臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第三四六號
上訴人即附帶被上訴人 乙○○上訴人即附帶被上訴人 甲○○共 同訴訟代理人 黃達元律師被上訴人即附帶上訴人 丙○○訴訟代理人 王玉珊律師右當事人間，因請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十三日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第九五六號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於九十三年一月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
原判決關於命附帶上訴人應給付附帶被上訴人乙○○之金額本息、假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，附帶被上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴部分第一、二審訴訟費用均由附帶被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人等起訴主張：被上訴人於民國九十年七月二日將其坐落臺北縣土城市○○路○段○○○號一樓 (以下稱系爭建物)所經營協真五金行之經營權，讓渡予上訴人等，並願將營業處所出租予上訴人等，分別與上訴人等簽訂營業讓渡契約書、與上訴人乙○○簽訂房 (店)屋租賃契約書，約定頂讓金為新臺幣 (以下同)四百萬元、房屋租金每月六萬五千元，上訴人等已依約給付二百萬元、交付上訴人乙○○簽發原判決附表二 (以下稱附表二) 所示面額二百萬元本票之頂讓金，及交付上訴人乙○○簽發原判決附表一 (以下稱附表一) 所示六紙支票，以為房屋租金、及二百萬元本票利息之支付，並由上訴人甲○○提供所有坐落臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號一樓房、地為擔保，設定最高限額二百萬元之抵押權予被上訴人；民國九十一年三月三十一日臺灣北部發生地震 (以下稱「三三一」地震) ，被上訴人所有出租予上訴人乙○○之前開房屋，同年四月四日經臺北縣政府公告為危險建物、一樓後側加建部分禁止進入，同月十日上訴人乙○○催告被上訴人限期修繕，未獲置理，違反租賃契約第十一條之約定，上訴人乙○○於同月二十二日向被上訴人為終止租賃契約意思表示之通知，被上訴人自應返還收受未到期租金之支票、及押租金十九萬五千元；查租賃契約為營業讓渡契約之一部分，租賃契約因被上訴人未依約修繕，違反租賃契約，即同時構成營業讓渡契約之違反，租賃契約既經上訴人乙○○所終止，營業讓渡契約亦隨之解除，上訴人自得依營業讓渡契約第三條第三項之約定請求被上訴人支付違約金、返還所收受面額二百萬元本票之頂讓金。為此，求為命：(一)被上訴人應給付上訴人乙○○二百十九萬五千元，及其中二百萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘十九萬五千元自民事聲明擴張暨準備書狀送達被上訴人翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)被上訴人應將附表一所示之支票及附表二所示之本票返還上訴人乙○○。(三)被上訴人應將上訴人甲○○所有坐落臺北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二一七之六地號，面積二百零八平方公尺，應有部分五分之一之土地，及其上同小段六六三四建號，門牌號碼為臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號，面積八七．八八平方公尺，應有部分全部之建物，於民國九十年七月二十五日，以臺北縣板橋地政事務所收件字號板登字第三三五三七○號，所設定權利價值最高限額二百萬元之抵押權登記，予以塗銷之判決。並聲明：(一)原判決關於駁回上訴人之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。(二)被上訴人應再給付上訴人乙○○二百零六萬六千元，及其中二百萬元部分自本件上訴狀送達翌日起、六萬六千元部份自民國九十一年九月十九日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。(三)被上訴人應將附表一所示之支票及附表二所示之本票，返還與上訴人乙○○。(四)被上訴人應將上訴人甲○○所有坐落台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二一七之六地號面積二Ｏ八平方公尺應有部分五分之一之土地，及其上建號台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段六六三四建號建物，門牌號碼台北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號，面積八七．八八平方公尺，應有部分全部之房屋，於民國九十年七月二十五日，以台北縣板橋地政事務所登記字號板登字第三三五三七Ｏ號，所設定權利價值最高限額新台幣二百萬元之抵押權登記，予以塗銷。(五)第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。對於被上訴人之附帶上訴，則聲明：(一)附帶上訴駁回。(二)附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人等於民國九十年七月二日為頂讓被上訴人在系爭建物所經營五金行之經營權，而與被上訴人簽訂營業讓渡契約書，上訴人等已依約交付二百萬元、及上訴人乙○○簽發面額二百萬元本票之頂讓金；被上訴人亦已依約將所有貨品點交予上訴人，由上訴人乙○○與被上訴人簽訂房 (店) 屋租賃契約書，承租被上訴人所有系爭建物，上訴人亦依房 (店) 屋租賃契約書、營業讓渡契約書交付上訴人乙○○簽發附表一所示支票，以為租金、及上開本票利息之支付。「三三一」地震，被上訴人所有上開房屋一樓後側加建部分，經臺北縣政府公告停止使用、禁止進入，其餘部分仍可正常使用，不影響五金行之經營；被上訴人於接獲上訴人為房屋毀損之通知，即由律師向上訴人表示房屋之修繕，須配合管理委員會、臺北縣政府進行，非被上訴人所能獨自修繕，同時委由訴外人林金象先進行房屋內部之維修，並同意於修繕期間每月減收租金五千元，竟為上訴人所拒，且其催告修復期限為七日，顯不相當，所為終止租賃契約之意思表示，不生終止效力，營業讓渡契約，自不生解除之效力；又上訴人乙○○自民國九十一年五月一日起即拒不繳付租金，經被上訴人於同年六月十一日催告限於五日內繳清，上訴人乙○○於同月十二日收受催告函，仍拒未給付，兩造間之租賃契約已於同月十七日終止，上訴人乙○○亦遲至九十一年八月二十九日始將租賃物返還被上訴人，被上訴人自得以其押租金抵付其拒繳之租金、上訴人乙○○應負擔之稅捐、相當於租金之積極損害、期待利益之損害、訴訟之律師費等，仍有不足等語，資為抗辯。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
於上訴人提起上訴後，並附帶上訴聲明：(一)原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。(二)右開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。(三)附帶上訴之訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
三、上訴人等主張被上訴人於民國九十年七月二日將其系爭建物所經營協真五金行之經營權，讓渡予上訴人等，並願將營業處所出租予上訴人等，分別與上訴人等簽訂營業讓渡契約書、與上訴人乙○○簽訂房 (店) 屋租賃契約書，約定頂讓金為四百萬元、房屋租金每月六萬五千元，上訴人等已依約給付二百萬元、交付上訴人乙○○簽發附表二所示面額二百萬元本票之頂讓金，及交付上訴人乙○○簽發附表一所示六紙支票，以為房屋租金、及二百萬元本票利息之支付，並由上訴人甲○○提供所有坐落臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號一樓房、地為擔保，設定最高限額二百萬元之抵押權予被上訴人；「三三一」地震，被上訴人所有出租予上訴人乙○○之系爭建物，同年四月四日經臺北縣政府公告為危險建物、一樓後側加建部分禁止進入，同月十日上訴人乙○○催告被上訴人於七日內修繕，同月二十二日向被上訴人為終止租賃契約意思表示之通知等事實，為被上訴人所不爭執，且有營業讓渡契約書、房 (店) 屋租賃契約書、臺北縣政府九十一年四月四日北府工施字第○九一○一六六五九九號公告、存證信函 (原審卷第一四至第一九頁)、土地、建物登記謄本、本票 (原審卷第二三至第二七頁)、支票(原審卷第四一、四二頁)等影本在卷為憑，上訴人等主張之上開事實，應堪信為真實。
四、按：租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約，民法第四百三十條前段固有明文；惟：權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。同法第一百四十八條亦定有明文。經查：
(一)被上訴人所有系爭建物為臺北縣土城市○○路○段○○○號至一六一號中正豪門大廈四十二戶中之一戶，於「三三一」地震後，中正豪門大廈因一樓柱挫屈、挫裂及牆裂，經評估為：「危險，一樓後側加建部分禁止進入，以策公共安全。」，應由專業技師公會進行細部鑑定，提出補強計畫，依補強計畫施作，有臺北縣政府九十一年四月四日北府工施字第○九一○一六六五九九號公告影本在卷為憑；上開臺北縣政府之公告意旨，係在說明中正豪門大廈損壞情形及一樓後側加建部分停止使用並禁止進入；其他部分依評估結果無明確停止使用建議，惟依整體建物受損狀況，應儘速辦理修復補強工作，以維公共安全，亦有臺北縣政府九十二年一月二十八日北府工使字第0000000000致原法院函 (原審卷第一四八頁) 足稽；而被上訴人所有系爭建物，受有柱：底保護層脫落，底部斜裂、樑柱交介處保護層剝落、鋼筋外露、水平裂，地坪：水平裂縫，牆：X 形破壞、斜向裂縫、混凝土壓碎、保護層剝落、水平裂縫、窗角斜裂、鋼筋外露等毀損之事實，為被上訴人所不爭執，且有臺灣省土木技師公會九十一年六月十八日之建築物鑑定 (估) 調查紀錄表影本乙份在卷可憑；被上訴人所有系爭建物於「三三一」地震後，其結構上受有相當程度之損害，須依前揭臺北縣政府之公告，由專業技師公會進行細部鑑定，提出補強計畫，依計畫施作完成，再經由專業技師評估安全後，方得降級為安全建築物。本件上訴人乙○○承租被上訴人所有系爭建物，其目的在於經營五金行，自應符合經營五金行之使用收益；被上訴人所有系爭建物，除後側加建部分經公告禁止進入外，其他部分雖無明確停止使用之建議，然既經評估為危險建物，且應儘速辦理修復補強工作，以符安全建築物之標準，方符承租系爭建物使用、收益之狀態，被上訴人有依約修繕之義務，自不待言，合先敘明。
(二)承前所述，被上訴人所有系爭建物，係屬地上七層、地下一層、並由四十二戶區分所有之中正豪門大廈中之一戶，中正豪門大廈為公寓大廈管理條例第三條第一款所稱之公寓大廈，依上開臺北縣政府之公告、函文，其樑、柱等共用設施於結構上受有相當之損壞，須經專業技師公會進行細部鑑定、提出補強計畫，依計畫施作完成，自屬公寓大廈管理條例第十一條所規定之重大修繕，依同條第一項、同條例第三十一條第一項之規定，須經區分所有權人會議之決議行之，非被上訴人所得單獨為之；中正豪門大廈雖未依公寓大廈管理條例成立管理委員會，惟於「三三一」地震後，即由包括被上訴人等受災戶成立自救委員會 (以下稱自救會) ，多次開會協商有關修繕之事項，推派自救會主席即證人郭進步，積極與建造之建築商協調就中正豪門大廈整棟大樓修繕事宜，證人林順明接任主席後仍續與建築商協商，並代表受災戶與建築商簽訂修繕契約，且委由土木工程技師鄭兆鴻鑑定 (估) 、補強設計、監工等事實，為上訴人人等所不爭執且經證人郭進步、林順明及鄭兆鴻等於本院準備期日到場結證屬實。被上訴人所有系爭建物既屬中正豪門大廈中之一戶，中正豪門大廈之樑、柱等共用設施於結構上受有相當之損壞，非被上訴人所得單獨修繕，已如前述；經查：
證人郭進步結證稱：「當時沒有要求何時完成修繕，地震一個星期後我就與建商協調，建商說可能還有餘震，所以要等一陣子再一起修繕，後來因為受災戶意見很多，有人同意，有人不同意，有時開會同意後，下一次開會就又推翻上次開會內容，後來請土木工程技師來鑑定哪些該補強，鑑定後要發包，就三棟同時發包，樓下六間，樓下十好像是十間房屋，就是縣政府認定的危險房屋，樓下後面是違章建築，與原來結構體沒有關係，後面違章的是要自行去處理，只有應該建商負責的部分發包修繕而已，當出協調建商修理一部分，樓下的裡面樓下自行負責，樓下有六家，關於結構體部分有五家都做好了，只有丙○○這家沒有做好，違章部分是他們自己第一個做好，但目前丙○○這家也已經做好了，結構體部分大約是距今一、兩個月前做好的，雖然做好但還需要經過土木工程技師鑑定通過才算完成。」、「我們五棟做好他們還拖了一個月多他們才做好．．．」、「據我所知，他們 (丙○○)認為房屋裡面也應該建商來負責，應該建商來幫他們修理，所以他們不自己修理但其他五家房屋內都是他們自行出錢修繕。」、「．．．丙○○請來修繕的人也是與另五家請的人相同，就是姓林的。」、「剛剛地震時丙○○有自國外回來，但開會大家意見都不相同，丙○○有來開過會他哥哥也有來開會。」、「沒有每一戶都有領到補助款，有領到的都按照決議做，將補助款交給建商，縣政府補助款都是撥到自救委員會的帳戶，錢沒有經過各住戶，由自救委員會將錢交給建商，．．．」 (本院卷第一○二至一○六頁)等語。
證人鄭兆鴻結證稱：「是，這幾棟完工日期都不太一樣，是從最旁邊的開始作，也沒有同時施工，只有一組工人而已，一六一號是最後施工的，因為郵局那邊有兩戶先搬走，所以由那邊開始做，一六一號增建部分他們已經先做了，所以他們增建部分不在我們補強部分，另一方面一六一號認為增建部分他們已經先作，其實應該是建商要幫他們作，補強部分作過來，還沒有做到一六一號的時候，因為屋主與建商有點爭議在協調，屋主希望建商補貼一點，所以有慢一點後來他們談好就馬上開始做了，由屋主他們先將增建部分完成就可以看出他們並非不做，而是希望趕快完成，我之所以會知道屋主與建商在協調，是因為我們做到快到他們那一間的時候，丙○○兄弟告訴我們他們還在與建商協調，前面五間因為沒有爭議所以做的很快．．．。」、「他是可以修繕，但如果單獨修繕其他的沒有修繕的話也沒有用，一再地震還是會倒．．．」、「九十二年八月十二日之前就做好了，我去鑑定之前就已經做好了。」、「是，但到八月十二日之前還有一五七號一樓的牆壁忘記作，後來補強了。」、「目前我手上沒有其他修繕工作，這棟三三一地震完後縣政府有去現場作補強工作，已經有用Ｈ型鋼來支撐，我們當然是希望馬上修理，但行政上多多少少會有點遲延，建商有時候也不太願意拿錢出來修繕，例如東興大樓至今也沒有修繕完畢，我不能說有標準答案何時應該修好，但這棟還好已經補強修繕完畢了。」 (本院卷第一二三至第一二七頁)等語。證人林順明結證稱：「是，我有參與該棟的修繕監工，當時修繕的情形波折蠻大的，但後來以大多數人同意的結果來處理，丙○○也是自救會與營造廠合約的一部分，營造廠有按照合同施工，丙○○到紐西蘭去，他都委託他哥哥來開會，有時候他哥哥的意見與自救會意見相左，所以先以沒有意見的人先處理最後把營造廠商、丙○○的哥哥、我、還有監察委員找來一起商量，．．．所以延宕了大約一個多月，因為建商賠償的工程款不願意給丙○○那麼多，所以整個工程就延宕下來，在我看來，丙○○應該有他申訴的理由，建商能省就省，就是因丙○○與建商就賠償問題有爭議所以工程才延宕，所以丙○○委託自救會跟建商談。．．
．」、「．．．我們當時大約九十一年就開始修繕了，是以自救會及營造廠商來決定修繕的順序的，住戶要儘量的配合，雖然合約已經定了，但一定要住戶沒有意見，如果住戶有意見還是要繼續協調，修繕順序大抵上是先將一樓地基先鞏固，後來再修樓上的。」 (本院卷第一四六、一四七頁) 等語，尚難認被上訴人有不為修繕之意思，且由上開證言中，除中正豪門大廈之樑、柱等共用設施須與自救會、營造廠商協調修繕、賠償事宜，非得單獨為之外，一樓後側加建部分於六戶住戶中，係被上訴人搶先修繕完畢；從而，上訴人於「三三一」地震後之同月十日上訴人乙○○催告被上訴人於七日內修繕，其所定催告期限顯不相當，同月二十二日向被上訴人為終止租賃契約意思表示之通知，自不生終止之效力。
(三)被上訴人於接獲上訴人為房屋毀損之通知，即由律師向上訴人表示房屋之修繕，須配合管理委員會、臺北縣政府進行，非被上訴人所能獨自修繕，同時委由訴外人林金象先進行房屋內部之維修，並同意於修繕期間每月減收租金五千元，竟為上訴人所拒等事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人之存證信函 (原審卷第二○至二二頁) 、並經證人林金象於原審到場結證稱「．．．被告就叫我去修，大概十幾天過後我去修時，原告乙○○就叫我不要修了等我 (指原告乙○○) 把東西全部搬走，房子還給被告後被告愛怎麼修就怎麼修，我就沒有修，也沒有再去。」等語在卷 (原審卷第五六頁) ；被上訴人顯無拒絕修繕之意思，上訴人竟以上開事實，認被上訴人拒絕修繕，而主張已發生終止租賃契約之效力，洵無足採。
(四)上訴人又主張以九十一年九月九日向原法院所提書狀，為解除營業讓渡契約、終止租賃契約之意思表示，九十二年三月五日於原法院以言詞主張租賃契約終止之日期為九十一年四月二十二日；惟查上訴人於九十一年四月四日所催告修繕期間為七日顯不相當，所為終止契約之意思表示不生效力，已如前述，上訴人更正其終止租賃契約效力之期日，自不能使已不生效力之意思表示更生，且承前所述，被上訴人並非不為修繕，而其一樓後側加建部分顯已於九十二年三月五日以前即已修繕完畢，而中正豪門大廈之樑、柱等共用設施，關於於被上訴人所有系爭建物部分，亦已於九十二年八月十二日全部修繕完成，且已符安全標準等事實，業據前開證人結證屬實，並有證明書(本院卷第八八頁)在卷為憑。
(五)綜合上述，被上訴人所有出租予上訴人乙○○之系爭建物，因「三三一」地震所受之毀損，其修繕時間關於其後側加建部分，較其他同受災戶先修繕完成，而為中正豪門大廈之樑柱結構部分雖較其他同受災戶，有所延宕，但其所以延宕無非亦為爭取其自身之權益，所延宕之期間約為一個多月，矧被上訴人於接獲上訴人催告修繕之通知時，即以存證信函允諾於修繕期間每月減收租金五千元，仍為上訴人等所拒絕；上訴人等行使權利，顯不符民法第一百四十八條第二項規定，應依誠實及信用方法，尚非足取。
(六)從而，上訴人等主張被上訴人所有出租予上訴人乙○○之系爭建物因「三三一」地震受損，經催告未於期限內修繕，業經上訴人乙○○終止租賃契約，營業讓渡契約亦因而解除，均無足採。
五、按：承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。民法第四百四十條第一項定有明文；同條第二項固有：「租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。」之規定；惟：土地法第一百零三條之規定，並非禁止租用基地建築房屋之契約附有解除條件，亦不排除民法所定解除條件成就之效果，上訴人與某甲所訂如業主需要隨時可拆還基地之特約，自應解為附有解除條件。最高法院四十年度臺上字第一六三六號亦著有判例可資參照。本件上訴人乙○○承租被上訴人所有系爭建物，於所簽訂房 (店) 屋租賃契約書第三條係約定：租金每個月新臺幣六萬五千元正 (收款付據)甲方 (即上訴人乙○○)不得藉任何理由拖延或拒納 (電燈費及自來水費另外)，第十四條又約定：甲 (即被上訴人)乙、丙 (即上訴人甲○○)各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲得隨時解約收回房 (店) 屋．．．。本件上訴人乙○○於自九十一年五月一日起遲付租金之事實為上訴人等所不爭執，且有被上訴人所簽發之附表一編號1 之支票、退票理由單影本各乙件在卷 (原審卷第四一、四二頁) 為憑，被上訴人於同年六月十一日以律師函 (原審卷第一○四頁) 催請上訴人乙○○於函到五日內繳付所欠租金，「否則即予解除本租約，不另行通知．．．」上訴人乙○○於同月十二日收受催告函仍未為支付，同月二十八日又以律師函 (本院卷第六三頁) 催告等事實，為上訴人所不爭執，且有大宗掛號函件回執聯影在卷( 原審卷第一○五頁、本院卷第六三頁背面) 足憑；從而，依民法第四百四十條第一項規定、最高法院四十年度臺上字第一六三六號判例意旨，民法第四百四十條第二項之規定，並非禁止租用房屋之契約附有解除條件，亦不排除民法所定解除條件成就之效果，被上訴人與上訴人乙○○間之房 (店) 屋租賃契約，已有如是「甲、乙、丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲得隨時解約收回房 (店) 屋．．．。」之特約，自應認附有解除條件。本件上訴人乙○○自九十一年五月一日起即拒付租金，房 (店)屋租賃契約所附解除條件成就。
被上訴人抗辯房 (店)屋租賃契約，已於九十一年六月十七日終止，非無可採。
六、被上訴人抗辯上訴人乙○○於被上訴人為終止租賃契約後，始於同年八月二十九日將系爭建物返還被上訴人之事實，亦為上訴人等所不爭執，經查：
(一)上訴人乙○○自九十一年五月一日起至同年八月二十九日搬遷止，積欠被上訴人四個月租金或相當於租金之不當得利共計二十六萬元，均已屆清償期，上訴人乙○○自應返還被上訴人。
(二)上訴人簽發附表二所示本票，以為頂讓金之支付，應支付每月一萬二千元之利息予被上訴人，自九十一年五月一日起至同年十一月一日止共計七個月為八萬四千元，亦已屆清償期，上訴人乙○○亦應清償。
(三)查上訴人乙○○與被上訴人所簽訂房 (店) 屋租賃契約第十二條約定：乙方若有違約情事，致損害甲方之權益時．．．如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償。本件上訴人不依誠實及信用方法行使權利，提起本件訴訟，被上訴人為應訴而委任訴訟代理人所支出之律師費八萬元，業據提出元誠法律事務所所出具之收據影本在卷 (原審卷第一三五頁) 為憑，依上開約定自應由上訴人負責賠償且已屆清償期。
(四)綜合上述，上訴人乙○○應支付被上訴人四十二萬四千元，且均已屆清償期，已如前所述，被上訴人抗辯以應返還上訴人之押租金十九萬五千元主張予以抵銷，於法尚非無據，應予准許；經抵銷後上訴人已無押租金之餘額，足資請求。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人違反房 (店) 屋租賃契約之約定，業經上訴人終止租賃契約，營業讓渡契約亦隨之解除，而提起本件訴訟，請求 (一) 被上訴人應給付上訴人乙○○二百十九萬五千元，及其中二百萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘十九萬五千元自民事聲明擴張暨準備書狀送達被上訴人翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)被上訴人應將附表一所示之支票及附表二所示之本票返還上訴人乙○○。(三)被上訴人應將上訴人甲○○所有坐落臺北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二一七之六地號，面積二百零八平方公尺，應有部分五分之一之土地，及其上同小段六六三四建號，門牌號碼為臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號，面積八七．八八平方公尺，應有部分全部之建物，於民國九十年七月二十五日，以臺北縣板橋地政事務所收件字號板登字第三三五三七○號，所設定權利價值最高限額二百萬元之抵押權登記，予以塗銷。於法尚非有據，不應准許。原法院除判命被上訴人應給付上訴人乙○○一十二萬九千元本息外，駁回上訴人其餘之訴，及此部分假執行之聲請，經核尚無違誤，上訴人仍持陳詞，主張原法院此部分之判決不當求予廢棄，非有理由，應予駁回。原法院判命被上訴人應給付上訴人乙○○一十二萬九千元本息，並為假執行之宣告，容有未恰；被上訴人附帶上訴，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第四項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，並此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 陳 博 享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十八 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。