臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第三五五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林正隆律師被 上訴 人 啟聖實業股份有限公司法定代理人 高克明訴訟代理人 林育鴻律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第四○八號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年四月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五千九百二十九萬五千八百九十一元，及自本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）兩造於民國八十五年六月二十三日簽訂合建同意書，約定由上訴人提供坐落於台北縣新莊市○○段○○○○號土地（下稱原二七六地號土地）予被上訴人合建大樓，被上訴人則應於領得使用執照後九十日完成交屋，且至遲不得逾八十七年十二月三十一日（下稱系爭合建同意書），被上訴人未依約履行，上訴人解除系爭合建同意書係有理由：
１、依本件合建同意書第十二條約定被上訴人如有逾完工期限六個月仍未完工或逾交屋期限六個月仍未交屋之情事者，即視為被上訴人違約，上訴人得解除本件合建同意書，兩造約定之最後交屋期限為八十八年十二月三十一日，惟被上訴人於逾期六個月仍無法如期交屋，故上訴人依本件合建同意書第十二條第二項第二款之約定解除本件合建同意書，自係行使約定解除權，被上訴人稱本件合建同意書性質屬於承攬契約，被上訴人縱有可歸責之事由，上訴人仍不得解除系爭合建同意書等語，顯無足採。
２、兩造於八十八年八月十一日達成協議，由被上訴人提供一百八十萬元作為延遲交屋補償金，上訴人同意將交屋日延至八十八年十二月三十一日，然被上訴人仍無法履行交屋義務，上訴人始於八十九年三月十日及同年五月五日催告被上訴人協商解決遲延交屋違約事宜，被上訴人辯稱上訴人未於八十八年十二月三十一日後再為催告，上訴人解除本件合建同意書不合法等語，亦無理由。
３、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證責任，最高法院二十一年度上字第一九五六號判例亦著有明文。本件兩造係約定被上訴人須取得使用執照，完成產權登記，接通水電、瓦斯、道路之舖設及公共設施，並依本件合建同意書之內容履行，所有房屋得為建物之通常使用時，被上訴人始得通知交屋。嗣因被上訴人屆期未能依約完成上述之交屋條件，經兩造於八十八年八月十一日達成協議，由被上訴人提供一百八十萬元作為遲延交屋補償金，上訴人始同意將交屋日延至八十八年十二月三十一日，則該交屋日距離兩造簽訂本件同意書之時間長達三年半，被上訴人應已預見各項工程所需時日併予計算在內，否則其無從與上訴人約定交屋日期。再者，系爭合建同意書第一條第三款約定，有關建築事項之申辦、工程之設計及施工興建通行之必要道路之通行權，全部由被上訴人負責，因此被上訴人稱受原二七六地號土地鄰地所有人阻撓等情事，本即屬於被上訴人應負責解決之事項，為被上訴人所應履行之義務，被上訴人不得持此理由而遲延交屋，況原二七六地號土地在巷道內，並非緊鄰大馬路，此亦為被上訴人於簽定本件合建同意書時所知悉，其不願支付償金予原二七六地號土地鄰地所有人，致無法通過他人土地安裝電力管線，進而無法交屋予上訴人，自係可歸責於被上訴人之事由，上訴人解除系爭合建同意書自有理由。
（二）被上訴人已不能返還原二七六地號土地：
１、保留作為空地之土地，既屬一宗建築基地之一部，自不得再行申請分割或作為其他建築使用；另按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割者，不在此限。又建築法所稱之建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。再建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限，民法第八百二十三條第一項、建築法第十一條第一項、第四項、建築基地法定空地分割辦法第四條均定有明文。因此建築基地原則上係不得分割，例外則以法定空地符合建築法規之相關規定者，始得分割。
２、上訴人於解除本件合建同意書後，依約定得主張回復原狀，即得主張收回原二七六地號土地，然原二七六地號土地已因合建大樓之目的，與相鄰土地合併成為一完整之建築基地（即台北縣新莊市○○段第二七二地號土地，下稱二七二地號土地），且其上已有建築物，並非法定空地，依上述之相關建築法規規定，原二七六地號土地顯已無法自二七二地號土地分割；況二七二地號土地之共有人除有本件兩造外，尚有其他四十八位所有人，上訴人係依解除契約後回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還原二七六地號土地，而上訴人與二七二地號土地之其他所有人間並無此契約關係，若上訴人得請求分割，亦無法如願取回原二七六地號土地。則被上訴人就原二七六地號土地已不能回復，即本件兩造約定之回復原狀方法，被上訴人已無法履行，已屬給付不能；又兩造就此情形並無其他約定，上訴人自應類推適用民法第二百五十九條第六款之規定，請求被上訴人償還原第二七六地號土地之價額，再被上訴人返還上開土地已屬給付不能，故上訴人亦得依民法第二百二十六條第一項及同法第二百十五條之規定，請求被上訴人給付二千三百二十七萬六千四百元。
（三）上訴人於解除本件合建同意書後，僅得沒收於原二七六地號土地上四棟建物之部分，惟若將該四棟建物以是否為原二七六地號土地為界一分為二，勢必再造成一建號之建物被分割為二，違反一物一權原則，該建物將喪失其完整性，且於登記實務上亦無法為如此登記。又被上訴人業已將原二七六地號土地上之建物出售予他人，被上訴人已非該建物之所有人，被上訴人於主觀上顯已給付不能，因此就上訴人主張沒收原二七六地號土地上之四棟建物部分，被上訴人亦屬給付不能，上訴人得依上揭之規定請求被上訴人給付三千四百二十一萬九千四百九十一元。
（四）上訴人請求被上訴人返還原二七六地號土地及沒收其上之建物，係因被上訴人給付不能所致，此為損害賠償之計算方式，並無違約金過高之問題。
（五）上訴人得請求被上訴人給付一百八十萬元之遲延交屋補償金：按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達能力之足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故再解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之，最高法院八十八年台上字第一六七一號判決著有明文。本件兩造於八十八年八月十一日達成協議，由被上訴人提供一百八十萬元作為遲延交屋補償金，上訴人始同意將交屋日延至八十八年十二月三十一日，則該協議書應為被上訴人未能依該協議書之約定於八十八年十二月三十一日交屋時，被上訴人所交付之合建保證金即遭上訴人沒收，被上訴人另應給付上訴人遲延交屋補償金一百八十萬元之解釋，始符合兩造簽立協議書當時之真意。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提台北縣新莊市○○段○○○○號土地登記謄本及其上建築物之建物登記謄本為證，並聲請向台北縣政府工務局查詢本件原二七六地號土地得否自同地段二七二地號土地分割。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）上訴人並未合法解除系爭合建同意書：
１、上訴人無視本件合建已完工之事實，執意解除本件合建同意書，再請求被上訴人給付鉅額之損害賠償，其行使權利顯有以損害他人為目的，而有權利濫用之情形，其解除本件合建同意書不合法。按一般房屋建築之完工或交屋期限，僅為通常約定之期限，本件合建同意書約定之交屋期限僅為通常約定之交屋期限，並無民法第二百五十五條規定非於一定時期為給付不能達其目的之情形，上訴人縱得解除本件合建同意書，仍應定相當期限催告被上訴人，始得解除之，上訴人未經遲延催告程序，逕於九十年八月八日通知被上訴人解除本件合建同意書，於法不合。又本件合建同意書性質為承攬契約，則除民法第五百零二條第二項規定得解除契約之情形外，定作人不得解除契約，因此本件合建同意書縱有可歸責於被上訴人之事由，並無民法第五百零二條第二項所定之情形，上訴人解除本件合建同意書，顯違上開規定。
２、被上訴人係因原二七六地號相鄰既成道路所有人之阻撓，致無法依本件合建同意書供電交屋予上訴人，屬不可歸責於被上訴人之事由，依本件合建同意書第十二條第二項但書約定，上訴人自不得為解除契約或請求損害賠償。至本件合建同意書第四條第二項第四款約定係指被上訴人應取得道路通行權，與被上訴人是否取得管線安設權無關，況台灣電力公司（下稱台電公司）埋設管線之路線，為其所設計，被上訴人不可能於事前知悉台電公司埋設管線通過之土地並非本件合建同意書第四條第二項第四款所稱之台北縣新莊市○○段第二六三、二六四及二六七等地號土地，其土地所有人更不相同，被上訴人自無法依民法第七百六十八條規定訴請安設管線。而上訴人所指本件合建同意書第一條第三項約定係謂有關合建完成施工事項應由被上訴人負責而言，本件合建早已完工，被上訴人係遭受原二七六地號土地相鄰既成道路所有人之阻擾，致無法安設管線完成交屋條件，已如上述，顯與本件合建同意書該約定無關。
（二）系爭合建契約解除後，回復原狀之方法並無民法第二百五十九條第一項第六款規定之適用：
１、依本件合建同意書第十二條第二項約定，上訴人於解除契約後，僅得沒收被上訴人已支付之保證金及各項補貼款、將本件基地收回全權處理、被上訴人在本件原二七六地號土地上已完成未完成之建物充作賠償上訴人所受損害、如上訴人認該完成或未完成之建物，無利用價值時，得請求被上訴人或以被上訴人費用拆除回復原狀。兩造間既就本件合建同意書解除後，雙方回復原狀之義務有特別約定，依民法第二百五十九條之規定，該約定自應優先適用，從而上訴人主張解除契約縱有理由，依上述本件合建同意書之約定，上訴人亦僅得將原二七六地號土地收回全權處理而已。若如上訴人所言，應再回復適用民法第二百五十九條有關回復原狀方法，則將使本件合建同意書之約定，形同具文，自非雙方立約之真意。
２、本件原二七六地號土地係與相鄰土地合併成為一完整建築基地，並無上訴人所指毀損滅失之情形，與民法第二百五十九條第六款之規定不符，並非已陷於給付不能，上訴人主張自非可採。至原二七六地號土地，並非依建築法之規定，保留作為空地之土地，自得為分割，上訴人恐有誤會。退步言之，縱有返還不能之情形，亦係被上訴人因履行本件合建同意書所造成之必然結果，自不可歸責於被上訴人，上訴人依民法第二百二十六條第一項關於給付不能之規定，請求被上訴人賠償原二七六地號土地之價額共二千三百二十七萬六千四百元，顯無理由。
３、本件合建既已完工，並於九十二年十二月十日辦理驗收交屋，被上訴人並非給付不能，上訴人之請求顯無理由。退步言之，上訴人縱無法依本件合建同意書第十二條約定沒收並為登記，亦係因本件合建同意書之約定內容使然，為被上訴人履行本件合建同意書所造成之必然結果，與上訴人無關，並不可歸責於被上訴人，是上訴人主張依民法第二百二十六條第一項及第二百十五條之規定，請求被上訴人賠償原二七六地號土地上之建物價值金額共三千四百二十一萬九千四百九十一元，亦無理由。
（三）上訴人所主張之違約金過高，縱有理由，亦應予以酌減：本件合建同意書第十二條第二項之約定，乃為確保被上訴人能履行合建契約，而約定被上訴人於不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，其為違約金之約定性質，絕非損害賠償之計算方法，洵無疑義。又本件合建若順利履行，上訴人之利益不過為二千二百餘萬元，上訴人竟請求高達五千餘萬元違約賠償，顯有未當；被上訴人縱有違約，應依民法第二百五十一條規定酌減之。
（四）依本件合建同意書第二條約定，被上訴人違約時，上訴人固得沒收被上訴人已交付之保證金，被上訴人雖未依本件合建同意書約定於八十八年十二月三十一日前完成交屋，惟上訴人已就交屋時程、遲延交屋補償金及保證金之數額另為約定，並由上訴人扣除保證金一百八十萬元，作為遲延交屋賠償金，剩餘之保證金則於交屋時返還，該協議書上之記載甚明。本件合建同意書關於此部份應不再適用，是依該協議書，兩造間之保證金僅剩餘八十萬元，上訴人所請求之一百八十萬元遲延賠償金，被上訴人業於簽訂協議書之同時，已由保證金抵扣，兩造有減縮合建保證金為八十萬元之合意，上訴人不得再請求被上訴人給付一百八十萬元之遲延交屋補償金。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人九十二年十二月三日所發之通知為證。
理 由
甲、程序方面：本件被上訴人之法定代理人原為戴國瑜，嗣於九十二年七月八日變更為高克明，有被上訴人公司變更登記表在卷可憑（見本院卷第二二八至二二九頁），被上訴人於九十三年四月二十二日以書狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、本件上訴人主張：兩造於八十五年六月二十三日簽立本件合建同意書，由上訴人提供原二七六地號土地予被上訴人合建大樓，依約被上訴人應於領得使用執照後九十日完成交屋，且至遲不得逾八十七年十二月三十一日，然被上訴人屆期遲未交屋，經上訴人於八十八年七月二十六日以存証信函催告，嗣兩造達成協議，上訴人同意將交屋時程寬限至八十八年十二月三十一日，詎料至九十年八月八日，被上訴人仍遲未交屋，致生上訴人重大損害，影響上訴人權益至鉅，爰依本件合建同意書第十二條第二項第二款之約定解除契約，沒收被上訴人已支付之保証金及各項補貼款，並將原二七六地號土地收回全權處理，被上訴人在原二七六地號土地上已完成或未完成之建物充作賠償上訴人因此所受之一切損害。惟因原二七六地號土地業與相鄰同地段二七三、二七四、二七五號土地合併，並有已完工之建物，且基地上之建物尚未取得使用執照僅為具備經濟價值之獨立物之部份，無從分割，且分割或拆屋顯然有礙於物之效用，則就原二七六地號土地之部分，依民法第二百五十九條第一項第六款應返還之物有毀損、滅失或其他事由，致不能返還者，應償還其價額之規定，及其上建物部分，因無法辦理所有權移轉登記，依民法第二百二十六條第一項與同法第二百十五條之規定，請求被上訴人賠償：
原二七六地號土地之價額二千三百二十七萬六千四百元，原二七六地號土地上建物各一千五百十九萬六千八百八十八元、一千零九十九萬九千四百四十六元、七百十一萬八千九百三十一元、九十萬四千二百二十六元，及依兩造協議書約定遲延交屋補償金一百八十萬元，共計五千九百二十九萬五千八百九十一元及法定遲延利息等語（經原法院判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起本件上訴）。
二、被上訴人則以：（一）本件合建已完工，上訴人解除本件合建同意書，請求被上訴人應給付鉅額之損害賠償，其行使權利顯有以損害他人為目的，有權利濫用之情；（二）上訴人未經民法第二百五十五條規定之催告程序，逕於九十年八月八日通知被上訴人解除本件合建同意書，於法不合。又本件合建同意書性質為承攬契約，本件合建同意書縱有可歸責於被上訴人之事由，並無民法第五百零二條第二項所定之情形，被上訴人係因原二七六地號相鄰既成道路所有人之阻撓，致無法依本件合建同意書供電交屋予上訴人，屬不可歸責於被上訴人之事由，上訴人不得解除契約或請求損害賠償。（三）本件合建同意書約定被上訴人應取得道路通行權，與被上訴人是否取得管線安設權無關，被上訴人不可能於事前知悉台電公司埋設管線通過之土地並非本件合建同意書所稱之台北縣新莊市○○段第二六
三、二六四及二六七等地號土地，被上訴人無法依民法第七百六十八條規定訴請安設管線。（四）兩造間就本件合建同意書解除後，雙方回復原狀之義務已有特別約定，應優先適用，是上訴人主張解除契約縱有理由，其亦僅得將原二七六地號土地收回全權處理而已，而本件原二七六地號土地係與相鄰土地合併成為一完整建築基地，並無上訴人所指毀損滅失之情形，另該地號上之建物，亦已完成，與民法第二百五十九條第六款之規定不符，並非已陷於給付不能。且原二七六地號土地，並非依建築法之規定，保留作為空地之土地，自得為分割，本件合建既已完工，並於九十二年十二月十日辦理驗收交屋，被上訴人並無給付不能，上訴人據此請求，亦無理由。（五）縱有返還不能之情形，亦係被上訴人因履行本件合建同意書所造成之必然結果，不可歸責於被上訴人，上訴人請求被上訴人賠償原二七六地號土地之價額及其上建物之價額，顯無理由。（六）本件合建同意書約定上訴人得沒收之保證金，為違約金之約定性質，非損害賠償之計算方法，被上訴人若順利履行，上訴人之利益不過為二千二百餘萬元，上訴人竟請求高達五千餘萬元違約賠償，顯有未當；被上訴人縱有違約，應依民法第二百五十一條規定酌減之。（七）兩造間已有減縮合建保證金為八十萬元之合意，則本件合建同意書關於此部份之約定應不再適用，上訴人不得請求被上訴人給付一百八十萬元之遲延交屋補償金等語，資為抗辯。
三、經查本件兩造於八十五年六月二十三日簽立本件合建同意書，由上訴人提供原二七六地號土地予被上訴人合建大樓；雙方約定被上訴人應於領得使用執照後九十日完成交屋，且至遲不得逾八十七年十二月三十一日被上訴人並提供合建保證金二百六十萬元予上訴人，作為履約之擔保。而被上訴人未能如期於八十七年十二月三十一日前交屋，經上訴人於八十八年七月二十六日以存證信函催告被上訴人後，嗣雙方達成協議，上訴人同意將交屋時程寬限至八十八年十二月三十一日，被上訴人則同意給付上訴人一百八十萬元之延遲交屋補償金，並自上訴人已具領之合建保證金二百六十萬元中扣除。又依財團法人臺灣公證鑑定中心之報告書所示，原二七六地號土地及其上建物，即Ａ（該報告書上之Ｄ３棟）、Ｂ、Ｃ（該報告書上之Ｄ４棟）、Ｄ（該報告書上之Ｅ１棟）等四棟建物之價值合計為五千七百四十九萬五千八百九十一元等情，有本件合建同意書（見原審卷第一一至二八頁）、協議書（見原審卷第二九頁）、臺北螢橋郵局（６支）八十八年七月二十六日第三四二號存證信函（見原審卷第六三至六七頁）及財團法人臺灣公證鑑定中心之報告書附卷可憑，且為兩造所不爭執（見本院卷第一九四頁之九十三年二月四日準備程序筆錄），堪信此部份之事實為真正。
四、本件經本院於九十三年二月四日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第一九四頁之準備程序筆錄）
（一）上訴人得否解除系爭之合建同意書？
１、上訴人是否已合法催告（解除契約）？
２、被上訴人是否有可歸責之原因？
（二）如認上訴人得解除系爭合建同意書，上訴人得否請求被上訴人給付不能返還台北縣新莊市○○段第二七六地號土地及其上建物損失之金額？
１、違約之處理，上訴人主張依系爭同意書第十二條第二項之約定，惟依該約定已屬給付不能，乃據以主張民法第二百二十六條第一項、第二百十五條或第二百五十九條第一項第六款之適用，是否有理？
２、如上訴人主張符合民法第二百二十六條第一項、第二百十五條或第二百五十九條第一項第六款之規定，其請求之金額究應若干始為合理？
（三）上訴人得否依系爭協議書之約定，請求被上訴人給付遲延交屋之補償金一百八十萬元？
五、爰分述之如下：
（一）上訴人得否解除系爭之合建同意書？
１、上訴人是否已合法催告（解除契約）？⑴上訴人主張其於八十九年三月十日存證信函及同年五月二十五日律師函已催告
，解除系爭之合建同意書，而被上訴人則辯以上訴人上述之信函對於解除契約乙事隻字未提，其解除契約應不合法等語。
⑵按解除權之發生原因，有由於當事人以契約約定者之約定解除權，有由於法律
規定者之法定解除權。其解除權之行使方法，約定解除權依契約所定，而法定解除權則依相關法律之規定為之。
⑶經查本件上訴人係主張依系爭同意書第十二條第二項之約定行使其解除權（見
本院卷第四八頁及一九四頁之準備程序筆錄），足見，被上訴人係主張依約定解除權之方式解除系爭之合建同意書，則其解除權行使之方法，依上說明，應依契約所定。而依系爭合建同意書第十二條（違約與處理）第二項第二款之約定：「乙方（即被上訴人）如有后列情事，即視為乙方違約，甲方（上訴人）得解除本約。：：：，⑵逾完工期限六個月仍未完工或逾交屋期限六個月仍未交屋者。」（見原審卷第二六頁、第二七頁），可知，被上訴人如有逾完工期限六個月仍未完工或逾交屋期限六個月仍未交屋之情事，上訴人即得行使其解除權，並無應定相當期限「催告」後始得解除契約之相關約定，與該條第一款約定：未按約定申請建照，領得建照開工及無故停工達二個月以上經甲方限期「催告」仍不為履行者，顯有不同。再縱認本件應經催告程序始得解除系爭之同意書，上訴人亦曾先後於八十九年三月十日以存證信函及同年五月二十五日以律師函催告被上訴人依約履行交屋之義務，並經被上訴人收執無訛（見原審卷第六七、六九頁），其中八十九年三月十日之存證信函，於文末記載：「……於文到七日內逕洽本人協商解決遲延交屋違約事宜，否則即依約處理」等語（見原審卷第六六頁），於同年五月二十五日之律師函則載有：「……於文到七日內逕洽本人協商解決遲延交屋違約事宜，否則即依該約第十二條第二項追訴責任」等語（見原審卷第六八頁），均應認係上訴人向被上訴人請求給付之意思通知（即催告），因未獲被上訴人置理，上訴人始於九十年八月八日主張依系爭同意書第十二條第二項第二款之約定以存證信函解除系爭同意書（見原審卷第三○至三二頁），亦經被上訴人收受在卷（見原審卷第三三頁），則上訴人解除權之行使，自符合兩造之上揭約定。被上訴人抗辯上訴人未合法解除契約之意思表示，應不足採。
２、被上訴人是否有可歸責之原因？⑴依系爭合建同意書第八條第一項、第二項前段之約定，交屋日為被上訴人應於
領得使用執照後九十日內完成交屋，且至遲不得逾八十七年十二月三十一日，而交屋要件則為於領得使用執照，完成產權登記接通水電、瓦斯、道路之鋪設、公共設施並依本約內容完全履行，本合建案所有房屋得為建物通常使用，被上訴人始得通知交屋（見原審卷第二十頁）。嗣因被上訴人屆期未能依該約定履行交屋義務，經兩造於八十八年八月十一日達成協議，由被上訴人提供一百八十萬元作為延遲交屋補償金，而上訴人則同意將房屋交屋時程展延至八十八年十二月三十一日，有協議書附於原審卷可按（見原審卷第二九頁），足見兩造間就本件房屋之交屋日期係約定於八十八年十二月三十一日為給付甚明，惟被上訴人能交屋與上訴人之日期係已至九十二年十二月底，此為被上訴人所不爭執（見本院九十三年四月二十八日言詞辯論筆錄），故被上訴人顯有逾交屋期限六個月以上仍未交屋與上訴人之事實。
⑵又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，
或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。（最高法院二十一年上字第一九五六號判例參照）。本件被上訴人雖辯稱：本件合建於工程完工欲取得使用執照，接通電力過程，遭另一鄰地地主阻撓，致生延宕，應不可歸責被上訴人，依系爭同意書第十二條第二項但書約定，上訴人應無解除契約之權等語，並提出新莊寶第案鄰地主阻擾工程施工一覽表及證物二十二件、起訴狀及臺灣板橋地方法院民事庭通知書各一件、台灣電力公司表燈（新設）登記單一件、台灣電力公司台北西區營業處新設電燈電力用電處理日程表一件、陳情書一件、委託辦理事務協議書及支票各一件及照片八張為證（見原審卷第七五至一一四頁、第一九四至一九八頁、第二三八至二四六頁）。惟查兩造係於八十五年六月二十三日即簽訂系爭同意書，並約定交屋日為被上訴人領得使用執照後九十日內完成交屋，且至遲不得逾八十七年十二月三十一日，並須領得使用執照，完成產權登記接通水電、瓦斯、道路之鋪設、公共設施並依本約內容完全履行，本合建案所有房屋得為建物通常使用，始得通知交屋。（系爭同意書第八條第一、二項前段參照），嗣因被上訴人屆期未能依該約定交屋，經兩造於八十八年八月十一日達成協議，由被上訴人提供一百八十萬元作為延遲交屋補償金，上訴人同意將房屋交屋時程展延至八十八年十二月三十一日（原審卷第二九頁協議書參照），距簽約時期間相隔長達三年半，衡情被上訴人應已可預見各項交屋工程所需時日併予計算在內，且被上訴人經營不動產事業，系爭土地係在巷道內，並非緊鄰大馬路，為被上訴人簽約時所已知悉，則台電電線安設或其他公共設施之安裝等，需通過鄰地土地之事實，被上訴人應難諉為不知，被上訴人不依民法第七百八十六條之規定訴請安裝，亦不願支付償金與鄰地地主協議，致無法通過他人土地安設管線，自係屬可歸責於被上訴人之事由。又被上訴人雖於九十年十二月四日委託銘利工程有限公司辦理事務協議，並於九十一年六月四日，依民法第七百八十六條規定起訴請求鄰地所有人准許安設電線接通電力等，惟既均已在上訴人於九十年八月八日發函解除系爭同意書之後，益見被上訴人怠於行使此項權利，致未能依約辦理交屋予上訴人，確屬可歸責於被上訴人之事由所致。是被上訴人上開所辯，亦非可取。
⑶ 被上訴人復辯以本件合建契約性質係屬承攬，為承攬契約之一種，依民法第五
百零二條規定，縱有可歸責承攬人即被上訴人之事由，上訴人仍不得解除契約等語。然上訴人係主張依系爭同意書第十二條第二項前段之約定解除契約，自無民法第五百零二條規定之適用，被上訴人上揭之抗辯仍不足採。
３、綜上，本件遲延交屋係因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人並已合法行使其契約解除權，是上訴人主張依系爭同意書第十二條第二項前段之約定解除系爭契約，並無不合。
（二）如認上訴人得解除系爭合建同意書，上訴人得否請求被上訴人給付不能返還台北縣新莊市○○段第二七六地號土地及其上建物損失之金額？
１、違約之處理，上訴人主張依系爭同意書第十二條第二項之約定，惟依該約定已屬給付不能，乃據以主張民法第二百二十六條第一項、第二百十五條或第二百五十九條第一項第六款之適用，是否有理？⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，「除法律另有規定或契約另有訂
定外」，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第二百五十九條雖定有明文。惟兩造就契約解除後之效果於系爭同意書第十二條第二項後段定有：「甲方（即上訴人）除得沒收乙方即（被上訴人）已支付之保証金及各項補貼款外，並得將本基地收回全權處理，乙方在本基地上已完成或未完成之建物充作賠償甲方因此所受之一切損害。如甲方認該完成或未完成之建物無利用價值時，得請求乙方或以乙方之費用拆除恢復原狀」（見原審卷第二六頁），此為兩造間就解除契約後，當事人雙方應負回復原狀義務之特別約定，依前開法條但書之規定，自應優先適用。即上訴人於解除系爭契約後，僅得⑴沒收被上訴人已支付之保証金及各項補貼款，⑵將系爭基地收回全權處理，⑶被上訴人在系爭基地上已完成或未完成之建物充作賠償上訴人因此所受之一切損害，⑷如上訴人認該完成或未完成之建物無利用價值時，得請求被上訴人或以被上訴人之費用拆除恢復原狀。
⑵次按類推適用者，乃比附援引之謂，即關於某種事項（法律事實），在現行法
上，尚乏規定，法院於處理此種事項時，得援引其性質相似之法規，以資解決而言。
⑶經查上訴人解除系爭同意書後之法效果如何，依上所述，已於兩造之系爭同意
書第十二條第二項後段約定甚明，此為民法第二百五十九條所規定「除契約另有訂定外」之情形，並非在現行法上無明文之規定，自不得比附援引，應優先適用當事人所約定之法效果，上訴人主張於此情形應類推適用民法第二百五十九條之規定，與上述類推適用之適用要件顯有不符。又本件房屋已完成，惟於上訴人解除契約時因未能接水電而未能取得使用執照，為兩造所不爭執，並經原審親至現場履勘，製有勘驗筆錄及經新莊地政事務所派員會同複丈製成複丈成果圖可稽（見原審卷第一七０頁、第一七一頁及第一七三頁），再本件房屋經上訴人上訴後已能於九十二年十二月底交屋乙事，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第九十三年四月二十八日言詞辯論筆錄）足見系爭之土地、建物雖未能及時交付與上訴人，然僅係給付遲延，上訴人尚非不能依渠等之約定處理，而非已至「給付不能」，況被上訴人確已將系爭大樓中Ｅ１棟建號二四三九、Ｄ３棟建號二四三七、Ｄ４棟建號二四三八建物移轉登記予上訴人指定之林根在等三人名下，亦有選屋確定表及建物登記謄本、所有權狀可參（見原審卷第一五五頁至第一六四頁），是上訴人主張就本件房屋因給付不能依民法第二百二十六條第一項、第二百十五條規定，請求被上訴人賠償原二七六地號土地上建物之價值即該地號土地上之Ａ棟、Ｂ棟、Ｃ棟、Ｄ棟建物，金額共五千七百四十九萬五千八百九十一元等語，亦屬無據，不應准許。
２、如上訴人主張符合民法第二百二十六條第一項、第二百十五條或第二百五十九條第一項第六款之規定，其請求之金額究應若干始為合理？如上所述，因上訴人之主張不符合民法第二百二十六條第一項、第二百十五條或第二百五十九條第一項第六款之規定，自無探討其請求之金額究應若干始為合理之必要，併此敘明。
（三）上訴人得否依系爭協議書之約定，請求被上訴人給付遲延交屋之補償金一百八十萬元？上訴人另請求被上訴人依系爭協議書約定給付延遲交屋補償金一百八十萬元部分，並提出系爭協議書一件（見原審卷第二九頁）為證。惟依該協議書第一、二條分別定有：「乙方（即被上訴人）提供甲方（上訴人）一百八十萬元作為延遲交屋補償金，甲方同意將房屋交屋時程展延至八十八年十二月三十一日。」、「前述延遲交屋補償金，乙方同意甲方直接自已具領之合建保證金二百六十萬元中扣除，剩餘之八十萬元保證金，則由乙方對甲方完成交屋作業後，再由甲方退回乙方。」可知，兩造間就因被上訴人未能依原合建同意書第八條第二項之約定，於八十七年十二月三十一日前完成系爭交屋作業，而另行達成協議約定，由被上訴人提供一百八十萬元予上訴人作為延遲交屋補償金，並同意上訴人直接自已具領之合建保證金二百六十萬元中扣除，即上訴人於簽訂該協議書後，即已取得該一百八十萬元之延遲交屋補償金，兩造間之保證金僅剩餘八十萬元約定甚明，從而，上訴人請求被上訴人依該協議書之約定另給付延遲交屋補償金一百八十萬元等語，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人雖依約得解除系爭合建同意書，惟其解除系爭合建同意書後，既僅得沒收被上訴人已支付之保証金及各項補貼款，並將系爭基地收回全權處理，被上訴人在系爭基地上已完成或未完成之建物充作賠償上訴人因此所受之一切損害，如上訴人認該完成或未完成之建物無利用價值時，得請求被上訴人或以被上訴人之費用拆除恢復原狀，而不得再主張回復原狀，則上訴人主張依民法第二百五十九條第一項第六款、第二百二十六條第一項，第二百十五條規定，請求被上訴人賠償如前所述之五千七百四十九萬五千八百九十一元，並請求被上訴人依系爭協議書之約定給付延遲交屋補償金一百八十萬元，均屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 楊 絮 雲法 官 陳 邦 豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
書記官 張 淑 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。