臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第二九號
上 訴 人 仲城建築股份有限公司法定代理人 蔡陳相而訴訟代理人 郭芳宜律師複 代理人 劉厲生律師被 上訴人 臺北市停車管理處法定代理人 鄭佳良訴訟代理人 陳雅惠律師右當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十一日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第九九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負之裁判均廢棄。
被上訴人應將臺灣中小企業銀行建國分行於民國八十二年九月十日出具之履約保證書返還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰捌拾伍萬捌仟柒佰貳拾肆元及自民國九十二年八月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項、第三項於上訴人分別以新臺幣捌拾萬元、玖拾萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，分別以新臺幣貳佰肆拾肆萬元、貳佰捌拾伍萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應將台灣中小企業銀行建國分行八十二年九月十日出具之保證金保證書返還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一千一百六十三萬一千三百二十四元，及自民國八十九年六月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
請准供擔保後假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人未經兩造會同維護單位協商，即擅自使用伊承攬興建之辛亥國小操場附建地下停車場（下稱系爭工程）之地下層部分。
系爭工程固未完成初驗及正式驗收合格，但是否已達驗收合格標準，則有爭議。
地下二層之地坪浮起、污損，應係積水所造成，積水原因依台北市建築師公會及行
政院公共工程委員會鑑定，係因連續壁施工不良未達有效防水所致，或可歸責於伊，但該瑕疵已由被上訴人另行發包完成改善，且對系爭工程有何影響，上開鑑定機構並未說明。
依台北市建築師公會鑑定報告書記載，系爭工程之ＰＵ球場平均厚度已達６mm，不
合格者厚度均為５mm，與標準差不多，對球場使用應無影響。被上訴人於民國八十九年五月二十四日另行發包，將球場一併列為改善工程項目，係因長期使用後自然耗損現象，不能歸責於伊。
工程車應否過戶，並未於契約內明文規定，且與系爭工程之使用無影響，而該工程車一直停放於施工現場，在被上訴人管領範圍內隨時可取回使用。
系爭工程主體工程已於八十五年十二月十六日完工，僅因環氧樹脂耐磨地坪試驗，
因被上訴人引用之試驗規範有誤，台北市政府交通局遲至八十六年十一月二十六日始同意改用正確試驗方法驗收，被上訴人遲至同年十二月九日辦理驗收，已遲延驗收一年，致地坪色澤不一，不能以該項瑕疵歸責於伊。
ＰＵ球場於八十六年三月十九日交辛亥國小使用，被上訴人亦自八十六年十二月二
十一日就地下停車場營運使用，前者平均厚度已達標準，不足部分均達５mm，與標準厚度６mm差不多，應已達驗收合格標準，地下停車場雖有積水現象，僅屬保固問題亦達驗收合格標準。
系爭工程已達驗收合格標準，被上訴人不得請求減少價金，縱地下停車場連續壁施工稍有瑕疵，因被上訴人監工亦有疏失，與有過失，不可歸責於伊。
伊就ＰＵ球場施工並無缺失，被上訴人縱得減少價金，其另行發包之三百八十八萬
，亦應扣除ＰＵ球場部分工程款，及連續壁改善施工工程款中二分之一，鑑定費用亦應比照減少，且伊實際竣工日為八十五年十二月十六日，不負逾期罰款之責任。ＰＵ球場厚度不足部分集中於球場西北角，從照片可知該ＰＵ球場西北角之ＰＵ舖面遭磨損而呈現光滑，應為正常使用磨損減少其厚度之自然現象。
伊施作連續壁時，均依約報請被上訴人之工程司審查認可後始予施作，當無瑕疵，
被上訴人初驗時，發現連續壁牆面不平，有空洞、磚塊、鋼筋外露、滲水、滴水現象，核係被上訴人延誤驗收一年以上所致，不可歸責於伊，縱有瑕疵，被上訴人亦與有過失。
縱伊給付逾期，被上訴人主張其改善工程為三百八十八萬元，僅占總工程款３．９
６％，況其中ＰＵ球場已符驗收合格標準，應自改善工程款中扣除，伊履行達９５％以上，計算逾期罰款時，應僅就３．９６％之一成計算，始符公平誠信原則。而地下停車場雖未驗收，被上訴人即強行自八十六年十二月二十一日開始營運，收取費用，其新建工程目的已達，受有完全利益，並無損失，伊就系爭工程本無補正義務，縱被上訴人另為改善工程，於改善工程竣工後，系爭工程已全部完工，被上訴人自應將未付工程款給付予伊並返還履約保證金之保證書。
系爭工程之結算總價為九千七百八十五萬二千三百零九元，被上訴人計算伊之逾期罰款高達九百七十八萬五千二百三十元顯然過高，自應予酌減。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人營繕工程說明書總則、死亡證明書及存證信函為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭工程ＰＵ球場係於八十六年三月二十五日交付辛亥國小使用。
系爭工程於八十六年十二月九日辦理地下停車場一、二層部分工程初驗，八十七年
一月八日辦理複驗，上訴人未完成改善之工程項目為「地下一層全區耐磨地坪色澤不一」與「地下二層全區耐磨地坪浮起和污損」，前者影響停車場室內美觀，後者影響行車安全致停車場不能使用。
系爭工程於八十七年八月二十日辦理地面層及地下層部分工程初驗，八十七年九月
十八日辦理複驗，上訴人未完成改善之項目為「ＰＵ球場部分厚部不足，未達竣工圖6mm規定」與「工程車未於複驗前修繕完妥過戶與伊」，前者對於在球場人員安全有所影響，後者則致伊不能使用系爭工程車施作工程。
關於工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告之接著強度試驗標準由ＣＮＳ8907改用ＪＩＳＡ6024，已經事前得上訴人同意，對系爭工程之驗收並無影響。
系爭工程因可歸責於上訴人之事由致未經正式驗收，伊本無給付工程尾款義務，上
訴人並未繳納履約保證金，而係以履約保證書代替，伊已依工程合約解除保證人百分之七十五之保證責任，但系爭工程未經正式驗收合格，依約不能解除全部保證責任，伊自無返還保證書予上訴人之義務。
上訴人違反契約義務，迭經伊催告仍未補正，伊乃依約於八十九年五月二十四日另
行發包改善系爭工程連續壁及ＰＵ球場施工不良之瑕疵，該改善工程已經完工，於八十九年十二月一日正式驗收合格，伊因而支出改善工程款三百八十八萬元。
改善工程並非上訴人所完成，且系爭工程自初驗複驗之次日起至改善工程正式驗收
之日止，上訴人逾期超過二年，依約可罰十分之一工程款計九百七十八萬五千二百三十一元，伊得自上訴人未領之工程款內扣除。
伊為明確責任歸屬委託台北市建築師公會鑑定而支出鑑定相關費用四十二萬元，此筆費用乃可歸責於承攬人事由而發生，伊得請求上訴人賠償此筆鑑定費用。
地下二層停車場實係至改善工程正式驗收後才能真正使用。
系爭工程上訴人並未完成瑕疵補正，而係伊另行發包改善工程，且系爭合約第十九
及二十條逾期罰款之規定，乃係懲罰性違約金之性質，伊亦僅請求一百天之逾期罰款，並無違約金過高情事。
參、證據：除援用原審提出者外，補提系爭工程合約單價分析表、估驗明細表、被上訴人之公函以及汽車新領牌照登記書為證。
理 由
甲、程序部分上訴人原來法定代理人蔡明成於九十二年三月四日死亡，由蔡陳相而續任法定代理人之事實，有死亡證明書及臺北市政府營利事業登記證在卷可稽（見本院卷第九四、一二二頁），蔡陳相聲明承受訴訟，於法要無不合，先予敘明。
乙、得心證之理由上訴人主張：伊於八十二年六月三十日與被告簽訂系爭工程合約，承攬被上訴人在
辛亥國小操場附建地下停車場新建建築工程，約定總工程款為九千七百六十八萬元，伊並交付由台灣中小企業銀行建國分行於八十二年九月十日出具九百七十六萬八千元之履約保證書（下稱系爭履約保證書）與被上訴人為擔保，伊於八十五年七月十七日前已完成總進度百分之七十六點二，已依合約規定解除已完工部分之履約保證責任，僅餘二百四十四萬二千元尚未解除擔保，嗣系爭工程於八十五年十二月十七日全部完工，其中PU球場經被上訴人及辛亥國小之要求於同年月二十日移交辛亥國小使用，被上訴人應給付尚欠之工程款一千一百十六萬一千三百二十四元，及依合約規定解除所餘百分之二十五之即二百四十四萬二千元之履約保證金擔保並返還履約保證書，詎被上訴人竟藉故不付工程款，縱認伊施作工程有瑕疵，惟被上訴人就改善瑕疵所支出之改善費用僅三百八十八萬元，佔總工程款之比例未到百分之四，被上訴人所為逾期罰款達九百七十八萬五千二百三十一元，顯然過高，伊亦得依民法第二百五十三條規定請求酌減等情，爰依兩造工程契約及政府採購法第七十二條第二項規定，求為命被上訴人給付所欠工程款並加付自訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息及返還前述履約保證書之判決，被上訴人則以：兩造於系爭合約第十九條約定，驗收分初驗及正式驗收兩階段，工
程需經初驗合格後，方可辦理正式驗收，經正式驗收合格後，再依規定程序付清尾款，系爭工程於八十六年十二月九日辦理地下停車場一、二層部分工程之初驗，上訴人應改善之工程缺失有八項，再於八十七年一月八日辦理該部分工程初驗之複驗，上訴人仍有兩項工程缺失未予改善，迭經伊催告改善，上訴人均未予以改善，致該部分之工程未能通過初驗，遑論通過正式驗收，另系爭工程之地面層及地下層部分工程於八十七年八月二十日辦理初驗，上訴人有四項工程缺失應予改善，再於同年九月十八日辦理初驗之複驗，上訴人仍有兩項工程缺失尚未改善，迭經伊催告，上訴人迄未改善，無法通過初驗，遑論正式驗收合格，系爭工程因上訴人始終不肯改善其施工之缺失，無法完成初驗，致不能進行正式驗收之程序，伊自無給付工程尾款義務，又上訴人尚應給付伊改善系爭工程缺失款項三百八十八萬元，逾期罰款九百七十八萬五千二百三十一元和鑑定相關費用四十二萬元，總計一千四百零八萬五千二百三十一元。而系爭工程之尾款（含估驗計價保留款）僅一千一百六十三萬一千三百二十四元，伊依法抵銷後，上訴人之工程款尚不敷支付上訴人應給付伊之款項；另依系爭工程合約之工程投標須知第九條第四項及履約保證金保證書第七條約定，應俟工程全部完工，正式驗收合格後，始得書面解除保證責任，系爭工程未經正式驗收合格，依約不能解除全部履約保證責任，伊無返還系爭履約保證金保證書之義務，又伊僅主張一百天之逾期罰款，就系爭契約第十九、二十條規定之懲罰性違約金而言，並無過高情事等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠兩造於八十二年六月三十日簽訂工程合約，由上訴人承攬系爭工程，約定總工程款
為九千七百六十八萬元，上訴人依約並提供系爭履約保證書，交與被上訴人為擔保。
㈡八十五年七月十七日止，上訴人已建築完成總進度百分之七十六點二，被上訴人已
解除保證人百分之七十五之履約保證責任，尚有百分之二十五即二百四十四萬二千元之履約保證責任未解除，。
㈢被上訴人尚未給付之系爭工程尾款（含估驗計價保留款）為一千一百六十三萬一千
三百二十四元，而上開工程之PU球場業於八十六年三月二十五日移交辛亥國小使用，地下一層經被上訴人自八十六年十二月二十一日起營運使用多時。
㈣系爭工程於八十六年十二月九日辦理地下停車場一、二層部分工程之初驗，結果有
應改善之工程項目八項，經被上訴人限定於初驗日起三十日內改善完竣辦理複驗即應於八十七年一月八日前完成複驗，嗣經於八十七年一月八日辦理該部分工程初驗之複驗，仍有兩項工程未改善完成，經被上訴人通知應於指定期限內修改完成，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處每日罰款按結算總價千分之一計算，上開兩項工程缺失迄未完成改善，亦未完成初驗及未經過正式驗收合格。
㈤系爭工程之地面層及地下層部分工程曾於八十七年八月二十日辦理部分驗收未驗部
分等項目之初驗，結果有應改善之工程項目四項，經被上訴人限定於初驗日起三十日內改善完竣辦理複驗即應於八十七年九月十八日前完成複驗，嗣經於八十七年九月十八日辦理該部分工程初驗之複驗，結果仍有兩項工程未改善完成，經被上訴人通知應於指定期限內修改完成，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處每日罰款按結算總價千分之一計算，上開兩項工程缺失亦迄未完成改善，亦尚未完成初驗及未經過正式驗收合格。
本件爭點及本院判斷㈠本件工程是否已達驗收合格標準？⑴按依系爭工程合約第四條第四款約定：「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有
特殊事由外，應於七日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」，又依第十九條「工程查驗」之約定，驗收分初驗及正式驗收兩階段，工程需經初驗合格後，方可辦理正式驗收，經正式驗收合格後，再依規定程序付清尾款，有兩造不爭之系爭工程合約書（原審卷一六至二四頁）可憑。查系爭工程曾於八十六年十二月九日辦理地下停車場一、二層部分工程之初驗，結果有應改善之工程項目八項，經被上訴人限定於初驗日起三十日內改善完竣辦理複驗，惟被上訴人於八十七年一月八日辦理該部分工程初驗之複驗，仍有地下一層耐磨地坪色澤不一、地下二層地坪浮起、污損等兩項未改善完成，被上訴人乃通知上訴人應於指定期限內修改完成，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算之事實，有被上訴人提出之八十六年十二月九日驗收紀錄及八十七年一月八日初驗（複驗）紀錄各乙份在卷可稽，並為上訴人所不否認，上訴人並自認上開工程尚未完成初驗，更未經過正式驗收合格。
⑵系爭工程之地面層及地下層部分工程於八十七年八月二十日辦理部分驗收未驗部分
等項目之初驗，結果有應改善之工程項目四項，經被上訴人限定於初驗日起三十日內改善完竣辦理複驗，惟被上訴人於同年九月十八日辦理該部分工程初驗之複驗，仍有ＰＵ球場部分厚部不足，未達竣工圖6㎜規定及工程車未於複驗前修繕完妥過戶與被上訴人兩項未改善完成，被上訴人乃通知上訴人應於指定期限內修改完成，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算。有台北市停車管理處八十七年八月二十日初驗紀錄及八十七年九月十八日初驗複驗紀錄各一份在卷可參，亦為上訴人所不否認，上訴人並自認上開工程尚未完成初驗，更未經過正式驗收合格。
⑶上訴人雖主張：系爭工程之主體工程於八十五年十二月十六日已完工，但因被上訴
人就工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告所引用試驗規範有誤，經伊及監造單位澄清說明，遲至八十六年十一月二十六日始獲被上訴人同意備查，被上訴人並遲至同年十二月九日辦理驗收，自完工至驗收長達一年，顯已違反被上訴人營繕工程施工驗收作業程序並違反民法上之誠信原則，系爭ＰＵ球場完工後驗收前，經被上訴人及辛亥國小之要求，於八十六年三月二十五日前已移交辛亥國小使用，迄八十七年九月十八日，被上訴人再次抽驗ＰＵ層厚度計八處，其中七處均達合約規定6mm以上，僅一處為4mm，ＰＵ球場已交付使用長達將近一年六個月，且辛亥國小亦於操場施作諸多工程，則該ＰＵ球場僅一處厚度相差2mm，係外力介入，或常期使用自然磨損之必然現象，非可歸責於伊云云。惟查：
①系爭工程之主體工程（地下停車場一、二層部分）於八十五年十二月十六日完工，
其全部工程（操場ＰＵ層鋪築及地面層整理）則於八十六年六月二十日完工，因工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告所引用試驗規範有誤，經承商及監造單位澄清說明，被上訴人於八十六年十一月二十六日同意改用ＪＩＳＡ６０２４方法試驗，並於同年十二月九日同意除尚未施工之操場跑道AC及PU面層外，就該主體工程部分先行辦理初驗等情，為兩造所不爭，而初驗結果有應改善之工程項目八項，經被上訴人限定於初驗日起三十日內改善完竣辦理複驗，惟被上訴人於八十七年一月八日辦理該部分工程初驗之複驗，仍有地下一層耐磨地坪色澤不一、地下二層地坪浮起、污損等兩項未改善完成，嗣被上訴人於八十七年八月二十日就系爭工程之地面層及地下層部分工程辦理部分驗收未驗部分等項目之初驗，結果有應改善之工程項目四項，經被上訴人限定三十日內改善完竣辦理複驗，惟被上訴人於同年九月十八日辦理該部分工程初驗之複驗，仍有ＰＵ球場部分厚部不足，未達竣工圖6㎜規定及工程車未於複驗前修繕完妥過戶與被上訴人兩項未改善完成等情，如前述。
②被上訴人就上開瑕疵原因及責任歸屬，委託台北市建築師公會鑑定，依該公會鑑定
報告書記載系爭工程「1.地下一層出入口坡道頂版滲水，研判係防水不良所致。2.地下一、二層東向之風管隔板內（複壁外）地板有積水，並漫流出來。．．．以上歸責於連續壁施工不良及未達有效防水，此為一因，由於隔板阻隔未能進入觀察，無法鑑定是否有其他原因。3. 經深入地下二層南北兩向複壁之清潔口檢視，發現連續壁大多表面不平，或有空洞、磚塊、鋼筋外露、滲水、滴水之現象，複壁內大多有積水之情況。．．．，顯然排水管遭穿孔。．．．。研判連續壁之滲水以致複壁內積水，部分流入筏基內並經穿孔之排水管由地板落水口冒出，造成地板積水。
以上歸責於地板落水之排水管遭穿孔及連續壁施工不良並未達有效防水，．．．。」；「PU球場厚度：「按『PU球場詳圖』所示，PU鋪面厚度應為6mm，自現場取樣
18 處量測結果，厚度 9 ㎜有１處、7 ㎜有 7 處、6 ㎜有 6 處、5 ㎜有 4 處，合格14處，合格率約78﹪，不合格4處，不合格率約22﹪，平均厚度為6.33㎜，不合格者厚度均為5㎜與標準厚度6㎜相差不多，並集中在西北角部分」，有該公會鑑定報告書（外放原審卷證物袋）可參，而原審法院依聲請函請行政院公共工程委員會針對系爭工程施工品質狀況進行鑑定，該委員會九十一年五月三十日函復檢附鑑定書（原審卷四五六頁以下）認定「鑑定意見：一、系爭工程地下停車場之施工品質有無瑕疵及造成瑕疵之原因：『地下停車場一、二層部分』初驗後複驗，仍有Ｂ１Ｆ全區耐磨地坪色澤不一及Ｂ２Ｆ全區耐磨地坪浮起、污損、積水情形等二項工程缺失未改善完成。該瑕疵主因係由於連續壁施工品質不佳，因連續壁漏水量太大造成樓地板積水而引起。二、系爭工程操場PU跑道之施工品質有無瑕疵及造成瑕疵之原因：PU球場厚度不足，未達6mm規定，確與合約要求不符」等語，該委員會復於九十一年八月二十九日函對上開該「臺北市辛亥國小操場附建地下停車場新建工程鑑定案」之鑑定書再作補充說明（附原審卷五一一頁以下），該補充說明載明「
一、（一）．．．本工程瑕疵主因係由於連續壁施工品質不佳，致連續壁漏水量太大，造成樓地板積水而引起，若當連續壁施工品質正常時，複壁內排水系統應不致產生滲水現象。（二）本案前經鑑定小組審視相關設計書圖，並未發現連續壁設計有明顯缺失，故本案連續壁止水效果不佳尚難歸責於設計單位。．．．（五）本案連續壁漏水量太大係因連續壁施工品質不佳與地質因素無關。．．．。三、系爭工程被上訴人已於八十九年底另行發包改善完成，在工程現場已與當時不同及貴院提供之卷證資料已足以判斷本工程瑕疵原因，故本會認為已無辦理現場履勘之必要」等語，行政院公共工程委員會鑑定結果與被上訴人委任鑑定之台北市建築師公會所為鑑定之結果大致相符，足見系爭工程地下一層全區耐磨地坪色澤不一及地下二層全區耐磨地坪浮起、污損和積水等瑕疵，於上訴人完成工作時即已存在，且係可歸責於上訴人所致，而上訴人又未能證明PU球場一處厚度不足係因長期使用自然磨損現象，上開工程瑕疵與被上訴人是否遲延驗收無關，上訴人主張伊不負瑕疵責任，自不足採信。
⑶上訴人雖曾先後於八十九年四月二十一日及同年六月二十八日委任林富村律師函催
被上訴人給付系爭工程未付工程款，惟系爭工程既有前述瑕疵尚未經改善，則被上訴人拒付工程尾款，自非無據。
㈡系爭工程合約第十九條及第二十條約定係損害賠償總額之預定或係違約罰性質？⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂
定外，視為因不履行而生損害賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生之賠償總額，此項規定，於民法債篇施行前約定之違約金，亦適用之，修正後民法第二百五十條、民法債篇施行法第十八條分別定有明文，依上開規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠償總額。
⑵查兩造工程合約第十九條第二款約定「工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方派員
驗收，並報請上級機關監驗。凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完妥或依第一款之規定處理完妥，逾期尚未修改或處理完妥，除應參照第二十條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款或保證金（含履約保證金及差額保證金）予以改善，如有不敷，由乙方或保證人補足之」、同條第三款約定「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算」、合約第二十條就逾期損失約定「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不得超過結算總價十分之一為限」，有工程合約書在卷可按。則依上開約定：①上訴人如未於契約所定期限完工，應按逾期日數，按日賠償被上訴人依合約總價千分之一計算之損害，此部分違約金約定為賠償總額預定性違約金；②完工後，經被上訴人檢驗，其有與約定不合者，應於被上訴人指定期限內修改完畢或拆換材料或扣款完妥，如未於期限內修改完妥，除仍按第二十條規定賠償逾期損害外，被上訴人並得動用上訴人未領工程款或保證金予以改善，不足部分，仍由上訴人補足；③複驗不合格時，自複驗次日至再驗收之日，均視為逾期，按日給付合約總價千分之一違約金，於此情形，並無上訴人應再負賠償損害義務約定，則該約定應係損害賠償總額預定產違約金。從而被上訴人辯稱：兩造工程合約第十九條及第二十條約定係懲罰性違約金云云，尚不足採。
㈢系爭工程合約違約金之約定是否過高應予酌減？⑴兩造曾於八十六年十二月九日就系爭工程地下停車場一、二層部分工程辦理初驗，
，因有應改善之工程項目八項，經被上訴人要求上訴人於初驗日起三十日內改善完竣辦理複驗（即應於八十七年一月八日前完成複驗），嗣於八十七年一月八日辦理複驗，仍有地下一層耐磨地坪色澤不一、地下二層地坪浮起、污損等兩項未改善完成，經被上訴人通知應於指定期限內修改完成，否則自複驗之日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處每日按結算總價千分之一罰款，而上開二項工程缺失上訴人迄未能完成改善，另系爭工程之地面層及地下層部分工程亦曾於八十七年八月二十日辦理部分驗收未驗部分等項目之初驗，結果有應改善之工程項目四項，經被上訴人限定於初驗日起三十日內改善完竣辦理複驗即應於八十七年九月十八日前完成複驗，嗣經於八十七年九月十八日辦理該部分工程初驗之複驗，結果仍有ＰＵ球場部分厚度未達竣工圖6㎜規定及工程車未於複驗前修繕完妥過戶與被上訴人兩項未改善完成，經被上訴人通知應於指定期限內修改完成，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處每日罰款按結算總價千分之一計算，上開兩項工程缺失亦迄未完成改善，均如前述，上訴人既未能於複驗時合格，依工程合約第十九條第三款約定，自複驗次日至再驗收之日，均應視為遲延，而應給付被上訴人違約金。
⑵按約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明
文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院著有五十一年台上字第一九號判例可資參照。查：被上訴人就前揭工程缺失通知上訴人補正瑕疵均未見改善，被上訴人乃於八十九年五月二十四日另行以三百八十八萬元委由威盛營造有限公司進行改善工程，有該工程合約在卷可稽（見原審卷一０七至一一二頁），是雖被上訴人辯稱伊僅計算上訴人逾期一百日之共九百七十八萬五千二百三十一元之罰款，惟本院斟酌：①系爭工程之球場部分於八十六年三月十三日即已先行交由辛亥國小使用，此有臺北市停車管理處八十六年三月十九日函可參（見原審卷一三五頁），且系爭工程地下停車場部分，亦由被上訴人公告自八十六年十二月二十一日起對外開放並收費，亦有臺北市停車管理處八十六年十二月六日公告在卷可稽（見原審卷第二００頁），足認系爭工程上訴人雖未依約如期完工，但被上訴人確已於改善瑕疵工程施作前，即已先行使用，顯見系爭工程於改善工程完工前，就已施作部分雖未能全部通過驗收，但亦非完全無法使用；②被上訴人主張其改善瑕疵之再修繕費用為三百八十八萬元，然審酌系爭工程之總價金為九千七百六十八萬元，從而改善費用僅佔總工程款約百分之三點九七，是上訴人系爭工程所施作之百分九十六部分均符合契約本旨，故系爭工程之瑕疵部分就整體工程而言，確非過鉅；兩造工程合約關於違約金按每日以結算總價千分之一計算，就系爭工程情形而言，顯屬過高，酌減為每日以結算總價萬分之五（相當於年息百分之十八）計算，始為相當。
⑶系爭工程結算總價為九千七百八十五萬二千三百零九元，為兩造所不爭（本院卷一
四四頁及一六三頁），則被上訴人得主張之違約金每日為四萬八千九百二十六元（00000000×5÷10000＝48926，元以下無條件捨去），最高以一百日計算，則得主張之違約金為四百八十九萬二千六百元。
㈣系爭工程結算總價為九千七百八十五萬二千三百零九元，上訴人尚有尾款一千一百
六十三萬一千三百二十四元未領取，而被上訴人為改善工程支出三百八十八萬元，為兩造所不爭，依系爭合約第十九條第二款約定，得自尾款中扣除，而被上訴人所得主張之違約金為四百八十九萬二千六百元，如前述，且上訴人已於九十二年八月五日將工程車過戶與被上訴人，為被上訴人所自認（本院言詞辯論筆錄），則上訴人工程應認為已改善完畢，而得請求被上訴人給付扣除違約金、改善工程款後餘額二百八十五萬八千七百二十四元。
㈤上訴人可否請求返還系爭履約保證書
按依「台北市停車管理處工程投標須知」第九條第（四）項約定：「上項保證金（含差額保證金，履約保證金），俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，無息發還相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工，經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金，履約保證金），維持工程進行，承商及其保證人均不得提出異議」，系爭工程瑕疵部分已被上訴人以三百八十八萬元委由威盛營造有限公司進行改善，且上訴人亦於九十二年八月五日將工程車過戶與被上訴人，如前述，應認上訴人已依債務本旨提出給付，已無再提出履約保證之必要，自得請求被上訴人返還。
綜上所述，上訴人雖有工程尾款一千一百六十三萬一千三百二十四元尚未領取，惟
上訴人就系爭工程瑕疵有可歸責事由，被上訴人得以上訴人尚未領取工程尾款改善工程瑕疵，並依約請求違約金，系爭工程已經被上訴人以三百八十八萬元委由第三人改善完畢，且上訴人已將工程車過戶被上訴人，其工作已經完成，並無再供履約保證書必要，而上訴人係於九十二年八月五日始將工程車過戶被上訴人，其工程瑕疵應認為於是日補正，則上訴人請求被上訴人給付扣除改善工程款項及違約金後之工程尾款二百八十五萬八千七百二十四元及自九十二年八月六日起至清償日止按法定利率計算之利息並請求返還系爭履約保證書，即無不合，應予准許；至上訴人超過上開部分請求，則屬無據，不應准許。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回上訴人此部分假執行聲請，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判如主文第二項；至上開不應准許部分，原判決為上訴敗訴判決並駁回其假執行之聲請，洵無不合，上訴意旨聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
假執行宣告
本判決上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，應予准許。爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第
一項、第二項、第四百五十條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 八 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。