臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第三○七號
上 訴 人 高萬鍾即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人 陳彥希律師被 上訴人 甲 ○訴訟代理人 劉錦隆律師右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國九十二年五月十六日臺灣台北地方法院八十八年重訴更字第七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人高勇義、高村榮等三人之被繼承人高錦隆生前為祭祀公業高同記（下稱系爭公業）之派下員，高錦隆死後，伊與訴外人高勇義、高村榮均得因繼承關係取得系爭公業之派下權，惟上訴人竟以伊及訴外人高村榮等二人均拋棄系爭公業派下權為原因，向台北市大安區公所申報核發該公業繼承變動派下員名冊，經該公所辦理公告後，伊乃於公告異議期間內提出異議，上訴人又提出申復意見，大安區公所遂發函通知伊應於接獲申復意見之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權存在之訴，並將法院受理訴訟之證明送該公所備查，是伊提起本件確認祭祀公業高同記派下權存在之訴。而上訴人於其派下員名冊既僅列高勇義為派下員，且認高勇義、高村榮及伊中僅一人能繼承高錦隆之派下權，並於公告期間對伊之異議向主管機關申復，顯已否認伊之派下權存在，伊自有即受確認判決之法律上利益。又所謂規約或章程，乃屬公同共有人間之契約，必須經全體公同共有人同意方能生效，祭祀公業清理土地要點第十四點亦規定：「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後，始訂立規約者，應經全體派下員之同意」，此雖係七十四年七月三日始頒定，惟顯係依契約須經全體公同共有人同意始能成立之法理之宣示規定，八十七年七月十六日之「祭祀公業高同記管理及組織規約書」第四條雖載明：「．．．派下員如有死亡時，．．以推舉一人繼承為限．．．」，並經大安區公所同意備查，惟並無確定私權之效力，因「祭祀公業高同記管理及組織規約書」第九條僅規定經派下員過半數同意並報經民政機關備案後施行，顯然違反公業清理要點第十四點之規定而無效。再者，伊係於七十五年十二月十二日高錦隆死亡時，即因繼承而取得派下權，而伊並不同意該八十七年七月十六日「祭祀公業高同記管理及組織規約書」之內容，故該規約書顯未經當時之全體派下員所同意，亦應認其內容不發生效力等語。並於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：系爭公業係憑訴外人高勇義之申報依據法令辦理公告，並未進行任何實體審查程序，不論被上訴人或其兄弟接續高錦隆而出任本公業之派下員，要與伊之權利義務毫無關聯，伊就此亦無任何利害關係。對於被上訴人出任為派下員，真正具有法律上及經濟上利害關係者為高勇義及高村榮，被上訴人自應以高勇義及高村榮為被告，方能解決兄弟間有關繼承父親所遺下派下員之爭執，被上訴人以系爭公業為被告提起本件確認之訴，無法解決問題，是被上訴人並無即受確認判決之法律上利益。又系爭公業之派下員如有亡故，應以派下員之直系血親卑親屬男性姓高者繼承派下員資格，如繼承人有數人時，以推舉一人繼承為限，此有「祭祀公業高同記管理及組織規約書」之記載可證，前述規約書，係被上訴人之父生前所同意，並經主管機關備查，應屬合法有效。再者，六十六年十一月六日之組織章程亦明載：「派下死亡其繼承人以一人為限」，該章程亦經高錦隆同意，而「祭祀公業土地清理要點」係七十四年七月三日首次頒定，依「法律不溯既往」原則，自不能限制或影響在前實施多年之「祭祀公業高同記組織章程」。又被上訴人之被繼承人既同意「推舉一人」之慣例，依「後手權利不得大於前手」之法理，自不容被上訴人嗣後任意否認，況被上訴人之父亡故之後，其兄弟三人確實曾經協商，並同意推舉其長兄高勇義繼承派下員資格，故被上訴人不具備系爭公業派下員資格等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，其聲明不服，求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
四、被上訴人主張其及訴外人高勇義、高村榮等三人之被繼承人高錦隆，生前為系爭公業之派下，上訴人於八十七年十一月十日向台北市大安區公所申報之「祭祀公業高同記派下員變動系統表」，僅以高錦隆之繼承人之一即訴外人高勇義為變動後之派下員，並載明被上訴人拋棄其派下權，嗣經台北市大安區公所於八十七年十一月二十日依祭祀公業土地清理要點第十一點規定辦理公告，被上訴人乃於公告異議期間內，依公業清理要點第十一點準用同要點第五點規定提出異議，嗣上訴人於八十七年十二月二十四日提出申復，台北市大安區公所即依公業清理要點第五點前段規定，於八十八年一月五日以北市安民字第八七四四二九九五００號函，通知被上訴人如有爭議，應於接獲申復意見之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將法院受理訴訟之證明送該公所備查，否則該公所即依清理要點發給祭祀公業高同記繼承變動派下員名冊等情，業據提出祭祀公業高同記六十六年十一月六日派下員大會名冊、祭祀公業高同記派下員變動系統表、台北市大安區公所公告及函等為證（見原審重訴字卷第十三至十八頁），並為上訴人所不爭執，堪認為真實。
五、上訴人以被上訴人及訴外人高村榮等二人均拋棄系爭公業派下權繼承為原因，向台北市大安區公所申報核發該公業繼承變動派下員名冊，經該公所辦理公告後，上訴人於公告異議期間內提出異議，上訴人認高勇義、高村榮及被上訴人三人中僅一人能繼承高錦隆之派下權而提出申復意見，顯已否認其派下權存在，大安區公所遂發函通知被上訴人應於接獲申復意見之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將法院受理訴訟之證明送該公所備查，故被上訴人對上訴人提起本件確認祭祀公業高同記派下權存在之訴，即有即受確認判決之法律上利益。上訴人抗辯本件無即受確認判決之法律上利益云云，尚非可採。
六、按祭祀公業係某死亡者後裔公同共有祀產之總稱（最高法院三九年台上字第三六四號判例參照），所謂派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，公業財產又屬於派下全體公同共有，凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已（同院七十二年台上字第三二○一號判決意旨參照）。又民法第八百二十八條第二項規定，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。祭祀公業之財產既屬於派下全體公同共有，其處分及其他之權利行使，自應得所有派下員全體之同意。七十四年七月三日頒訂之祭祀公業土地清理要點第十四條規定「．．．又祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意」，無非宣示上開法條規定及判例、判決意旨而已，自不得因此謂於該要點頒訂前訂立有關公業財產處分及其他之權利行使之規約或章程，不須得全體派下員之同意。系爭公業六十六年十一月六日之祭祀公業高同記組織章程及八十七年七月十六日之祭祀公業高同記管理及組織規約書，規定「本公業派下權繼承慣例規定如左：．．．四、派下死亡其繼承人以一人為限．．．」、「本公業派下員．．．。但同時有數個直系血親卑親屬之繼承人時，以推舉一人繼承為限」乃有關系爭公業財產權利之行使，自應得全體派下員同意始生效力。惟系爭公業於五十二年五月三十一日向台北縣政府申請登記時，尚未訂立「祭祀公業高同記組織章程」及「祭祀公業高同記管理及組織規約書」，而其所陳報之派下全員名冊所載之派下員共有三十二人，有台北縣政府於九十一年五月二十九日北府民宗字第０九一０二四二八一二號函所檢送之「祭祀公業高同記」五十二年間申請登記之卷宗可稽（見原審重訴更字卷第四六○至四八六頁），並有系爭公業五十二年三月十一日派下全員證明申請書、派下全員名冊附於該卷內可查，系爭六十六年十一月六日之「祭祀公業高同記組織章程」（見原審重訴卷第九四至九六頁），經簽章同意者僅有三十人，與前揭派下全員名冊所載之派下員三十二人已有不同，且上開組織章程後所載之甲○濤、高文漢、高盛正、高銘建、高陳惠仙、高墀益、高墀賢等七人，亦非系爭公業於五十二年陳報派下員名冊中之派下員，又證人即系爭公業派下員高銘來、高銘都於原審證稱：「（法官問證人二人：提示證九之祭祀公業規約是否見過？）都看過了，這是經過派下員二分之一出席，二分之一以上同意通過的．．．」等語（見原審重訴更字卷第三二一至三二三頁），足見前開租織章程、規約並未經全體派下員之同意而訂定，即不生效力，自不能拘束被上訴人。
七、次按有關祭祀公業及其派下權，在我國現行民法並無規定，依民法第一條規定自應依習慣定之，而臺灣地區確有以男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為祭祀公業之繼承派下員之習慣，又依前揭最高法院判決意旨凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。本件上訴人對於被上訴人繼承人高錦隆生前為祭祀公業高同記派下員之事實既不爭執，雖辯稱系爭規約書係被上訴人之父生前所同意，並舉證人高樹德、高正東、高文漢於本院證稱系爭公業有派下死亡時以推舉一人繼承為限之慣例云云。惟上訴人自承派下員高正東、高樹德二房之全部繼承人均申報為派下員（見本院卷第七八頁），且上訴人造報台北市大安區公所之八十七年三月一日之派下員名冊將高文漢、高水塗、高文福、高銘泉四兄弟均列為派下員（見原審重訴更字卷第三三八頁，本院卷第九九頁），故上訴人及上開證人所稱之慣例云云顯非實在。又被上訴人之被繼承人高錦隆生前縱有同意系爭規約，惟系爭規約、章程因未經全體派下員同意而不生效力，已見前述，自不得以此認為被上訴人不得繼承為派下員，該系爭公業章程、規約雖經大安區公所同意備查，惟並無確定私權之效力。又證人即被上訴人之兄高村榮亦於本院證稱其同意三兄弟均列為派下員等情（見本院卷第一一四至一一六頁），上訴人雖辯稱上訴人已與其兄立下協議書拋棄派下權繼承云云，並提出協議書影本一份為證（見本院卷第四六頁），惟被上訴人否認拋棄派下權繼承，並否認該協議書為其簽名蓋章，上訴人復不能證明被上訴人有同意拋棄派下權繼承，則被上訴人請求確認其為系爭公業之派下員，與其兄三人繼承其父高錦隆之房份，為有理由，應予准許。
八、綜上所述，原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞上訴，認原判決不當求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，茲不予一一論述，併此敘明。
十、結論：本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 陳 忠 行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。