臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第三六九號
上 訴 人 甲○○
乙○○未○○共 同訴訟代理人 何威儀律師上 訴 人 辛○○
癸○○寅○○庚○○卯○○子○○丁○○辰○○○即游壬○○即游好丑○○即游好丙○即游好振戊○○己○○游 玟巳○○追 加被告 午○○ 桃共 同訴訟代理人 周承武律師右當事人間返還不當得利事件，兩造對於中華民國九十二年五月七日臺灣桃園地方法院九十一年度重訴字第四０二號第一審判決各自提起上訴，上訴人甲○○、乙○○、未○○並為訴之追加，經本院於九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回甲○○、乙○○、未○○後開第二項至第六項之訴及假執行之聲請，及命辛○○、癸○○、寅○○、庚○○、卯○○、子○○、丁○○、戊○○、己○○、游玟、巳○○及游好振給付及假執行宣告，暨訴訟費用裁判均廢棄。
辛○○、癸○○、寅○○各應給付甲○○、乙○○、未○○新臺幣貳佰伍拾貳萬元；庚○○、卯○○、子○○、丁○○各應給付甲○○、乙○○、未○○新臺幣壹佰貳拾陸萬元；游好振（承受訴訟人辰○○○、壬○○、丑○○、丙○）應給付甲○○、乙○○、未○○新臺幣伍佰壹拾萬元；戊○○、己○○、游玟、巳○○應連帶給付甲○○、乙○○、未○○新臺幣貳佰伍拾貳萬元，及均自民國八十六年九月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
辛○○、癸○○、寅○○各應給付甲○○、乙○○、未○○新臺幣壹佰叁拾伍萬壹仟貳佰玖拾叁元，及辛○○、癸○○自民國九十一年九月二十八日；寅○○自民國九十一年十月十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
庚○○、卯○○、子○○、丁○○各應給付甲○○、乙○○、未○○新臺幣陸拾柒萬伍仟陸佰肆拾陸元，及庚○○、子○○自民國九十一年九月二十八日；卯○○、丁○○自民國九十一年十月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
游好振（承受訴訟人辰○○○、壬○○、丑○○、丙○）應給付甲○○、乙○○、未○○新臺幣貳佰柒拾叁萬肆仟柒佰陸拾元，及自同年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
戊○○、己○○、游玟、巳○○應連帶給付甲○○、乙○○、未○○新臺幣壹佰叁拾伍萬壹仟貳佰玖拾叁元，及戊○○、己○○、巳○○自民國九十一年十一月二十七日起；游玟自民國九十一年月二十八日起，均自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
追加被告就本判決命戊○○、己○○、游玟、巳○○連帶給付部分，應與戊○○、己○○、游玟、巳○○連帶給付，及其中新臺幣貳佰伍拾貳萬元部分自民國八十六年九月十六日起；其餘新臺幣壹佰叁拾伍萬壹仟貳佰玖拾叁元部分自民國九十三年三月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
甲○○、乙○○、未○○其餘上訴駁回。
甲○○、乙○○、未○○對追加被告午○○其餘之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由辛○○、癸○○、寅○○各負擔二十分之二；庚○○、卯○○、子○○、丁○○各負擔二十分之一；游好振（承受訴訟人辰○○○、壬○○、丑○○、丙○）負擔二十分之四；戊○○、己○○、游玟、巳○○、午○○連帶負擔二十分之二，餘由甲○○、乙○○、未○○負擔。
本判決命辛○○、癸○○、寅○○給付部分，於甲○○、乙○○、未○○分別以新臺幣壹佰叁拾萬元供擔保；命庚○○、卯○○、子○○、丁○○給付部分，於甲○○、乙○○、未○○分別以新臺幣陸拾萬元供擔保；命游好振（承受訴訟人辰○○○、壬○○、丑○○、丙○）給付部分，於甲○○、乙○○、未○○以新臺幣貳佰陸拾萬元供擔保；命戊○○、己○○、游玟、巳○○、午○○連帶給付部分，於甲○○、乙○○、未○○以新臺幣壹佰叁拾萬元供擔保後，得假執行；但辛○○、癸○○、寅○○如分別以以新臺幣叁佰玖拾萬元；庚○○、卯○○、子○○、丁○○分別以新臺幣壹佰捌拾萬元；辰○○○、壬○○、丑○○、丙○以新臺幣柒佰捌拾萬元；戊○○、己○○、游玟、巳○○、午○○以新臺幣叁佰玖拾萬元，為甲○○、乙○○、未○○供擔保後，得免為或假執行。。
甲○○、乙○○、未○○其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人甲○○、乙○○、未○○（下稱甲○○等人）方面：
壹、聲明：原判決不利於甲○○等人部分廢棄。
對造上訴人辛○○、癸○○、寅○○（下稱辛○○等三人）應各給付甲○○等人新
臺幣（下同）五百零四萬元；庚○○、卯○○、子○○、丁○○（下稱庚○○等四人）應各給付甲○○等人二百五十二萬元；辰○○○、壬○○、丑○○、丙○（下稱辰○○○等人）應連帶給付甲○○等人一千零二十萬元及；戊○○、己○○、游玟、巳○○及追加被告午○○（下稱戊○○等人）應連帶給付甲○○等人五百六十四萬元；及均自八十六年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
對造上訴人之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：訴外人劉貴富與辛○○、癸○○、寅○○、庚○○、卯○○、子○○、丁○○、辰
○○○等人被繼承人游好振、戊○○等人被繼承人游振順與訴外人游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷四人合計十三人（下稱賣方地主）簽訂不動產買賣契約，向辛○○等十三人購買坐落桃園縣○○鄉○○○段二二三–五號、二二三–六號及二二三–一０號地及其上建○○○鄉○○○段第三十五、三十六及三十七建號）（下稱系爭土地及建物）之應有部分，雙方簽約迄個別解除買賣契約時，均知系爭土地及建物上有地上權或抵押權等他項權利之設定，而依系爭買賣契約第五條約定，上開地上權、抵押權應由賣方地主負責塗銷。
賣方地主除庚○○等四人於八十三年七月二十四日將土地所有權狀、
鑑證明交付劉貴富委託之代書王文錦辦理不動產所有權移轉登記外，並未交付辦理塗銷地上權之相關資料。
賣方地主收受劉貴富交付之定金二千零八十八萬元，未將系爭土地、建物上之地上
權、抵押權塗銷，無由請求劉貴富支付第二期款項，賣方地主以劉貴富未給付第二期款項，解除買賣契約並沒收價金並不合法。
戊○○等人之被繼承人游振順收受劉貴富給付之地上物拆遷補償費三十萬元，卻未拆除地上物，系爭買賣契約解除後，自應加倍返還。
否認庚○○等四人於系爭土地上有地上物，劉貴富亦未給付庚○○等四人地上物拆遷補償費。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提和解筆錄為證，並聲請訊問證人劉貴富、王文錦。
乙、對造上訴人辛○○、癸○○、寅○○、庚○○、卯○○、子○○、丁○○、游好振（承受訴訟人辰○○○、壬○○、丑○○、丙○）、戊○○、己○○、游玟、巳○○及追加被告午○○（下稱辛○○等人）方面：
壹、聲明：上訴聲明：
㈠原判決不利於辛○○等人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，甲○○等人在第一審之訴駁回。
答辯聲明：
㈠甲○○等人之上訴及追加之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：賣方地主與劉貴富簽訂不動產買賣契約時，均知系爭土地上有地上權存在，雙方並
於系爭買賣契約第五條約定外，另行約定由劉貴富委託之代書即訴外人王文錦負責辦理塗銷手續。
賣方地主交齊證件與劉貴富委託之代書王文錦後，劉貴富因無資金支付第二期價款而違約，賣方地主解除買賣契約並沒收價金，並無不當得利。
系爭買賣契約第十七條之約定，係屬消滅契約為目的之給付，非屬違約金之性質，
不應予酌減。縱為違約金亦係懲罰性違約金，該違約金酌減請求權於伊解除買賣契約時消滅，甲○○等人無從受讓取得，況且依存證信函所載，劉貴富僅讓與甲○○等人返還價金及損害賠償請求權，不包括違約金酌減請求權，甲○○等人無權請求酌減違約金。
伊等解約、沒收價金長達六年，劉貴富皆未主張酌減，足使伊相信沒收價金為合法，甲○○等人受讓債權後主張酌減，有違誠信原則，亦屬權利濫用。
系爭土地為伊等祖產，並無買進價格，且伊等並非以買賣不動產為業，不可逕以八
十三年度不動產買賣業淨利率，認定伊等出售系爭土地、建物利潤為百分之十七，原審以總價百分之十七之款項作為違約金過低。
劉貴富給付游振順三十萬元係地上物拆遷補償費，非買賣價金，亦非違約金，游振順已將地上物拆除，甲○○等人無由請求返還。
庚○○等四人曾應劉貴富要求將伊等所有之地上物拆除，系爭買賣契約解除後，劉貴富亦應補償伊等四人三十萬元，並從違約金中扣除。
游振順死亡，系爭土地及建物由戊○○單獨繼承，己○○、游玟、巳○○及追加被告午○○無庸就游振順債務負連帶責任。
縱認甲○○等人之請求有理由，利息應自劉貴富通知伊等解除買賣契約及債權轉讓之日即九十一年九月五日起算。
又簽約當時系爭土地價值七千萬元，目前僅值二千萬元，伊等因劉貴富違約無法出售系爭土地受有近五千萬元之損失，伊等主張抵銷。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提遺產分割協議書、土地登記簿謄本、照片二張為證。
丙、本院依職權調閱臺灣桃園地方法院八十八年度自字第一二０號游禮等詐欺案歷審卷。
理 由
甲、程序部分：甲○○等人係以客觀預備合併之訴起訴，原審認甲○○等人備位聲明為有理由，先
位聲明為無理由，甲○○等人就敗訴部分（即先位之訴部分）不服提起上訴，依附隨一體性之理論，先位及備位聲明均生移審之效力，合先敘明。
游好振於九十二年七月八日死亡，由辰○○○等人繼承之事實，有繼承系統表及戶於法並無不合。
甲○○等人上訴時，上訴狀所載被上訴人雖為「辛○○等十二人」，惟甲○○等人
已於上訴狀表明請求廢棄原判決不利伊等部分，並請求辛○○等人分別給付伊等之金額，足以表示係以原審共同被告全體為被上訴人，縱上訴狀當事人記載與民事訴訟法第二百四十四條第一項第一款規定不符，僅係應否命補正問題，而甲○○等人已於九十三年二月十日民事追加訴訟當事人聲請狀表明全體被上訴人姓名，應認已經補正完畢，其上訴人程式並無違背，辛○○等人辯稱甲○○等人上訴程式不合法云云，不足採信。
乙、得心證之理由甲○○等人主張：伊等委請訴外人劉貴富出面與賣方地主於八十三年七月三日共同
簽訂不動產買賣契約，以劉貴富名義購買賣方地主所有系爭土地及建物之應有部分，其中土地面積計一千零四十七點三一五七坪，每坪為六萬六千五百元，總價款六千九百六十四萬六千四百九十四元整，簽約當日並由劉貴富交付定金二千零八十八萬元及地上物拆遷補償費三十萬元予賣方地主按土地及地上物應有部分比例收受，其中辛○○等三人各收受二百五十二萬元，庚○○等四人各收受一百二十六萬元，游好振收受五百十萬元，游振順收受二百五十二萬元另加上地上物拆遷補償費三十萬元，游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷四人則合計收受六十六萬元。依系爭不動產買賣契約書第五條但書約定，劉貴富應於賣方地主證件齊全用印完畢且先行塗銷地上權，始有給付總價百分之三十款項之義務，然賣方地主未塗銷地上權，經劉貴富催告限期塗銷，仍未依約塗銷，經劉貴富解除系爭買賣契約，劉貴富並將解約後之一切債權讓與伊等，伊等於九十一年九月五日委請何威儀律師以存證信函告知上開債權讓與之情事等情，爰先位依民法第二百九十四條第一項、第二百四十九條第三款、第二百二十七條及系爭契約第十六條規定，請求辛○○等人加倍返還已付價金（定金）即辛○○等三人各應給付五百零四萬元、庚○○等四人各應給付二百五十二萬元、游好振（承受訴訟人游簡阿等人）應給付一千零二十萬元、戊○○等人應連帶給付五百六十四萬元及均自八十六年九月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息之判決；若認為劉貴富有所違約，但賣方地主沒收價款高達買賣總價之百分之三十，違約金之約定過高，依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金至買賣價金百分之十，溢收之違約金即屬不當得利，備位依民法第一百七十九條規定，請求辛○○等三人應各返還一百六十八萬元；庚○○等四人應各返還八十四萬元、游好振（承受訴訟人辰○○○等人）應返還三百四十萬元；戊○○等人應連帶返還一百八十八萬元，及均自八十六年九月十六日起算之法定遲延利息之判決（原判決駁回甲○○等人先位聲請，就甲○○等人備位聲明命辛○○等三人各給付甲○○等人一百十一萬一千二百八十六元；庚○○等四人各給付甲○○等人五十五萬五千六百四十三元；游好振（承受訴訟人辰○○○等人）給付二百二十四萬九千零三十二元；戊○○、己○○、游玫、巳○○連帶給甲○○等三人各四十一萬四千五百二十七元，及均自八十六年九月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，駁回甲○○等人其餘備位請求，兩造各就敗訴部分上訴，甲○○等人並追加午○○為被告）。
辛○○等人則以：甲○○等人所稱受讓訴外人劉貴富之債權，不生法律上之效力。
系爭土地上雖有地上權設定，但依本院八十九年上易字第一八四號刑事確定判決，不得視伊等違約。伊等與原契約當事人劉貴富間之買賣契約業經解除，價金已由伊等沒收，並非不當得利；伊等沒收之款項，非屬違約金性質；原審以總價百分之十七之款項作為違約金亦過低；且游振順收受之地上物拆遷補償費三十萬元，及庚○○等四人應劉貴富要求拆除伊等地上物應獲得三十萬元之補償，並非買賣價金，不應算入違約金。游振順死亡，系爭土地及建物由戊○○單獨繼承，己○○、游玟、巳○○及追加被告午○○無庸就游振順債務負連帶責任。縱認甲○○等人之請求有理由，利息應自劉貴富通知伊等解除買賣契約及債權轉讓之日即九十一年九月五日起算。伊等因劉貴富違約無法出售系爭土地受有近五千萬元之損失，得主張抵銷等語，資為抗辯。
兩造不爭執之事實㈠甲○○等人委請劉貴富出面與賣方地主於八十三年七月三日共同簽訂不動產買賣契
約，由劉貴富向賣方地主購買所有系爭土地及建物之應有部分，其中土地合計為一千零四十七點三一五七坪，每坪為六萬六千五百元，總價款共計為六千九百六十四萬六千四百九十四元整，簽約當日並由劉貴富交付定金二千零八十八萬元及地上物拆遷補償費三十萬元予賣方地主按土地及地上物應有部分比例收受，其中辛○○等三人各收受二百五十二萬元，庚○○等四人各收受一百二十六萬元，游好振收受五百十萬元，游振順收受二百五十二萬元另加上地上物拆遷補償費三十萬元，游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷四人則合計收受六十六萬元（不動產買賣契約書、定金二千零八十八萬元及地上物拆遷補償費三十萬元之支付憑證、名冊、不動產協議書、不動產登記簿謄本（原審卷一二至四二頁）㈡系爭不動產買賣契約第四條約定：「本契約書成立之日由甲方（即買受人劉貴富）
現交承買定金二千零八十八萬元，其餘殘價全部依左開日期及方式交付乙方（即出賣人）：１於證件齊用印完畢後支付總價百分之三十；２於增值稅單出來完稅後支付總價百分之二十（增值稅由買受人先代繳，再由此款內抵扣）；３餘款於過戶完畢交地、交屋時一次付清」。
㈢系爭不動產買賣契約第五條約定：「乙方保證該出賣不動產全部確無來歷不明情事
，如有設定抵押權等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方之權利取得，但如有設定抵押權等他項權利，乙方應限至本契約第四條第一項款交付之前清償及塗銷」。
㈣系爭不動產買賣契約第十六條約定：「乙方如有悔約不照本約履行買賣或中途發生
糾葛致不能出賣則應將受取價款盡速還甲方收回再賠償同額予甲方收入籍償損失，並解除契約，不得異議」。
㈤系爭不動產買賣契約第十七條約定：「甲方如不履約買受或不照本約交付價款則願將已繳款全部聽憑乙方沒收並解除契約，不得異議」。
㈥系爭契約訂立時，游好智、游好振、游禮欉、寅○○、庚○○、丁○○、卯○○、
子○○、游振順在系爭二二三–五號地設有地上權登記；游好振、寅○○、庚○○、丁○○、卯○○、子○○、游振順在系爭二二三–六號地設有地上權。
㈦賣方地主於八十五年五月二日委由周承武律師寄發律師函予劉貴富，主張劉貴富違
背系爭買賣契約第四條第一款之付款約定，依據系爭契約第十七條解除系爭買賣契約並沒收已付買賣價金（律師函，原審卷六六、六七頁）。
㈧劉貴富於八十七年七月七日委由楊永成律師發函予賣方地主，主張依據系爭買賣契
約第五條，催告賣方地主於十五日內塗銷地上權以及抵押權等他項權利登記，並完成訴外人游燦媛建物所有權之繼承登記手續，逾期則解除系爭不動產買賣契約，不另通知（八十七年七月七日律師函，原審卷五四、五五頁）。
㈨甲○○等人及劉貴富於九十一年九月五日委由何威儀律師，以桃園中路郵局第七八
三號存證信函通知賣方地主解除系爭買賣契約，並將系爭買賣契約解除後之一切債權，均讓與甲○○等人（存證信函，原審卷六二至六五頁）。
㈩游振順於八十七年八月二十六日死亡，其繼承人為戊○○、己○○、游玟、巳○○
及午○○五人（訴外人游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷四人出面與劉貴富和解並返還所收受之六十六萬元。
本件爭點及本院判斷㈠系爭土地地上權未塗銷，係可歸責於劉貴富或係可歸責於賣方地主？⑴系爭不產買賣契約第五條約定：「乙方保證該出賣不動產全部確無來歷不明情事，
如有設定抵押權等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方之權利取得，但如有設定抵押權等他項權利，乙方應限至本契約第四條第一項款交付之前清償及塗銷」，如前述，則系爭地上權應由賣方地主負責於劉貴富交付餘款百分之三十前塗銷。
⑵辛○○等人雖辯稱買賣雙方嗣另行約定由劉貴富委任之代書王文錦辦理，伊等已將
辦理塗銷地上權登記之文件交付王文錦，因劉貴富無資力支付第二期款即餘款之百分之三十（二千零八十九萬元），故未辦理塗銷地上權登記云云，為甲○○等人所否認，依舉證責任分配法則，應由辛○○等人就買賣雙方曾變更原來約定及已將辦理塗銷地上權登記文件交付王文錦之事實負舉證責任。
⑶辛○○等人係以臺灣高等法院八十九年度上易字第一八四號刑事判決認定事實、訴
外人吳春蘭、游禮波、游進堅於上開刑事案件證詞及子○○等三人交付代書王文錦辦理移轉登記之證件包括買賣雙方另約定由劉貴富委任之代書王文錦辦理塗銷地上權登記之證明，惟查：
①系爭買賣契約訂立時，係劉貴富委任王文錦代書代為書立，因價金已經仲介談好，
王文錦僅代寫契約，未看登記簿謄本及權狀，並不知系爭土地上有地上權問題，故僅要求賣方提出辦理移轉登記證件，未要求提出塗銷地上權證件，一般要辦理所有權移轉登記，須要土地、建物所有權狀、須權利人印鑑證明、，賣方地主因部分地主辦理繼承登記，故證件並未交齊，後來賣方地主有人告知有地上權問題，王文錦乃要求提出塗銷地上權資料，但賣方地主並未提出，嗣買賣雙方就土地界址及地上權問題談了將近一年而無結果，賣方向王文錦索回所交付證件，王文錦已將證件返還，辦理所有權移轉登記，最少需要三份印鑑證明，王文錦因怕不夠用，而要求地主交付五份印鑑證明，因為尚未辦理登記，劉貴富僅給付書立契約書費用一千元，其餘款項並未給付等情，經王文錦結證在卷（本院卷一一九頁以下），王文錦現未再擔任代書工作，與劉貴富並無特殊情誼，並無偽證之必要，所為證詞與常理亦無違背，所為證詞應可採信。
②刑事訴訟及民事訴訟各有不同功能，刑事訴訟所認定之事實，並無拘束民事訴訟之
效力，於刑事訴訟中證人之證詞，如未經民事訴訟另為訊問，尚不得直接為民事訴訟認定事實之依據，訴外人吳春蘭、游禮波、游進堅固曾於臺灣高等法院八十九年度上易字第一八四號劉貴富自訴辛○○等人詐欺罪行時為證人，惟並未經辛○○等人於本件訴訟聲請訊問為證人，渠等於刑事訴訟所為證詞，仍僅為本件訴訟外之陳述。而依臺灣高等法院八十九年度上易字第一八四號刑事判決記載，訴外人吳春蘭為游好庚之配偶，與訴外人游禮波、游進堅均非系爭契約出賣人，縱曾與劉貴富另締買賣契約，惟並未陳述如何知悉賣方地主與劉貴富另行約定由王文錦代辦塗銷地上權登記，所為訴訟外陳述，亦不足為有利辛○○等人之證據。
③退而言之，縱買賣雙方曾約定由買方指定之代書王文錦辦理塗銷地上權登記，惟塗
銷地上權登記及移轉所有權登記，既為賣方地主之義務，王文錦代書就辦理地上權塗銷登記，亦係為賣方地主履行契約上義務而受賣方地主委任辦理，若未完成塗銷登記，亦應由賣方地主負債務不履行責任，系爭契約訂立時，游好智（訴外人）、游好振、游禮欉（游振順之被繼承人）、寅○○、庚○○、丁○○、卯○○、子○○、游振順在系爭二二三–五號地設有地上權登記；游好振、寅○○、庚○○、丁○○、卯○○、子○○、游振順在系爭二二三–六號地設有地上權，如前述，各該地上權登記，未記載使用系爭土地特定範圍，而係記載「持分五分之一」、「持分二十分之一」，與各該人當時就系爭土地應有部分相同，有土地登記簿謄本（本院卷一二八頁以下）可按，應係系爭土地各共有人依應有部分於系爭土地建屋而設定地上權，則為使買受人劉貴富買得系爭土地後得完整利用土地，系爭買賣契約第五條約定：「乙方（賣方地主）保證該出賣不動產全部確無來歷不明情事，如有設定抵押權等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方之權利取得，但如有設定抵押權等他項權利，乙方應限至本契約第四條第一項款交付之前清償及塗銷」，真意應係賣方地主無論於系爭土地上有無地上權，於劉貴富交付第二期款前，應負責將系爭土地上全部之地上權登記塗銷，又地上權人游禮欉於簽約時已經死亡，繼承人就地上權尚未辦理繼承登記，由游振順簽立契約，並負責游禮欉應有部分之移轉，有買賣契約書之記載足憑，而辦理塗銷地上權登記，須由地上權人提出其印鑑證明、繼承登記，經王文錦代書結證在卷，賣方地主自應提出塗銷上述地上權登記之相關證件，游振順並應提出已經辦妥繼承登記之文件交付王文錦代書以憑辦理塗銷地上權登記，始符債務本旨，惟甲○○等人否認劉貴富曾收受賣方地主提出辦理塗銷地上權登記所須之文件，且依辛○○等人僅提出王文錦收受子○○、丁○○、庚○○三人交付土地所有權狀、建物所有權狀、他項權利（地上權）狀及印鑑證明之收據（原法院卷八三頁以下），並未提出其餘賣方地主確已交付辦理塗銷地上權登記及所有權移轉登記文件之證明，尚難認賣方地主已依債務本旨提出辦理塗銷地上權登記及所有權移轉登記所需文件，則未辦理塗銷地上權登記及所有權移轉登記，自應歸責於賣方地主。
㈡賣方地主以劉貴富未交付第二期款而解除契約是否有理？⑴按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受
催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條分別定有明文，依上開規定，必因可歸責於債務人事由而給付遲延，經債權人催告，債務人仍不為給付，債權人始得以債務人給付遲延為由，解除契約。
⑵辛○○等人雖辯稱因劉貴富違約，賣方地主分別於八十四年六月十日、同年六月二
十一日、同年十二月二十二日、八十五年一月二十四日、同年四月十五日以存證信函催告，並於八十五年五月二日以劉貴富未依約給付第二期款為由，委託律師發函解除系爭契約云云，惟未提出各該存證信函，未確知該催告內容，惟依律師函記載，應可推知賣方地主前開催告函係催告劉貴富給付第二期款，然至九十一年六月六日，寅○○、戊○○仍於二二三–五號、二二三–六號地有地上權，訴外人游好庚仍於二二三–一０號地有地上權，有土地登記簿謄本（原法院卷二九頁以下）可憑，足可推知賣方地主於八十五年五月二日表示解除契約時，系爭土地上地上權登記尚未完全塗銷，縱部分地上權人已辦理塗銷地上權登記，仍應認賣方地主尚未盡其塗銷地上權登記義予。
⑶系爭不動產買賣契約第四條約定買方劉貴富應於賣方地主證件齊用印完畢後支付總
價百分之三十（即第二期款二千零九十萬元），而第五條則約定賣方地主應於劉貴富支付上述第二期款前理清土地上之設定，應負責塗銷系爭土地上扺押權及地上權登記，如前述，足見賣方地主塗銷地上權登記義務應先於劉貴富給付第二期款義務，賣方地主在完成地上權塗銷登記前，劉貴富尚無給付第二期款義務，賣方地主縱為催告，亦不能使劉貴富負遲延責任，賣方地主以劉貴富給付遲延第二期款為由，解除契約，依法無據。
⑷辛○○等人另提出授權書（原法院卷八六頁），辯稱劉貴富無力支付第二期款，有
意將土地轉賣游慶齡，賣方地主乃委任游慶齡處理劉貴富違約應支付違約金事宜云云，惟上開授權書僅記載「茲游好振等十五人與劉富貴（應係劉貴富之誤）於八十三年七月三日成立買賣契約書，全權委託游慶齡女士處理違約金部分」，並未記載何人違約應支付違約金，尚無從以該授權書即認劉貴富有違約情事。
㈢劉貴富可否解除系爭買賣契約？⑴劉貴富於八十七年七月七日委由楊永成律師發函予賣方地主，催告賣方地主於十五
日內塗銷地上權以及抵押權等他項權利登記，並完成訴外人游燦媛建物所有權之繼承登記手續，逾期則解除系爭不動產買賣契約，不另通知，如前述，辛○○等人自認收受上開通知，並委任周承武律師於八十七年七月十七日覆函（原法院卷八九頁以下），則劉貴富所為解除契約意思表示已經到達賣方地主。
⑵賣方地主有塗銷系爭土地地上權登記義務，如前述，而系爭契約係於八十三年七月
三日訂立，至劉貴富催告賣方地主辦理塗銷地上權登記之八十七年七月七日，已逾二年，賣方地主實有充分時間辦理，劉貴富催告賣方地主於文到十五日內塗銷，所定期限尚屬相當，而迄至九十一年六月六日系爭土地上仍有地上權登記，如前述，足見賣方地主並未依催告期限內履行塗銷地上權義務，劉貴富以催告期滿不另通知方式為解除契約表示，即無不合。
㈣劉貴富可否將契約解除後之債權讓與甲○○等人？⑴按受任人以自己名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；債權人得將債權讓
與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第五百四十一條第二項、第二百九十四條第一項、第二百九十七條第一項分別定有明文。
⑵系爭買賣契約書第十六條約定：「乙方如有悔約不照本約履行買賣或中途發生糾葛
致不能出賣則應將受取價款盡速還甲方收回再賠償同額予甲方收入籍償損失，並解除契約，不得異議」，而賣方地主未依約塗銷地上權登記，經劉貴富限期催告仍未塗銷，劉貴富依法解除契約，如前述，則劉貴富得依前述約定，請求賣方地主返還已付價金並按已付價金額賠償。
⑶劉貴富受甲○○等人委任，以自己名義與賣方地主訂立系爭不動產買賣契約，如前
述，劉貴富解除與賣方地主系爭買賣契約，依契約第十六條得請求返還已付價金並賠償損害，此項債權應係為委任人取得之權利，依民法第五百四十一條第二項規定，自應將此等權利移轉予委任人，而劉貴富於九十一年九月五日委任何威儀律師通知辛○○等人債權讓與，辛○○等對收受該通知並未爭執（本院卷二二八頁），則劉貴富依系爭契約第十六條約定所取得返還價金及損害賠償之權利已經移轉甲○○等人。
⑷賣方地主不得解除系爭買賣契約，如前述，辛○○等人辯稱系爭契約已因賣方地主解除，甲○○等人無從受讓已不存在之契約云云，並不足採信。
㈤劉貴富得請求賣方地主返還價金及損害賠償數額？⑴按契約解除後，當事人雙方互負回復原狀義務，除法律另有規定或契約另有訂定外
，由他方受領之給付物應返還之；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十九條第一款、第二百六十條、第二百五十條分別定有明文。
⑵系爭買賣契約書第十六條約定：「乙方如有悔約不照本約履行買賣或中途發生糾葛
致不能出賣則應將受取價款盡速還甲方收回再賠償同額予甲方收入籍償損失，並解除契約，不得異議」，其中「應將受取價款盡速還甲方」之文義，應係解除契約後回復原狀之約定，而「再賠償同額予甲方收入籍償損失」之文義，應係損害賠償總額預定性違約金之約定。
⑶劉貴富於簽約當日給付二千零八十八萬元予賣方地主按土地及地上物應有部分比例
收受，其中辛○○等三人各收受二百五十二萬元，庚○○等四人各收受一百二十六萬元，游好振收受五百十萬元，游振順收受二百五十二萬元，游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷四人則合計收受六十六萬元，如前述，系爭契約既經劉貴富依法解除，劉貴富即得請求賣方地主返還上開價金，游振順死亡後，由戊○○等人繼承，游振順受領之價金應由戊○○等人連帶返還。辛○○等人雖辯稱：游振順死亡後，其繼承人約定游振順就系爭土地應有部分分歸戊○○單獨繼承，縱游振順應返還價金，亦應由戊○○自行負返還之責云云，惟游振順死亡後，其繼承人戊○○等人並無人拋棄繼承，渠等內部縱為遺產之分割，亦不能免除就被繼承人游振順之債務應負連帶償還之責，辛○○等人此部分辯解不足採信。
⑷至游振順受領之地上物拆遷補償費三十萬元，並不在劉貴富依買賣契約給付二千零
八十八萬元範圍之內，難認係價金之給付，應認為係補助游振順自行拆除地上物之用，甲○○等人依不當得利法律關係請求游振順之繼承人即戊○○等人返還該部分利益，依舉證責任分配法則之法律要件分類說，應由甲○○等人就戊○○等人無法律上原因受利益即受領補償費卻未拆除地上物之事實負舉證責任，戊○○等人既否認尚未拆除地上物，甲○○等人又未舉證證明，此部分主張即不足採信。
⑸系爭買賣契約第十六約定「再賠償同額予甲方收入籍償損失」之文義，係損害賠償
總額預定性違約金之約定，如前述，系爭買賣契約因可歸責於賣方地主事由遭劉貴富解除契約，劉貴富固得依約定請求賣方地主給付違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。辛○○等人辯稱劉貴富買受系爭土地後，因資金不足，擬轉售與訴外人游慶齡等情，引用系爭土地所在之桃園縣龍潭鄉九龍村村長游禮炳及訴外人游正德於前述刑事案件所為「游慶齡小姐想買系爭土地，自訴人（指劉貴富）也想轉手，但沒賣成」之證詞為證，甲○○等人就辛○○等人此部分辯解並未爭執，尚可採信。足見甲○○等人委託劉貴富購買系爭土地及建物，實寓含轉售得利之意，而依據原法院向財政部查詢八十三年度營利事業各業同業利潤標準（原法院卷一三六頁），不動產買賣業淨利率為百分之十七，則若賣方地主依約移轉系爭土地，劉貴富可得利潤為總價百分之十七即一千一百八十三萬九千九百零三元（00000000×0．17＝00000000，元以下無條件捨去），甲○○等人請求以劉貴富已付價金總額即二千零八十八萬元為計算違約金之標準，尚嫌過高，應予酌減至不超過上述一千一百八十三萬九千九百零三元之範圍，而按賣方地主受取價金比例計算辛○○等人各應給付之違約金為：辛○○等三人各一百三十五萬一千二百九十三元（00000000×252÷2208＝0000000）、庚○○等四人各六十七萬五千六百四十六元（00000000×126÷2208＝675646）、游好振（承受訴訟人辰○○○等人）給付二百七十三萬四千七百六十元（00000000×510÷2208 ＝0000000）、戊○○等人連帶給付一百三十五萬一千二百九十三元（00000000×252÷2208＝0000000）。
⑹按契約解除時，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方受領之給付為金錢者，
應附加自受領時起之利息償還之；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百五十九條第二款、第二百二十九條第二項、第二百三十三條分別定有明文。系爭契約經劉貴富依法解除，賣方地主應將受領自劉貴富之價金附加自受領時起之利息償還之，甲○○等人請求辛○○等人返還受領價金部分，得減縮自八十六年九月十六日起按法定利率計算利息，而就違約金部分，並未約定清償期，甲○○等人於起訴前並未催告，僅得請求自訴狀繕本送達翌日【辛○○、癸○○、庚○○、子○○於九十一年九月二十七日收受送達；卯○○、丁○○、游好振（承受訴訟人辰○○○等人）於同年月三十日收受送達；寅○○於同年十月十五日由訴訟代理人收受送達；戊○○、己○○、巳○○於同年十一月二十六日收受送達；游玟於同年月二十七日收受送達；午○○由甲○○等人逕將追加狀送達，無送達回證，惟於九十三年三月一日委任律師為訴訟代理人，應認至遲於該日送達）起按法定利率計算之利息。
綜上所述，甲○○等人委劉貴富以自己名義與賣方地主簽立系爭不動產買賣契約，
劉貴富已給付二千零八十八萬元價金由賣方地主按土地應有部分比例分別受領，而賣方地主負有塗銷系爭土地上之地上權登記義務，惟經劉貴富限期催告塗銷仍未依約塗銷，劉貴富乃依法解除契約，劉貴富得依契約第十六條約定，請求賣方地主返還已受領價金及約定違約金，惟所約定之違約金數額過高，應予酌減，劉貴富將請求返還價金及損害賠償（即約定違約金）債權讓與甲○○等人，並已為債權讓與通知，游振順死亡後，其債務由戊○○等人繼承，則甲○○等人先位主張伊等受讓劉貴富解除契約後價金返還及損害賠償債權，就價金部分，請求辛○○等三人各返還二百五十二萬元、庚○○等四人各返還一百二十六萬元、游好振（承受訴訟人辰○○○等人）返還五百十萬元、戊○○等人連帶返還二百五十二萬元，及均減縮自八十六年九月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；就損害賠償（違約金）部分，請求辛○○等三人各給付一百三十五萬一千二百九十三元及辛○○、癸○○自九十一年九月二十八日、寅○○自同年十月十六日起；庚○○等四人各給付六十七萬五千六百四十六元及庚○○、子○○自同年九月二十八日、卯○○、丁○○自同年十月一日起；游好振（承受訴訟人辰○○○等人）給付二百七十三萬四千七百六十元及自同年十月一日起；戊○○等人連帶給付一百三十五萬一千二百九十三元及戊○○、己○○、巳○○自同年十一月二十七日起、游玟自同年月二十八日起、午○○自九十三年三月二日起，均自清償日止，按法定利率計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開除午○○外應准許部分，為甲○○等人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判如主文第二項至第六項所示，並就甲○○等人追加午○○為被告部分，命午○○於戊○○、己○○、巳○○應給付部分與戊○○、己○○、巳○○連帶給付，並依兩造之聲請，分別為以供擔保為條件之假執行宣告及免假執行喻知；至上開不應准許部分，原審駁回甲○○等人對對造上訴人之訴及假執行之聲請，雖非以此為理由，惟結論並無二致，仍應予維持；至甲○○等人對午○○超過上開應准許部分之請求，於法無據，應併其假執行之聲請予以駁回。又甲○○等人先位主張系爭契約已經劉貴富依法解除，既有理由，則甲○○等人備位主張系爭買賣契約經賣方地主解除，請求酌減違約金後為價金之返還之聲明，即無庸裁判，原審准甲○○等人依不當得利規定，請求返還酌減違約金後之價金餘額及利息，並依聲請分別為以供擔保為條件之假執行宣告或免為假執行，自有未洽，對造上訴人上訴聲明求予廢棄，非無理由，爰廢棄此部分原判決。
丙、據上論結，本件甲○○等人上訴為一部有理由，一部無理由，對追加被告午○○之訴為一部有理由，一部無理由；對造上訴人上訴為有理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 八 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。