臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第三五０號
上 訴 人 台北縣五股鄉公所法定代理人 鄭漢騰訴訟代理人 連耀霖律師被 上訴人 冠億營造股份有限公司法定代理人 陳明振訴訟代理人 劉志忠律師當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二日臺灣板橋地方法院九十一年度重訴字第四０四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張其於八十八年十月六日公開招標五股抽水站引水箱涵及閘門污泥清運工程（以下簡稱系爭工程），由被上訴人以新台幣（以下同）八百七十四萬九千零九十元得標。在開標當時，上訴人當眾宣告：「本工程清除之廢土污泥，應依規定進入合法棄土場傾倒」，為被上訴人無異議。兩造並於被上訴人得標翌日簽訂工程契約，上述開標紀錄之宣告事項為契約之一部分。嗣上訴人於八十九年四月十九日辦理完工驗收；被上訴人於請領尾款時，且切結伊將清除之污泥倒置於合法之平溪棄土場，如有違法情事，由伊自行負責，而與上訴人無關。上訴人因認被上訴人已依契約約定履行，是乃核撥尾款交付被上訴人。詎事後法務部調查局台北縣調查站調查發現被上訴人承包之工程，並未將污泥運棄至平溪棄土場。被上訴人未依債之本旨提出給付，依合約第十九條第二項第二款約定：「乙方使用之材料機具設備，或其施工品質與規定不符，但在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，乙方同意扣回其實做價值與契約價格之差額，且同意扣除『間接工程費』之金額，並處以該差額六倍計算之罰款」，上訴人得依上述約定向被上訴人，請求扣回工程款及違約金。另依兩造所簽立工程合約第十九條第二項第五款約定：「申請估驗或結算之數量不符實際，經查證屬實者乙方（被上訴人）同意由甲方（上訴人）扣回超估或逾算款項，並再處罰乙方該扣回款項六倍計算之罰款」，解釋上不僅申請估驗或結算之數量，在數字上要與實際相符，且其施工之數量必須要符合契約約定，依債之本質提出給付之數量，始得謂數量相符。被上訴人未依合約之約定將所清出之廢土污泥運送至合法之棄土場，未依債之本旨提出給付，其所申請估驗之數量即與實際不相符，而構成違約。為此，爰依兩造間工程契約第十九條第二項第二款、第五款，請求被上訴人給付合計四千四百二十九萬二千四百三十七元之扣回工程款及其六倍罰款之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。如認上述請求無據，被上訴人故意未依契約將廢土污泥運送至合法之棄土場，其工作不符約定之品質，亦有瑕疵存在，且屬不能修補，茲就被上訴人未依約將系爭污泥運送至合法之棄土場所減省之費用六百三十二萬七千四百九十一元，為上訴人向伊請求減少報酬之數額，並依不當得利法律關係，請求被上訴人返還應減少而已經上訴人給付之該數額報酬。爰聲明㈠原判決關於駁回上訴人新台幣六百三十二萬七千四百九十一元之請求及利息部分；及該部分假執行之聲請及訴訟費用均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣六百三十二萬七千四百九十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審請求被上訴人給付四千四百二十九萬二千四百三十七元本息，原審為其敗訴之判決，上訴人僅就減省至合法棄土場之運棄費用六百三十二萬七千四百九十一元本息部分，提起上訴。）
二、被上訴人則以：被上訴人就系爭工程係以「限制性招標」之方式招標，即於招標之時並無公告任何工程規範。待開標後，上訴人方以制式之「台北縣政府暨所屬各機關學校工程契約範本」與被上訴人簽定系爭工程契約。故有關上訴人所載「本工程清除之廢土污泥，應依規定進入合法棄土場傾倒」乙節，係於開標後決標前始由主持人陳永樂宣示，再於被上訴人得標後記載於開標紀錄，並非事先於招標時公告，而清除之廢土污泥，應依規定進入合法棄土場傾倒，並非事先於招標時公告，而係於開標後決標前宣示，目的係為禁止廢土違法傾倒。而系爭工程污泥富含水分及有機物質，可供再生利用，與一般工程以磚石、砂土為主之廢土不同，被上訴人運送至億川砂石場置放，並無違法及對上訴人造成損害之處。上訴人迄今亦無法舉證被上訴人有何違反法令之處，且本件工程合約內容為「污泥清除運棄」，被上訴人亦已將污泥消除運棄完成，因被上訴人向上訴人請求給付工程尾款時，經上訴人要求被上訴人提出棄土證明，被上訴人始於八十九年五月二十四日出具切結書，允諾將污泥運至平溪棄土場棄置，嗣遭平溪棄土場以系爭工程污泥品質不符棄土場之規定而拒收，被上訴人並非故意不告知此事。且被上訴人已將系爭污泥清除運棄完成，經上訴人於八十九年四月十九日驗收結算，上訴人稱被上訴人未依合約將污泥運送至合法棄土場，乃未依債之本旨提出給付云云，為上訴人之片面解釋。工程合約第十九條第二項第二款約定「乙方使用之材料機具設備，或其施工品質與規定不符，但在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，乙方同意扣回其實做價值與契約價額之差額（以甲方認定為準），且同意扣除『間接工程費』之金額，並處以該差額六倍計算之罰款。」，工程並無如合約書第十九條第二項第二款所載使用之材料機具設備與規定不符，或材料機具設備之施工品質與規定不符，亦未有「經甲方（即上訴人）檢討其拆換確有困難……」之情事，而被上訴人實做之價值即污泥清運之數量也無與契約約定不符，且經上訴人驗明結算，故上訴人自不得依該條款主張施工品質不符契約約定，再者工程契約第十九條第二項第（五）款約定：「申請估驗或結算之數量不符實際，（如申請估驗或結算圖說所載項目之個數列為已施作，而實際未施作）經查證屬實者，乙方同意由甲方扣回超估或逾算（包含『間接工程費』）款項（以甲方認定為準），並再處乙方該扣回款項六倍計算之罰款。」，惟系爭工程於進行中，因污泥實際數量超過預估，尚辦理追加金額，並經結算驗收屬實，並無前開約定所載有數量不符之情，上訴人之請求亦有未合。被上訴人係承攬系爭工程污泥之清運而非承攬完成一定之工作物，而無具體工作物交付之情形，自無何「使用之瑕疵」或「減少或滅失價值之瑕疵之價值」，且系爭工程污泥，業經處理淨盡，並無瑕疵修補之問題，另被上訴人估價每立方米單價一千一百元之工程價金，並不包括合法棄土場之成本，被上訴人並無減省任何費用，上訴人進行系爭工程污泥之清運至億川砂石場，因工區範圍甚大，亦須雇用車輛載運污泥，故仍有運費之支出，況兩造系爭工程契約係約定工程總價款為八百七十四萬九千零四十元，工程單價內並無再細分運費、棄置污泥費、勞工安全費、環境維護費、被上訴人利潤等項目，上訴人所提出之預算書係上訴人所編製，並非兩造工程契約之內容。且預算書所定之預算總額為壹仟零陸拾捌萬壹仟捌佰元整，惟上訴人招標之工程底價為捌佰柒拾捌萬伍仟肆佰元整，故上訴人招標時並無以工程預算書為工程底價之依據甚明，上訴人以工程預算書作為扣款計算不當得利，非有理由，且主張扣除之項目及費用額，均係上訴人片面主張，且已逾民法第四百九十八條所定一年之期間，而不得主張瑕疵擔保之權利云云，資為抗辯。並聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、上訴人主張其於八十八年十月六日公開招標系爭污泥清運工程，由被上訴人以八百七十四萬九千零九十元得標。於開標當時，上訴人宣示應將系爭工程清除之廢土污泥，依規定進入合法棄土場傾倒，為被上訴人無異議；兩造並於被上訴人得標翌日簽訂系爭工程契約。嗣上訴人已於八十九年四月十九日辦理完工驗收；詎被上訴人並未將清除之污泥倒置於切結書所載之合法平溪棄土場等事實，為被上訴人所不爭（僅抗辯運至億川砂石場置放，詳如後述），並據上訴人提出開標紀錄、工程契約、被上訴人八十八年五月二十四日切結書、平溪棄土專用聯單、台北縣調查站九十一年五月二十四日板肅字第○九一四四四○八三九號函、平溪信義股份有限公司八十九年十月十六日（八九）信棄文字第○○六七六號函、平溪信義股份有限公司八十九年十一月十七日（八九）信棄文字第○○七○二號函、結算驗收證明書（以上均影本）各一件為證；且上訴人主持開標人員陳永樂於系爭工程開標時確為系爭工程污泥應棄置於合法棄土場之宣示，亦經證人陳永樂證述屬實（見原審卷第六十五頁），復據原法院勘驗系爭工程開標過程光碟片內容無異，自堪信上訴人此部分主張為真實。
四、上訴人復主張被上訴人未依合約之約定將所清出之廢土污泥運送至合法之棄土場，未依債之本旨提出給付，被上訴人故意未依契約將廢土污泥運送至合法之棄土場，其工作不符約定之品質，亦有瑕疵存在，且屬不能修補，茲就被上訴人未依約將系爭污泥運送至合法之棄土場所減省之費用六百三十二萬七千四百九十一元，為上訴人向伊請求減少報酬之數額，並依不當得利法律關係，請求被上訴人返還應減少而已經上訴人給付之該數額報酬等語。被上訴人以前開情詞置辯，經查：
㈠兩造系爭工程合約第一條第四款約定工程內容為五股抽水站引水箱涵及閘門污泥
清除、運、棄。又依卷附系爭工程契約第二條規定：「契約文件：一、契約條款。二、契約附加條款或補充。三、招標公告、投標須知、投標須知補充說明、開標記錄、：：等：：」可知，開標紀錄亦屬兩造工程契約之內容。再觀諸系爭工程開標紀錄備註欄業經記載：「宣告事項：本工程消除之廢土污泥，應依規定進入合法棄土場傾倒。」，有該紀錄影本一紙在卷可憑；而上開備註欄之記載係經主持開標之陳永樂於開標時宣示，且未經被上訴人異議，已如前述，則該備註自應視為兩造契約之一部分。
㈡被上訴人自承係將系爭工程污泥運棄在億川砂石場（見原審卷第四十七頁背面）
，而億川砂石場並非合法之棄土場，業經證人郭有福即該砂石場管理人到庭證稱：有聲請回收棄土，但未獲准，另被上訴人放於我砂石場的土曬乾後，都被其他人載走，能利用的都處理掉，被上訴人放在我砂石場的土全都賣完了，種花的人有需要來拿，只收取挖土的工錢等語（見原審卷第一０四、一０五頁），足認被上訴人未依約將系爭工程污泥運棄於合法棄土場。惟被上訴人抗辯五股抽水站引水箱涵及閘門長年淤積之污泥挖除清運，而所挖出之污泥富含水分及有機物質，可供再生利用，與一般工程廢土以磚石、砂土為主，迥不相同，故一般棄土場並不收受系爭工程之污泥，被上訴人乃將之運送至億川砂石場置放，所為並無違反任何法規命令等語，查被上訴人於八十九年七月二十六日曾進入平溪棄土場二車次，但因所載土質不符該場「環保管理辦法」規定，而禁止再進場，有平溪信義股份有限公司（即平溪棄土場主）八十九年十一月十七日（八九）信棄文字第○○七○二號函附卷可按（見原審卷第二十七頁），上訴人復未就平溪棄土場不收富含水分之污泥為爭執，則被上訴人抗辯挖出之污泥富含水分及有機物質，與一般工程廢土以磚石、砂土為主不同而被拒收，應屬可採。
㈢兩造工程契約固要求工程污泥需棄置於合法棄土場，且此係開標時所宣示，已如
前述，而兩造工程契約總價為八百七十四萬九千零四十元，工程單價內並無再細分運費、進場費等項，為兩造不爭執，並有被上訴人之投標報價單及系爭工程合約在卷可稽（見原審卷第一一七頁、第十一頁以下），證人陳永樂亦陳稱招標書並無載明須運棄至合法棄土場（見原審卷第六十四頁），可見原工程規範並無如此條件，被上訴人投標時之成本分析計算，應亦未將棄土於合法棄土場之成本計入。上訴人雖提出工程預算書及工程計算紙（見原審卷第三十、三十一頁、本院卷第三十七頁）記載「污泥清除（含運棄）一千二百元」、「進場費三百元」，證明合法棄土場亦為系爭工程計價項目，惟上開預算書及工程計算紙均係上訴人自行編製，並非兩造工程契約之內容，不得拘束被上訴人。雖上訴人於開標前宣示應棄置於合法棄土場，且被上訴人並未依約棄置於合法棄土場，然上訴人開標時為上開要求，應係考量承攬廠商若隨意傾倒污泥，將造成環境污染，為避免公家工程有污染環境之虞而特別要求，茲被上訴人將挖出之污泥運至億川棄土場，由億川棄土場將富含水份之污泥曬乾後，再由需要的人運出，已如前述，則被上訴人棄土於億川棄土場，雖與棄土於合法棄土場有間，然並未因而造成環境污染，自無違反上述污泥應棄置合法棄土場約定之目的，是上訴人逕以被上訴人未依合約之約定將所清出之廢土污泥運送至合法之棄土場，置兩造系爭契約主要工程給付內容為污泥清除、運、棄，被上訴人已完成清除、運、棄不論，未依債之本旨提出給付云云，尚嫌率斷，自無足採。
五、上訴人另主張兩造工程契約第十九條第二項第二款、第五款之約定，被上訴人未依合約之約定將所清出之廢土污泥運送至合法之棄土場，應可解為其施工品質與規定不符，另未依合約約定將所清出之廢土污泥運送至合法棄土場，其所申請估驗之數量即與實際不相符，構成違約，其工作不符約定之品質，亦有瑕疵存在，且屬不能修補，應將未依約將系爭污泥運送至合法之棄土場所減省之費用六百三十二萬七千四百九十一元返還上訴人云云，經查：
㈠系爭工程契約第十九條第二項第二款規定：「乙方（即被上訴人）使用之材料機
具設備，或其施工品質與規定不符，但在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方（即上訴人）檢討其拆換確有困難，乙方同意其實做價值與契約價格之差額（以甲方認定為準），且同意扣除「間接工程費」之金額，並處以該差額六倍計算之罰款。」（見卷附工程契約影本），本件並無使用之材料機具設備與規定不符之情形；另綜觀該條文全文意旨，所謂「施工品質與規定不符」，由該條後段載明「經甲方檢討其『拆換』確有困難：：」等文可知，原係指承攬人所完成交付之「具體工作物」，其施工品質與約定不符之情形。本件被上訴人承攬系爭工程污泥之清運工程，本無具體工作物之交付，是伊未將系爭工程污泥運棄於合法棄土場，與具體工作物之交付無關，自不在上述工程契約條款所規範範疇。故上訴人主張依工程契約第十九條第二項第二款規定，主張施工品質與規定不符，洵屬無據。
㈡又系爭工程契約第十九條第二項第五款係規定：「申請估驗或結算之數量不符實
際，（如申請估驗或結算圖說所載項目之個數列為已施作，而實際未施作）經查證屬實者，乙方（即被上訴人）同意由甲方（即上訴人）扣回估或逾算（包含『間接工程費』款項（以甲方認定為准），並再處罰乙方該款項六倍計算之罰款。處罰後乙方仍須依合約規定之圖說及期限內（或甲方另行規定之改善期限內）施作完畢，並按實結算，逾期依第一款規定處理。」，有該工程契約影本一件在卷可稽。而被上訴人已依約將系爭工程運送清除完畢，且污泥實際數量超過預估，尚辦理追加金額，並經結算驗收屬實，有結算驗收證明書可按（見原審卷第二十
八、二十九頁），則被上訴人所清運之污泥業經上訴人於八十九年四月十九日驗收完畢，足見被上訴人於承攬系爭工程之數量施作方面，並無何不符實際之處，而無工程契約第十九條第二項第五款所規定之情形，上訴人此部分主張亦非有理由，而無足採。
六、上訴人又主張依民法第四百九十二條、第四百九十四條規定請求減少承攬報酬及返還不當得利云云，按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限修補；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補；承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第三項、第四百九十四條固分別定有明文。惟所謂「無減少或滅失價值之瑕疵」之「價值」，其標準應以客觀交易價值為準，而非依當事人尤其定作人之標準。因此是否有價值之瑕疵，應以完成工作之實際價值以及工作依契約履行之價值互相比較。又所謂「不適於通常或約定使用之瑕疵」之「工作之使用」，主要依定作人之使用目的而定，而依所謂主觀或具體標準定之；然依前述民法第四百九十二條規定，雙方當事人就此應有所約定，否則僅得依同條規定之通常標準定之。被上訴人係承攬系爭工程污泥之清運而非承攬完成一定之工作物，而無具體工作物交付之情形，自無何「使用之瑕疵」，被上訴人既已將系爭工程之污泥完全清除完畢，並無減少清除污泥疏通涵管渠道功能，致未能達成工程之目的，自無承攬工程減少或滅失系爭工程價值之瑕疵，且放置於億川砂石場之污泥，業經處理淨盡，亦無瑕疵修補之問題，上訴人復未能舉證其因被上訴人違反此義務，致其遭第三人請求賠償之情形，另被上訴人清運污泥置於棄土場之費用未於系爭工程契約中約定，已如前述，則其雖未運至合法棄土場，被上訴人並未因而減省任何工程費用，被上訴人雖未依兩造約定將系爭工程污泥棄置於合法之棄土場，然伊放置污泥於前述之億川砂石場，係經該砂石場所同意，與一般任意棄置棄土已屬有別，且無違反不得污染環境處理污泥之目的，亦如前述，則上訴人既不能證明被上訴人完成之工作有瑕疵，其徒以被上訴人未將系爭工程污泥棄置於合法棄土場費用有所節省而為減少系爭工程報酬之請求，於法亦有未合；則其主張依承攬及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還就應減少之報酬而經被上訴人受領部分，自無可採。
七、綜上所述，上訴人以被上訴人違反將系爭工程污泥棄置於合法棄土場之義務，依約應減少報酬，並請求返還已給付之工程款等主張，均無可採。從而，其依據承攬契約及不當得利法律關係請求被上訴人給付六百三十二萬七千四百九十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法無據，是則原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究，附敘明之。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 李 錦 美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。