夫妻之實等情，有訴外人己○○於原審八十九年家調字第二五七號請求離婚等事件陳述明確，有答辯與反訴狀影本可證（見原審卷一第三六七頁至第三七○頁），故被上訴人抗辯：其與訴外人丙○○對帳時（八十七年七月間），夫妻二人感情不睦等語，即屬可採。又審酌原證二帳務單據，除上訴人公司之帳務外，尚有被上訴人所經營之卉比公司帳目明細（見原審卷一第四九頁至第五三頁）、訴外人己○○及其母、姊戊○○○、劉照祥之支出（見原審卷一第六一頁至第六二頁），如純就上訴人公司為對帳行為，何須併就被上訴人所營之卉比公司帳目明細、訴外人己○○及其母姊戊○○○、劉照祥等私人之支出對帳？又本件被上訴人亦為上訴人公司股東之一，對公司依法享有權利，是其於對帳之時就上訴人公司會計庚○○製作之單據核認無爭議之項目明細，用印以示認可，即與常情相符，被上訴人就此所辯，應屬可採，上訴人以被上訴人於原證二單據上用印即指兩造間存有委任契約，被上訴人收取上開單據所載之款項云云，尚無可採。至於被上訴人所提之轉帳傳票八紙，固經被上訴人於核准欄簽章，惟被上訴人之簽名或蓋章非於會計欄處為之，而被上訴人為上訴人（有限公司）之股東，尚難執此即謂被上訴人受任處理公司會計業務。
８、上訴人主張：被上訴人簽發原證六統一發票四十二紙，故被上訴人受任處理公司會計業務云云。查：有關原審原證六統一發票四十二紙部分：⑴發票號碼：
GU 00000000、GU00000000、JA00000000、JL00000000、KG00000000、MB00000
000、MB00000000等，被上訴人否認為其所簽發，上訴人並未舉證以實其說，自不足採。⑵另其中十四張買受人為太一公司之發票，被上訴人抗辯係：八十六年十月前上訴人公司未請會計，而當時上訴人公司亦未實際經營廣告業務，上訴人公司收入係上訴人公司實際負責人己○○在太一公司作業務之回扣，為沖銷廣告業主之回扣帳目，才開立上訴人公司發票以利沖帳，故八十六年十月前，因上訴人公司未請會計，而當時被上訴人與己○○二人感情尚未到交惡程度，己○○才會要求為人妻及公司股東之被上訴人代開發票，而八十七年一月底上訴人公司會計人員蘇靜茹離職，二月至四月間蘇靜茹以兼差方式幫上訴人公司處理帳目、整理發票，而原審原證六號被上訴人於八十七年二月所開二張發票應係因平日蘇靜茹未到公司，而己○○急需發票，才叫被上訴人開立等語，核與證人庚○○、蘇靜茹所證之任職期間、發票開立日期大致相符，且與常情相合，亦堪信為真實。⑶被上訴人就上開⑴、⑵所述發票以外之發票，抗辯：均為卉比公司之客戶，上訴人公司亦知悉上情等語，雖為上訴人所否認，惟查，證人丙○○證稱：「（問：原審原證二號第二十四頁以後是不是卉比公司的帳目）是巨視公司的，我是按照年度列出來的，其中是有卉比公司的收入，但是有若干百分比是要給巨視的，所以他們才製作出這個帳目。」等語，故上訴人公司之帳務中既有有卉比公司的收入，足徵被上訴人稱卉比公司借用上訴人公司之統一發票一事，即堪信為真實。縱使被上訴人曾簽發部分統一發票，亦與是否受任會計業務無關。
９、證人丙○○證稱：「（法官：丁○○在管巨視公司的帳你是否知道？）我認為是」；「（法官：你親眼看過丁○○在管巨視公司的帳）沒有」；「（法官：如何判斷？）如果對帳有問題，我就打電話給丁○○，丁○○說她再查查看，之後她會回電話給我，見面後確認，丁○○會在上面蓋章，所以我判斷她在管帳」等語（見本審卷二第一八頁）。證人丙○○並未親眼或親耳見聞兩造間有委任關係，而僅係自行臆測被上訴人在管帳，已超出證人作證之範圍，其證明力自然薄弱，不足以證明兩造間有委任關係。
１０、綜上所述，兩造間並無委任關係存在，上訴人基於委任之法律關係請求被上訴人應給付上訴人①一千零九十八萬三千四百三十八元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；②三百二十五萬五千八百九十六元，及自更正聲明狀繕本送達（即九十一年九月十日）之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈡、有關無因管理法律關係部分：按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之」，民法第一百七十二條定有明文。故無因管理須有為他人管理事務之主觀意思存在。被上訴人否認有無因管理之情事，上訴人對於構成無因管理要件，有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。上訴人並未舉證證明被上訴人有為上訴人管理事務之主觀意思存在，其主張無因管理之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人①一千零九十八萬三千四百三十八元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；②三百二十五萬五千八百九十六元，及自更正聲明狀繕本送達（即九十一年九月十日）之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈢、有關不當得利法律關係部分：
１、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第一百七十九條定有明文。上訴人主張：被上訴人所保管上訴人公司在中國信託行（下稱「中信銀行」）帳號000-00-00000-0-0之甲存支票存摺影本，發覺該帳戶內多筆款項之來源與流向異常，而被上訴人保管上訴人之支票，對支票開立付款之對象當無不知之理，然被上訴人所交付之支票本存根聯，竟有非上訴人之客戶者，而支票受款人非上訴人客戶者（如原證五支票存根關所示）之票據金額高達二百二十四萬五千八百四十一元，被上訴人顯有有使用上訴人支票及挪用上訴人款項供其私人使用云云。惟查：原證五支票存根聯所示支票之開票期間為八十七年十月至八十八年三月間止，均屬訴外人庚○○任職上訴人公司會計期間，而上訴人公司八十七年六月到八十八年五月間，所有公司的帳都是訴外人庚○○一人負責處理，其開立支票的時候，都是將單據開好了，再去被上訴人處蓋章，上訴人公司的收入除了業務員自己匯款進去之外，支票的部分是由訴外人庚○○登記後存入帳戶，支票的存摺是在訴外人庚○○處，空白的支票本則是在被上訴人處，訴外人庚○○要用支票的時候，告知被上訴人後，被上訴人即將支票整本交訴外人庚○○開立票據等情，業據證人庚○○證述甚明，則被上訴人雖保管上訴人公司之空白支票，惟為上訴人公司處理會計事務及開立支票者，並非被上訴人，單憑支票本存根聯既無證據證明系爭支票係被上訴人所簽發，上訴人自難僅以支票存根聯影本，即謂上訴人公司在中國信託銀行之甲存支票帳戶內多筆款項之來源與流向異常，該等票據金額高達二百二十四萬五千八百四十一元為被上訴人所挪用，上訴人之主張，並不可採。
２、取款憑條及入被上訴人帳戶部分：上訴人主張：被上訴人擅自於銀行取款憑條上使用上訴人公司大小章（中信銀行帳號00-00-00000000），盜領前開上訴人公司存摺內之存款，所得款項再存入被上訴人任負責人之卉比有限公司帳戶或被上訴人個人之銀行帳戶或支付予第三人，遂行掏空公司之目的等語。按上訴人帳號內之存款，應認定屬上訴人所有。本部分分述如下：
⑴上訴人主張：被上訴人於八十六年六月六日自上訴人公司前述帳戶憑摺領取二
十四萬六千二百元，同日調換成十九萬六千二百元及五萬元台支二筆等語，並提出取款憑條及調換本支、央支、台支申請書為證（見原審原證十、十一號）。被上訴人對於取款憑條係其筆跡乙事，並不爭執（見本審卷一第八五頁），則該筆款項係由被上訴人提領，足堪信為真實。被上訴人抗辯：被上訴人在八十六年六月六日自上訴人公司領取二十四萬六千二百元部分，因八十六年六月間上訴人公司沒有請會計，而被上訴人為上訴人公司實際負責人己○○的妻子，當時己○○要求被上訴人自上訴人公司帳戶內提領二十四萬六千二百元並換成二紙台支，被上訴人將二張台支交由己○○等語。上訴人對被上訴人前開抗辯，並未爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，應視同自認。查前開調換本支、央支、台支申請書之申請人為上訴人，有該申請書可稽，該筆款項既以上訴人名義換購銀行支票，被上訴人就該提領行為並未獲得任何利益。被上訴人主張前開台灣銀行支票係交給上訴人，而支票屬有價證券，何人兌領？均有資料可供查詢，本件並無證據足以證明係由被上訴人或與被上訴人有關之人兌領，被上訴人自未獲得任何利益，而不構成不當得利。且依常情判斷，被上訴人茍欲侵占該款項，其直接提領現金即可，不必換購台銀支票，以免留下兌領證據。本部分上訴人請求不當得利，為無理由。
⑵上訴人主張：被上訴人八十六年七月七日自上訴人公司同一帳戶中憑摺領取九
十三萬八千九百五十元，同日將該筆款項匯入訴外人張麗如戶頭等語，並提出取款憑條、匯款申請書為證（見原審原證十二、十三號）。被上訴人對於取款憑條係其筆跡乙事，並不爭執（見本審卷一第八五頁），則該筆款項係由被上訴人提領，足堪信為真實。被上訴人抗辯：張麗如係己○○友人林振邦的妻子，當時林振邦向上訴人公司借發票，林振邦客戶將款項匯入上訴人帳戶，上訴人在扣除稅金後，才將餘款退還至林振邦妻子張麗如帳戶內，此可參原審被證四號上訴人公司活期存款存摺第七頁，八十六年七月五日有筆「本交存入九十九萬零八百五十二元」等語。上訴人對被上訴人前開抗辯，並未爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，應視同自認。查前開款項既由被上訴人以自己名義匯入張麗如名下，用以返還林振邦客戶匯入之款項，被上訴人並未獲得任何利益，自不構成不當得利。且依常情判斷，被上訴人如欲侵占該款項，其直接提領現金即可，不必同日再轉匯他人名下，徒留證據。本部分上訴人請求不當得利，為無理由。
⑶上訴人主張：被上訴人八十七年五月二十八日自原告公司同一帳戶領款二十五
萬元，同日將該筆款項存入被上訴人之個人帳戶等語，並提出取款憑條、匯款申請書為證（見原審原證十四、十五號）。被上訴人對於取款憑條係其筆跡乙事，並不爭執（見本審卷一第八五頁），則該筆款項係由被上訴人提領，足堪信為真實。該筆款項最後匯入被上訴人戶頭，被上訴人並未舉證證明曾得上訴人之授權，故其無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，自應返還其利益。上訴人請求返還不當得利二十五萬元，為有理由。
⑷上訴人主張：被上訴人於八十七年九月二十二日自上訴人公司同一帳戶憑摺支
取一百八十五萬一千六百三十三元，合併被上訴人自卉比公司帳戶中領取之二十四萬五千零五元，總款項二百零九萬六千六百三十八元，以卉比公司名義悉數匯入被上訴人個人之銀行帳戶等語，並提出取款憑條及匯款申請書為證（見原審原證十六、十七、十八號）。該筆款項最後匯入被上訴人戶頭，被上訴人並未舉證證明曾得上訴人之授權，故其無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，自應返還其利益。上訴人請求返還不當得利一百八十五萬一千六百三十三元，為有理由。
⑸上訴人主張：被上訴人於八十八年一月八日自上訴人公司同一帳戶中憑摺支領
六十一萬四千五百三十八元，合併被上訴人自卉比公司提領之五萬九千二百三十二元及九十二萬三千七百五十元二筆款項，總額一百五十萬八千二百八十八元，分成二筆，其中一筆八千元匯入訴外人蕭奕玲帳戶，餘款一百五十一萬零二百八十八元全數匯入被上訴人前揭個人帳戶等語，並提出取款憑條及匯款申請書為證（見原審原證十九、二十 、二十一、二十二號）。該筆款項最後匯入被上訴人戶頭，被上訴人並未舉證證明曾得上訴人之授權，故其無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，自應返還其利益。上訴人請求返還不當得利六十一萬四千五百三十八元，為有理由。
⑹上訴人主張：被上訴人於八十八年二月九日自上訴人公司同一帳戶中憑摺支取
一百六十九萬零五百二十四元，連同向卉比公司領取之一百十三萬零八百二十四元，總款項二百八十二萬一千三百四十八元，除匯款五萬三千七百四十元予訴外人蕭奕玲外，餘款二百七十六萬七千五百四十八元悉數匯入被上訴人之個人帳戶等語，並提出取款憑條及匯款申請書為證（見原審原證二十三、二十四、二十五、二十六號）。該筆款項最後匯入被上訴人戶頭，被上訴人並未舉證證明曾得上訴人之授權，故其無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，自應返還其利益。上訴人請求返還不當得利一百六十九萬零五百二十四元，為有理由。
⑺上訴人主張：被上訴人於八十八年三月二十四日自上訴人公司同一帳戶憑摺支
取一百九十八萬一千六百五十六元，連同伊自卉比公司帳戶中領取之三十七萬八千八百五十元，總款項二百三十六萬零五百零六元，分成二百零六萬零五百零六元及三十萬元二筆各自存入被上訴人之個人帳戶等語，並提出取款憑條及匯款申請書、存入憑單為證（見原審原證二十七 、二十八、二十九、三十號）可稽。該筆款項最後匯入、存入被上訴人戶頭，被上訴人並未舉證證明曾得上訴人之授權，故其無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，自應返還其利益。上訴人請求返還不當得利一百九十八萬一千六百五十六元，為有理由。⑻上訴人主張：被上訴人於八十八年三月二十九日自上訴人公司同一之乙存帳戶
中領取一百四十二萬五千三百八十二元，同日即將該筆款項存入卉比公司之帳戶等語，並提出取款憑條及存入憑單為證（見原審原證三十一、三十二號）。被上訴人否認前開取款憑條及存入憑單為其辦理，上訴人並未舉證以實其說，上訴人之主張自不可採。卉比公司與被上訴人人格各別，款項存入卉比公司帳戶，被上訴人並未獲有不當得利。上訴人人請求返還不當得利一百四十二萬五千三百八十二元，為無理由。
⑼綜上所述，本部分之不當得利總計六百三十八萬八千三百五十一元。
３、上訴人主張：上訴人清查公司帳冊發現被上訴人向稅捐稽徵機關申報上訴人八十六年一月至六月之台北市營業人銷售額與稅額申報書，其上所申報之上訴人公司銷售額扣除進項稅額後，尚有營收三百二十五萬五千八百九十六元，被上訴人應該返還等語。查：上訴人之台北市營業人銷售額與稅額申報書八十六年一月至六月所申報之銷售額扣除進項稅額有營收三百二十五萬五千八百九十六元乙事，固舉台北市營業人銷售額與稅額申報書一件為證，惟上訴人所為之銷售額與稅額申報，與被上訴人有無收取上該營業款，究屬二事，而本件上訴人就被上訴人確有代上訴人收取營收三百二十五萬五千八百九十六元乙事，既未舉證以實其說，是其請求被上訴人返還上開款項，即屬無據，應予駁回。
五、上訴人提起本件訴訟，必須證明上訴人有廣告佣金收入，及被上訴人受有該廣告佣金收入之不當利益。查：因己○○任職於太一公司，當時己○○負責太一公司與光陽機車間的廣告業務，由太一公司負責製作規劃部分光陽機車廣告業務，太一公司必須為光陽機車尋找媒體託播、發放廣告，太一公司會付廣告託播費給各媒體，而媒體則依照與己○○談妥的佣金條件回饋退佣給己○○，以確保日後與太一公司合作空間，己○○為使往來的媒體就支付己○○佣金部分可以報帳，只好使用巨視公司、卉比公司的發票請款，己○○在取得佣金之後，還必須將部分佣金退給光陽機車廣告部的相關窗口職員做回饋等情，業據證人龐正因、乙○○、甲○○證述明確，故廣告佣金收入實質上並非上訴人之收入（上訴人與己○○人格各別），上訴人以籠統方式計算，主張上訴人受有損害致被上訴人領有不當得利，即屬無據。又原審原證三號「八十七年巨視國際傳播製作公司簡易損益表」並非被上訴人所製作，而係證人丙○○所製作，證人丙○○於原審證稱：「原證三號的損益表是我做的，但是丁○○不確認」等語，於本院則證稱：「（法官提示原證三，問：是何人製作的？）原證三是我製作的」；「（上代問：為何沒有給丁○○蓋章？）我有拿給丁○○，但是她不蓋章，因為她說那不是庚○○做的。我學歷是彰化文興女中綜合會計科畢業。原證三我是根據原證二資料整理出來的」等語。原審原證三號之損益表目的在判斷上訴人公司有無損益，屬鑑定性質。按「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數」，民事訴訟法第三百二十六條第一項定有明文。證人丙○○係彰化文興女中綜合會計科畢業，且受己○○單方委任，與上訴人關係較密切，本院由其學經歷，認其不適宜擔任鑑定人。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院斟酌結果，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付新台幣陸佰參拾捌萬捌仟參佰伍拾壹元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日
民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 林 恩 山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。