臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第三０五號
上 訴 人 丙○即戴發生訴訟代理人 邱創舜律師上 訴 人 庚○○即戴發
戊○○即戴發己○○即戴發乙○○○即戴丁○○即戴發辛○○即戴發壬○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳昆明律師右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第一二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○○、己○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人丙○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○○、丁○○、辛○○等 (下稱丙○等七人)之被繼承人戴發生、壬○○之被繼承人戴張彩雲及訴外人戴萬、戴春草、戴進財於民國（下同）七十四年二月十二日與被上訴人訂立合建契約，由地主提供所有坐落三重埔段大竹圍小段第二九０之五及二八六之四地號土地，被上訴人出資興建八層店舖住宅公寓。雙方復於七十五年十一月五日訂立協議書補充，七十五年十二月三日開工，於七十六年七月間完成頂樓工程，七十六年底全部完工，被上訴人已申請三重市第一戶政事務所查編建物之門牌，正待申請核發使用執照，詎建築師突接台北縣政府工務局函通知應辦理停車場變更設計，將空地上之停車位移至地下一樓。詎地主及其指定之起造人竟故意刁難，拒不蓋章於申請書協同申請變更設計，使工程無法取得使用執照，屢次溝通並無效果。被上訴人向鈞院提起七十八年度重訴字第二三號民事訴訟，訴訟中因原領建照雖依規定延期，嗣又逾期失效，須重新申請建照，被上訴人乃變更訴之聲明為請求協同重新申請建造執照，經鈞院判決上訴人地主方面之起造人應協同被上訴人重新申請建造執照，嗣雖確定，但因訴訟拖延日久，建築技術規則已於八十二年三月一日修改第五十九條規定，關於停車位之設置，本件店舖兼集合住宅建築物依八十二年三月一日修訂前之建築技術規則第五十九條規定係屬於第三類建築物，僅須設置停車位十個。但八十二年三月一日修訂後規定本件之店舖部分屬於第一類建築物，集合住宅部分屬於第二類建築物，所須設置之停車位增為二十七個。依本件已完成之建築物、空地及四周環境，已不可能設計出二十七個停車位。故本件合建房屋因變更設計之申請書須全體起造人共同蓋章提出，而地主方面之起造人故意刁難，拒不於變更設計申請書上蓋章、亦不協同申請變更設計，以致訴訟延宕，建造執照逾期被作廢，而使建築物無法以變更設計之方式合法化，以申請使用執照，進而必須以重新申請建造執照之方式取得合法使用執照。但因建築技術規則第五十九條於八十二年三月一日修訂，使重新申請建造執照之方式，亦因法定停車位之增加客觀上無法克服，而無法獲准。綜上所述，地主方面之起造人先後三次故意拒絕協同辦理申請變更設計及拒絕協同申請建造執照，至被上訴人無法就本件建築物合法取得使用執照，乃係可歸責於上訴人或其被繼承人即地主方面之事由所致。故設計圖有與建築法規不符之處，雙方自均有改正之權利及義務，地主方面拒絕協同改正，仍屬違反合建契約，係可歸責於地主方面之起造人。是本件合建房屋之所以無法取得使用執照，係因地主方面違反合建契約，拒絕協同改正建築設計圖不符法規之處，加以建築術規則修訂，造成無法補救，係不可歸責於被上訴人之事由。被上訴人已依約完成系爭合建房屋工程，有建造執照建築物勘驗紀錄表足證，地主戴發生、戴張彩雲自應依約辦理土地所有權移轉登記予被上訴人。上訴人壬○○係地主戴張彩雲之繼承人，已於八十年九月十九日為繼承之登記。上訴人丙○等七人為戴發生之共同繼承人。上訴人等自應繼承戴張彩雲及戴發生之上開債務。爰本於合建契約之法律關係，求為命上訴人應就戴發生所有坐落台北縣三重市○○段○○○○號（即重測前三重埔段大竹圍小段二九０之五地號）土地所有權應有部分全部辦理繼承登記後，將其中所有權應有部分七八一三五分之五四二六二連帶辦理移轉登記與被上訴人之判決。（原判決准被上訴人之請求。上訴人就此上訴）。答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：上訴人丙○等七人之被繼承人戴發生及上訴人壬○○之被繼承人戴張彩雲、訴外人戴萬、戴春草、戴進財、戴張彩雲提供所有坐落三重埔段大竹圍小段第二九０之五及二八六之四地號土地，由被上訴人出資興建八層店舖住宅公寓。雙方復於七十五年十一月五日訂立協議書補充。依約上訴人應於建照核准日起三月內開工，開工日起二年內領到使用執照，開工後二年六月內完工並交付上訴人之被繼承人。被上訴人於七十五年十一月十八日領取建照，應於七十六年二月十八日開工、七十八年二月十八日領到使用執照、七十八年八月十八日將上訴人之被繼承人分得之房屋交付上訴人之被繼承人，若逾期交屋時每逾一個月應賠償十萬元，逾期超過十二個月時，合建契約自動解除，已完成之建物由上訴人之被繼承人沒收，係附解除條件之約定。被上訴人原始設計圖違反建築法令，未經上訴人或被繼承人之同意，逕行違法變更設計，上訴人拒絕辦理變更設計，自非無據。上訴人事後要將停車位位置變更，兩造理當再行書立協議書始符常理，是被上訴人主張變更設計係上訴人要求云云，顯與事實不符，被上訴人依法應負舉證責任。又被上訴人因台北縣政府工務局之函示，即變更設計，與兩造合建契約之補充協議書有關法定空地使用權之約定有違，嚴重侵害上訴人權益，其訴請戴木楠等協同辦理重新申請建造執照，於法無據，上訴人並無配合義務。被上訴人經上訴人催告仍未重新申請建造執照，係可歸責於被上訴人之原因，逾期多時，依約解除條件成就，合建關係自不存在。若自動解除非屬解除條件，上訴人亦已合法解除兩造間之合建契約並主張沒收等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張：上訴人丙○等七人之被繼承人戴發生、壬○○之被繼承人戴張彩雲及訴外人戴萬、戴春草、戴進財於民國（下同）七十四年二月十二日與被上訴人訂立合建契約，由地主提供所有坐落三重埔段大竹圍小段第二九０之五及二八六之四地號土地，被上訴人出資興建八層店舖住宅公寓。雙方復於七十五年十一月五日訂立協議書補充，七十五年十二月三日開工，於七十六年七月間完成頂樓工程，七十六年底全部完工，被上訴人已申請三重市第一戶政事務所查編建物之門牌之事實，業據被上訴人提出台北縣政府工務局七七北工建字第一○八一五號函、、台北縣政府八四北府工建字第二二九五九四號函、台北縣政府八四北府工建字第二二九五九四號函稿、台灣省政府建設廳八四建字第七九一六五號函、內政部六九台內營字第三八七七三號函均影本各一份為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。本件兩造之主要爭點在於：（一）系爭合建契約之性質為何？（二）系爭建築師原始設計圖之瑕疵可否歸責於被上訴人？（三）被上訴人將原始設計圖變更，將停車位移到法定空地及將停車位移至地下一樓，是否侵害地主之權益？地主有無義務協同辦理變更設計或重新申請建造執照？（四）系爭合建契約係可歸責於被上訴人或上訴人，而無法取得使用執造或建築執造？（五）系爭合建契約第十條第三款係附解除條件之約定或解除權之約定，上訴人是否已解除合建契約？（六）系爭合建契約約定之合建工程是否已完工，被上訴人可否請求上訴人移轉登記分得之應有部分土地所有權？茲析述如下。
五、依卷附合建契約第一條約定：「乙方（地主）願提供坐落：：土地：：由甲方（被上訴人甲○○）出資共同興建鋼筋混凝土造八層樓店舖住宅公寓，其設計、規劃、建造均由甲方辦理，但需徵得乙方之同意。」、第五條（分配率）約定：「所興建房屋按縣政府核准平面圖，乙方分得：：全部，甲方分得：：全部，以及地下室全部產權，有關公共設施及空地應由甲、乙方共同使用。」（見原審卷附原證二）。則系爭合建契約係約定上訴人之被繼承人提供土地，而由被上訴人興建房屋，按約定比例分配所建房屋（包括房屋基地及公共設施），兩造就其分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建造執照等情，此觀本件建造執照起造人係甲○○等十六名（見原審卷附原證三）自明，並經原法院依職權向台北縣政府工務局調取七五重建字第二０三九號建造執照全卷可稽。顯見兩造訂約之真意，係被上訴人承攬興建上訴人之被繼承人分得之房屋，而上訴人之被繼承人則將其應給付之報酬，充作被上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。被上訴人主張係屬承攬契約，尚有誤會，合先敘明。
六、被上訴人主張兩造之合建工程於七十六年七月間完成頂樓工程，七十六年底全部完工，被上訴人已申請三重市第一戶政事務所查編建物之門牌，正待申請核發使用執照，詎建築師突接台北縣政府工務局函通知應辦理變更設計，因上訴人三次故意（三次障礙）拒絕協同辦理申請變更設計及拒絕協同申請建造執照，以致於使被上訴人無法就本件建築物合法取得使用執照等情，業據被上訴人提出原法院七十八年度重訴字第二三號民事判決確定證明書、八十四年度重訴字第二八五號民事判決為證，惟為上訴人所否認，辯稱：系爭合建契約因被上訴人提供之建築訴人。且依補充協議書第三條但書之約定主張原始設計圖變更，將停車位移到法定空地或地下一樓，均侵害地主法定空地使用之權益，地主無義務協同辦理變更
(一)、依建築法第三十五條規定：「直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關，對於申請
建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計劃有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」，而前開臺北縣政府工務局七十七年七月二十九日七七北工建字第一○八一五號函通知應辦理變更停車位，車道寬度比規定少十公分之問題，暨經工務局函辦理變更設計，則係屬建築法第三十五條規定得通知改正之事項，且被上訴人係委託建築師設計，並經台北縣政府工務局發給七五重建字第二０三九號建照執照，尚無證據足證係被上訴人個人之違法疏失；縱認該經台北縣政府工務局函應辦理變更設計部分，係上訴人所謂之違法疏失，然既經臺北縣政府工務局依建築法第三十五條規定函被上訴人甲○○辦理變更設計，該上訴人所謂違法疏失仍屬可得補正（改正）者，並非因此即由台北縣政府工務局決定吊銷上開建照執照，且如經地主協同補正，即可依法取得使用執照，乃本件因地主拒絕協同辦理，以致未取得合法建造執照及使用執照（詳後述）。故上訴人抗辯因被上訴人提供之設計圖有違法疏失處，致無法取得建造執照或使用執照云云，即非實在。
(二)、又查：上開補充協議書所附之設計圖已有部分法定停車位置於屋外之法定空地
（見原審卷附原證二），將屋內停車位移至屋外，須經地主同意方能申請變更，建築師由甲○○負責聘僱。然申請建造執照之設計圖及申請書均經合建雙方之確認，起造人亦由雙方按分配之房屋比例具名提出申請，此觀建造執照申請書非由甲○○一人申請，係由戴木楠、戴張彩雲等地主及地主所指定之起造人共同申請，有台北縣政府工務局七五重建字第二０三九號建造執照全卷所附之建造執照申請書、變更起造人申請書可參。嗣變更停車位設置之設計圖，亦經雙方同意申請變更建照經核准。對於設計圖及建造執照之申請，係由合建雙方共同為之，共同負責。故設計圖有與建築法規不符之處，雙方自均有改正之權利及義務，地主方面拒絕協同改正，仍屬違反合建契約。且既然停車位設置於法定空地之設計係合建雙方之合約，而法定空地乃建築基地之一部分，原屬全體建築物所有人共有之土地，其使用權自屬全體建物共有人。況法定空地不得變更其空地之性質，故以法定空地規劃作停車場，或規劃為地下停車場之出入車道，均無損害特定人之問題。原設計在地主分得一樓屋內之停車位改規劃在法定空地上，使其取得法定空地上停車位使用權，對於地主所主張之「法定空地使用之權利」，亦無妨害可言。故被上訴人於補充協議書中約定放棄一樓空地之使用權，而所設計地主之法定停車位移至法定空地上，自不生侵害地主所主張之「法定空地使用之權利」。再者，停車位因變更設計而須使用法定空地時，縱令地主權益有所損失，亦屬可否請求補償損失之問題，並不得執為拒絕協同申請變更設計之理由，是上訴人上開所辯，亦無理由。
七、被上訴人主張因上訴人或其被繼承人三次未協同辦理變更設計或重新申請建造執照，且因建築技術規則第五十九條於八十二年三月一日修訂，致無法變更設計合法申領使用執照之事實，已據被上訴人提出台北縣政府工務局七七北工建字第一○八一五號函、原法院七十八年度重訴字第二三號民事判決確定證明書、八十四年度重訴字第二八五號民事判決、台北縣政府八四北府工建字第二二九五九四號函、台北縣政府八四北府工建字第二二九五九四號函稿、台灣省政府建設廳八四建字第七九一六五號函、內政部六九台內營字第三八七七三號函、台北縣政府七八北工建字第乙－四○九七號函（均影本）各一份為證。惟為上訴人所否認，辯稱：上訴人等人已定期催告被上訴人甲○○應持台灣板橋地方法院七十八年重訴字第二三號判決重新申辦建造執照，被上訴人竟仍不理，上訴人再合法解除契約，並沒收已完成之建物云云。查本件合建工程係於七十五年十一月十八日取得台北縣政府工務局核發之七十五重建字第二０三九號舊建造執照（見原審依職權調取之台北縣政府工務局七十五重建字第二０三九號卷），於七十五年十二月三日開工，七十六年底全部完工，被上訴人已向臺北縣三重市第一戶政事務所查編建物之門牌，有臺北縣三重市第一戶政事務所八十三年六月十日北縣重一戶字第八三○八○四九號函在卷可憑（見原審卷附原證十七）。被上訴人於尚未申請核發使用執照時，經人檢舉本件建築物地面停車位迴車道寬度短少十公分，有違規定，臺北縣政府工務局遂於七十七年七月二十九日以七七北工建字第一○八一五號函通知建築師必須辦理變更設計。被上訴人依據該函指示，變更停車場設計，將空地上之停車位移至地下一樓，然地主及其等所指定之起造人拒絕協同原告辦理變更設計。被上訴人遂於七十八年三月二十七日向原審起訴請求地主指定之起造人戴木楠、戴甘素、戴張彩雲、戴李蜂、丙○協同辦理變更設計，並請求地主戴發生、戴張彩雲將被上訴人甲○○應分得房屋之基地應有部分移轉登記予各房屋之起造人，經原法院以七十八年度重訴字第二三號受理在案。於該案訴訟中，因原領建造執照依規定延期後又逾期失效，必須重新申請建造執照，原告即被上訴人乃變更訴之聲明請求協同重新申請建造執照。上開案件經原法院於七十八年十二月三十日判決戴木楠等起造人應與被上訴人甲○○共同申請系爭土地建物之建造執照，有該民事判決書影本一份附卷可參（見原審卷附原證六），該案敗訴之上訴人戴木楠等人提起上訴，經本院於八十年六月二十四日以七十九年度重上字第一三九號判決上訴駁回。戴木楠等人再提起上訴，經最高法院廢棄發回，於本院八十一年度重上更㈠字第九號中兩造合意停止訴訟程序，逾四個月未聲請續行訴訟，而視為撤回上訴，已據原審依職權調閱該民事卷宗審閱無訛（見原審調取影印之歷審卷宗，及本院重上更㈠字第九號卷附視為撤回上訴函稿），而上開原法院七十八年度重訴字第二三號請求協同申請建物變更設計事件，所為之第一審判決，業於八十二年五月二十一日確定，亦有確定證明書附卷足稽（見原審卷附原證七）。然建築技術規則已於八十二年三月一日修改第五十九條規定，有建築技術規則建築設計施工編部分修正條文在卷可憑（見原審卷附原證十三）。有關停車位之設置，本件店舖兼集合住宅建築物依八十二年三月一日修訂前之建築技術規則第五十九條規定係屬於第三類建築物，祇須設置停車位十個。八十二年三月一日修訂之建築技術規則第五十九條規定本件之店舖部分屬於第一類建築物，集合住宅部分屬於第二類建築物，所須設置之停車位增為二十七個。本件已完成之建築物、空地及四周環境，不可能設計設置二十七個停車位。而本件合建房屋原依臺北縣政府工務局七十七年七月二十九日七七北工建字第一○八一五號函通知應辦理變更設計時，僅有⑴Ａ６棟一至八樓無通往太平梯的門、⑵地面空地停車場之十個停車位，車道寬度比規定少十公分之問題，須申請變更設計者僅為⑴將Ａ６棟（即門牌三十三號）一至八樓，打通至太平梯的門、⑵地面已無適當之場地規劃十個法定停車位，變更設計將停車位移入地下一樓，即可解決。然因地主方面之起造人拒絕協同辦理變更設計，致建造執照逾期被作廢，有台北縣政府七八北工建字第乙－四○九七號函載：「說明：：：經調本案（）重建字第二○三九號建照案卷內，該執照依建築法第五十三條規定申請第二次竣工展期至七十八年八月十二日止，依同條第二項規定：「前項建築期限：：但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢。」故本案建照自依上開規定依法作廢。至於所檢附圖說（變更部分）因建造執照逾期作廢，重新申請建造執照，依重新申請時有關建築法令之規定辦理。」，有該函在卷可稽（見原審卷原證十四），致系爭建築物無法以變更設計之方式合法申請使用執照。依前述臺北縣政府工務局七十七年七月二十九日七七北工建字第一○八一五號函通知應辦理變更設計時，地主方面拒絕協同辦理，又原法院七十八年度重訴字第二十三號判決命戴木楠等五人應協同申請辦理建造執照時，上訴人或其被繼承人仍未依該判決主文協同申請辦理建造執照，又該判決如未經敗訴之地主方面提起上訴，被上訴人甲○○仍得依確定判決重新申請建造執照，乃上訴人或其被繼承人地主方面仍提起上訴，致被上訴人未能及時依確定判決申請辦理建造執照，上開協同申請辦理變更案確定時之八十二年五月二十一日時，建築技術規則第五十九條已於八十二年三月一日修訂，本件已完工之建物，已不能依新建築法令規定而重新申請建造執照，有臺北縣政府八十四年六月二十七日八四北府工建字第二二九五九四號函、臺灣省政府建設廳八十四年七月十四日八四建四字第七九一六五號函在卷可參（見原審卷原證九、十）。故本件建築物未能合法取得建造執照及使用執照，乃因建築法令變更所致，非屬可歸責於被上訴人之事由，且上訴人戴發生等十二人，以系爭合建工程未能取得建造執照及使用執照係可歸責於被上訴人之事由，向原法院訴請被上訴人甲○○及訴外人黃進忠等二十七人返還無權占有土地等事件，亦經原法院以八十四年度重訴字第二八五號，同認本件建築物未能合法取得建造執照及使用執照，乃因建築法令變更所致，非屬可歸責於甲○○之事由，而判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，經戴發生等人上訴台灣高等法院，亦經本院以九十一年度重上字第四四四號判決駁回而確定在案，有原法院八十四年度重訴字第二八五號、本院八十八年度重上字第四四四號民事判決書、確定證明書在卷可按，故上訴人抗辯其於八十八年度重訴字第一二三號請求履行契約事件八十九年二月二十九日之言詞辯論程序中口頭催告被上訴人應於通知到達三日內持上開民事確定判決重新申辦建造執照，被上訴人不理，上訴人再以八十九年三月六日之民事準備書狀送達被上訴人甲○○解除兩造之系爭合建契約並主張沒收。縱認未合法催告，上訴人等再以八十九年三月六日之準備書狀繕本送達被上訴人，催告原告應於準備書狀送達後五日內持上開民事確定判決重新申辦建造執照，被上訴人迄仍無法申辦合法建造執造，上訴人等已再以八十九年三月二十三日民事準備書㈡狀通知甲○○解除兩造之系爭合建契約並主張沒收。如認催告被上訴人履行契約之期限不相當，上訴人再於台灣高等法院九十一年九月三日言詞辯論期日以口頭通知，並再以當日書狀繕本之送達通知解除系爭合建契約云云。然依上訴人之陳述，其最早於另案八十九年二月二十九日言詞辯論時口頭催告被上訴人甲○○應於通知到達三日內持上開民事確定判決重新申辦建造執照，然本件合建契約進行中，因建築技術規則已於八十二年三月一日修改第五十九條規定，關於停車位須設置之停車位增為二十七個，本件已不可能設計設置二十七個停車位，客觀上，因法令之變更，被上訴人已無法就本件建築物合法取得建造執照及使用執照，均如前述，則上訴人等人催告被上訴人持前開判決重新申請辦理建造執照，已屬不能，被上訴人未依上訴人催告之期限為之，乃不可歸責於被上訴人，上訴人仍不得解除系爭合建契約。況被上訴人確於八十四年六月十二日提出原法院七十八年度重訴字第二三號判決及確定證明書向台北縣政府工務局聲請准予辦理變更設計申請使用執照，並出具切結書具結本件建築物已於建造執照有效期間完成，申請台北縣政府工務局依建造當時之法規發給使用執照之事實，有原法院七十八年度重訴字第二三號判決及確定證明書、被上訴人甲○○陳情書、切結書各一份附於台北縣政府工務局七五重建字第二０三九號建造執照全卷內第七至第二十一頁可參。且觀之台北縣政府八四北府工建字第二二九五九四號致台灣省政府建設廳函稿中即已提到「本案訴訟部分，經法院判決確定，其判決主文為土地所有權人應會同起造人依判定圖說共同申請地上物之建造執照」，「本案：依法院判決仍應辦理辦更設計，是否有前開部函之適用？又法院判決之圖說若與現行建築法規不合部分，究應如何辦理，敬請釋示。」等語，由此可見因甲○○向台北縣政府提出確定判決及圖說要求依判決辦理，但經溝通後，台北縣政府表示圖說已不合新法規，無法發新建照，因此，被上訴人於陳情書中請求「准予依內政部函釋規定准予逕為辦理變更設計後申請使用執照。」，希望避過已屬不可能之重新申領建造執照，而逕行辦理變更設計取得使用執照。台北縣政府向台灣省政府建設廳之請示函中，亦請求釋示可能解決問題取得使用執照之可能性。包括可否發給新建造執照或直接發給使用執照之解決方式。而台灣省政府建設廳於八十四年七月十四日以八四建字第七九一六五號函覆：「二、本案之工程如經確認屬實於執照有效期限內完工者，自得依內政部六十九年十月二十二日六九台內營字第三八七七三號函規定，依建築法第八十七條規定處罰後核發使用執照。三、有關法院判決辦理變更設計圖說與現行建築法規不合一節，請查明是否符合舊有規定，逕行處理。」亦有台北縣政府、台灣省政府建設廳上開函件附於台北縣政府工務局七五重建字第二０三九號建造執照全卷內第三至第六頁可按。惟依據內政部六十九年十月廿二日六九台內營字第三八七七三號函規定，係以「監造建築師及承造人共同出具證明完工日期確實在執照有效期限內」乙節如經確認屬實者，得依建築法第八十七條規定處罰後核發使用執照（見本院卷附原證十一）。依上開函意旨：必須建造執照失效前已建築完成且合於舊建築法規者，始得依該解釋經處罰後發給使用執照。但本件建物在建造執照失效前，尚未依變更設計圖完成建物之改建，故無法符合上開內政部函之前提要件「已完成」「符合舊法規」之建築。是上訴人上開所辯被上訴人未提出台灣板橋地方法院七十八年度重訴字第二三號申請變更設計請領使用執照，係可歸責於被上訴人之事由，致無法就本件建築物合法取得建造執照及使用執照，及解除系爭合建契約云云，為無理由。
八、上訴人又辯稱被上訴人有合建契約第十條第三款之事由，地主不待催告，契約自動解除；縱認該款非屬解除條件之規定，亦應認屬解除權之約定云云，然查：系爭合建契約第二條固約定：「（建築設計）甲方（即甲○○）應於乙方（地主）購得部分國有財產局所有土地後參個月內甲方應對本基地提出設計及建造執造之申請，起造人由甲、乙雙方各按第五條分配率提供，其設計費係甲方負擔，但設計之建築師由甲方負責。」、第三條約定：「甲方應於建造執照核准日起參個月內開工，開工日起貳年內領到使用執照，開工後兩年六個月內應全部完工（包括水電工程）交付乙方使用：：」、第十條第三款約定：「甲方如未能按照約定日期完成本約第二條及第三條約定時，每逾壹個月甲方應賠償乙方新台幣壹拾萬元整，超過壹拾貳個月無法完工時，本約自動解除：：」，所謂自動解除，係指被上訴人若有合建契約第十條第三款所載事由，地主不待催告，契約即自動解除，非指上開事由係解除條件。上訴人辯稱上開事由係解除條件，解除條件已成就，合建契約已不存在云云，並非可採。且依上開說明，本件建築物未能合法取得建造執照及使用執照，乃因建築法令變更所致，非屬可歸責於被上訴人之事由，且系爭合建契約性質上應屬承攬與買賣之混合契約，已如前述。依民法第四百九十四條第一項規定「但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，然其前段「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」，而民法第四百九十三條係規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」。本件系爭合建契約所稱「本約自動解除」非屬解除條件，有如前述，是系爭合建契約無解除條件成就而無效之情形。該「本約自動解除」應屬約定解除權，然合建契約自動解除之前提為「超過十二個月無法完工時」，而本件合建工程已於七十六年底全部完工，亦如前述，則上訴人行使其約定解除權，仍屬無據。
九、況按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條 (現第四百條)第一項規定之趣旨觀之甚明。」、「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院四二年台上字第一三○六號判例、同院八四年台上字第二五三○號判決意旨參照）經查關於系爭建築師原始設計圖之瑕疵可否歸責於被上訴人？被上訴人將原始設計圖變更，將停車位移到法定空地及將停車位移至地下一樓，是否侵害地主之權益？地主有無義務協同辦理變更設計或重新申請建造執照？等爭點，被上訴人曾就相同原因事實之事件於原審起訴，嗣經本院八十一年度重上更㈠字第九號視為撤回上訴確定，判決戴木楠等起造人應與被上訴人甲○○共同申請系爭土地建物之建造執照，而上開原法院七十八年度重訴字第二三號請求協同申請建物變更設計事件，所為之第一審判決，業於八十二年五月二十一日確定，有該判決書及確定證明書附卷可稽。而關於系爭合建契約係可歸責於被上訴人或上訴人，而無法取得使用執造或建築執造？系爭合建契約第十條第三款係附解除條件之約定或解除權之約定，上訴人是否已解除合建契約？系爭合建契約約定之合建工程是否已完工？等爭點，上訴人曾以相同原因事實，主張系爭合建工程未能取得建造執照及使用執照係可歸責於被上訴人之事由，向原法院訴請被上訴人甲○○及訴外人黃進忠等二十七人返還無權占有土地等事件，亦經原法院以八十四年度重訴字第二八五號，同認本件建築物未能合法取得建造執照及使用執照，乃因建築法令變更所致，非屬可歸責於甲○○之事由，而判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，經戴發生等人上訴，亦經本院以九十一年度重上字第四四四號判決駁回而確定在案，已見前述，並為被上訴人所不爭執。上開案之原因事實均與本案相同，就本案所有重要爭點，該案均本於當事人辯論之結果，已為判斷。上訴人並未指出該案有何顯然違背法令之情形，又未於本案提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，依上開最高法院判例、判決意旨，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。上訴人仍執此抗辯，即非可採。
十、被上訴人主張系爭工程已於七十六年五月間完成五樓頂板工程，七十六年七月間完成頂樓工程，七十六年底全部完工，被上訴人分配之二十八戶已遷入居住十餘年，被上訴人已依合建契約完工，自可依合建契約第六條之約定，請求上訴人等人將被上訴人分得之土地辦理移轉予被上訴人之事實，業據被上訴人提出建造執照建築物勘驗紀錄表、現場建物照片為證，上訴人則予以否認，辯稱：依土地登記規則申請建物所有權第一次登記前，應申請第一次測量，及檢具全體起造人分配協議書。而三重地政事務所九十年六月六日之測量並非依使用執照竣工圖轉繪而成，不符土地登記規則所示申請建物所有權第一次登記應提出之建物測量成果圖。且兩造並無任何協議，故被上訴人不得請求上訴人等人移轉土地之應有部分云云，經查：本件被上訴人係請求上訴人等人移轉登記其分得之應有部分土地所有權，並非請求辦理建物所有權第一次登記，故尚無土地登記規則之適用，上訴人所辯係申請建物所有權第一次登記，應依土地登記規則辦理云云，尚有誤會。又八十六年九月二十五日台北縣三重地政事務所所測量之系爭建物土地之土地複丈成果圖（八十六年十月二十二日製成土地複丈成果圖，由原法院八十四年重訴字第二八五號囑託測量），係依照建築執照設計圖說比對現況製作而成，而依此測量標準就地主使用地號面積加以測量、核算總建築面積，並將違章建築部分剔除，所測出之面積即為真正建物現場現實之面積等情，亦經三重地政事務所人員於本件原法院囑託測量時陳述在卷，有原法院勘驗筆錄可佐。而上開合建房屋工程，業已於七十六年七月間完成頂樓版配筋工程，並由台北縣政府工務局派員勘驗完畢，有建築工程勘驗報告書附於台北縣政府工務局七五重建字第二０三九號建造執照全卷，並有建造執照建築物勘驗紀錄表（附於原證三、七五重建字第二０三九號建造執照後），而黃進忠等人已搬入被上訴人所分配之二十八戶內，除有現場建物照片外，並有上訴人戴發生等人訴請黃進忠等人返還無權占有土地之原法院八十四年度重訴字第二八五號、本院八十八年度重上字第四四四號卷及民事判決書、確定證明書可參，依兩造所不爭執之合建契約第六條載明：「乙方（指戴發生、戴張彩雲、戴萬、戴春草、戴進財等五人）所提供土地之地價稅、田賦稅在七十三年全期前由乙方負擔，簽約後則按第五條分配率各自負擔或平均各繳一半。過戶之增值稅全部由甲方負擔（即被上訴人）。土地合併分割事項俟房屋興建至伍層頂板時，由甲方辦理並負擔其手續費，乙方並應將甲方應分得之土地移轉：：」，故系爭合建房屋工程至第五層頂板時，上訴人戴發生等人則應依合建契約第六條之約定將被上訴人分得之土地辦理移轉予被上訴人，再依合建契約第五條約定：「所興建房屋按縣政府核准平面圖，乙方分得編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５棟壹、貳、參樓全部，甲方分得捌樓頂使用權及編號Ａ６壹至捌樓全部及編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５棟肆、伍、陸、柒、捌樓全部，以及地下室全部產權，有關公共設施及空地應由甲、乙方共同使用」，依此，原法院囑託台北縣三重地政事務所測量各戶房屋建物使用系爭土地面積，依上開所述測量之方法，就地主使用地號面積加以測量、核算總建築面積，並將違章建築部分剔除，符合兩造合建契約第五條約定之意旨，並有如附圖所示之台北縣三重地政事務所土地複丈成果圖可參，其中八七七地號重測後總面積為七八一點三五平方公尺，地上建物總面積為四一０九點一平方公尺，八七六地號重測後總面積為一０八點七一公尺，地上建物總面積為三三五點七五平方公尺，則依地主分配房屋基地使用總面積除以全部房屋基地總面積，及以被上訴人分配房屋基地使用總面積除以全部房屋基地總面積之計算方式，本件被上訴人分得之應有部分土地所有權為如原判決附表二所示，上訴人部分則分得如原判決附表一所示。上訴人辯稱三重地政事務所上開九十年六月六日之土地複丈成果圖，不符土地登記規則云云，尚乏依據。
十一、本件上訴人丙○等七人係戴發生之共同繼承人，上訴人壬○○則係戴張彩雲之系爭土地建物繼承人，有其繼承系統表一份、土地登記簿謄本二份可稽，上訴人等人繼承其被繼承人之上開合建契約法律關係。按因不可歸責於債務人之事由致給付不能者，債務人免給付義務。民法第二百二十五條第一項定有明文。
本件兩造合建之房屋，被上訴人已依合建契約第六條之約定完成第五樓頂板，並已完工，由訴外人黃進忠等人搬入居住，至於未能取得使用執照及重新申請建造執照，係屬不可歸責於被上訴人之事由，且已給付不能，已如前述，依上開說明，被上訴人免給付義務。從而，被上訴人依合建契約第六條請求上訴人丙○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○○、丁○○、辛○○應就戴發生所有坐落台北縣三重市○○段○○○○號（即重測前三重埔段大竹圍小段二九○－五地號）土地所有權應有部分全部辦理繼承登記後，將其中所有權應有部分七八一三五分之五四二六二辦理移轉登記與被上訴人。上訴人壬○○應將坐落台北縣三重市○○段○○○○號（即重測前三重埔段大竹圍小段二八六－四地號）土地所有權應有部分一○八七一分之七一九○辦理移轉登記與被上訴人（計算方式如附表二所示）。為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應就系爭土地分別辦理繼承及移轉登記與被上訴人，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 藍 文 祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。