臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第三七八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 徐松龍 律師
李平義 律師被 上訴 人 蘇翁壁燦訴訟代理人 張炳煌 律師
余青慧 律師右當事人間請求履行連帶保證責任事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十九日台灣板橋地方法院九十一年度重訴字第三三一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾自九十一年六月十四日起算之利息部分及該部分假執行之宣告廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭坐落台北縣板橋市○○段一九八、一九八之一、一九九之一、二○○之四、
二○○之一八、二○一、二○六、二○六之一等八筆土地（下稱系爭土地）為訴外人簡寬德、黃榮波於民國（下同）六十五年五月二十八日合夥買受，並以黃榮波為登記名義人，此有簡寬德、黃榮波之供述與被上訴人所提切結書可證（原證一，下稱系爭切結書），簡寬德於六十七年九月十五日將合夥股份之一部轉讓被上訴人，此有蘇樹塘（被上訴人配偶）於原審之供述可證（91.7.4.筆錄）， 惟未經黃榮波之同意，此亦經黃榮波證實，故該轉讓行為依民法第六百八十三條規定應無效，從而，主債務既不存在，保證債務即無存在之理。
㈡系爭不動產係簡寬德與黃榮波公同共有，非簡寬德以自己名義經營自己事業，被
上訴人無從與簡寬德成立隱名合夥。且依民法第六百八十三、六百九十一條之法理，於合夥成立後，應不許合夥人就其股份與第三人成立隱名合夥，以免破壞原來合夥間之信任關係。即使認為有隱名合夥之成立，亦因系爭土地出賣於第三人，而致合夥目的不存在，契約當然終止。
㈢即認保證契約有效，上訴人因契約終止，亦僅須負回復原狀之義務，即上訴人縱
須負責亦只負簡寬德當初向被上訴人收取之入股金及利息之返還，不包括契約終止後之利得分配。
㈣簡寬德於八十六年十一月十七日書立之承諾書（原證二，下稱系爭承諾書）係其與蘇樹塘成立之新契約，非保證範圍，被上訴人據此請求，顯無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於系爭切結書保證人欄下之簽名與當庭字跡等相符，此有國防部憲兵司令
部刑事鑑識中心（九二）鑑字第○四四一號鑑驗通知書附卷可稽，可知確為上訴人親簽。又系爭切結書及系爭承諾書經蘇樹塘及簡寬德於一審證明為真。
㈡簡寬德違反系爭切結書第二條約定，未經被上訴人同意，與黃榮波於八十四年十
月或十一月，將系爭土地出賣第三人，此有系爭承諾書、黃榮波九十二年十月一日之證詞、台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三二七號偵查卷內資料（原證十五、十六、十七、十八）及被上訴人於九十年八月十三日寄發予簡寬德及上訴人之存證信函（原證十二）可證。
㈢系爭土地面積為二三三九‧二三三坪，其八十四年七月之公告現值為新台幣（下
同）一億二千九百四十二萬二千元，被上訴人之持分為一百五十坪，公告現值為八百二十九萬九千零二元，當時公告現值猶不及市價二分之一，被上訴人應分得至少一千零七十萬元，再加計八十四年十二月一日起至八十七年一月十八日止之法定利息一、四七六、○六九元，共計一千二百一十七萬六千零六十九元，簡寬德於承諾書中亦承諾償還八百萬元。「不動產買賣契約書」中所載買賣價格僅每坪四萬三千元，或係因其餘土地之價格低於系爭土地，上訴人執此主張系爭土地僅有六百四十五萬元，實無可採。
㈣被上訴人之投資款於簽立系爭切結書時即以現金支付予簡寬德，業經蘇樹塘及簡
寬德在一審時證實。又被上訴人僅就簡寬德之投資土地出資，二人關係為「隱名合夥」，此於切結書中有記載，其非加入簡寬德等之合夥契約為合夥人，故無須取得黃榮波、黃固榮之同意。簡寬德於系爭切結書中所承諾之對象為被上訴人，其中所稱之「合夥人」亦為被上訴人。縱簡寬德係與黃榮波合資購買系爭土地而登記於黃榮波名下，亦不得據此即謂黃榮波係出名營業人或合夥事務執行人。
㈤簡寬德違反系爭切結書第二條約定，致被上訴人受有喪失對系爭土地之隱名持分
所有權之損害，爰依債務不履行規定及上開切結書第三條約定，向上訴人請求賠償因此所受損害。
理 由
一、被上訴人起訴主張：六十七年間就訴外人簡寬德買賣系爭土地出資（原登記於訴外人黃榮波名義下），與簡寬德成立隱名合夥契約，由上訴人擔任簡寬德之連帶保證人，兩造與簡寬德並共同於六十七年九月十五日簽定系爭切結書，由上訴人就簡寬德行為負責，後簡寬德竟於未告知且未經被上訴人同意情況下，擅自與黃榮波於八十四年七月間，將系爭土地出賣予第三人，被上訴人發現後，簡寬德於八十六年十一月十七日親立系爭承諾書，承認出賣系爭土地被上訴人應分得款項（含出資返還及應得之利益等）為八百萬元，惟嗣後仍未清償，經被上訴人對其取得執行名義並聲請強制執行，因執行無效果，為此，爰依系爭切結書第三條約定及連帶保證之法律關係，請求上訴人履行其連帶保證責任，而訴請給付八百萬元及利息等語。
二、上訴人則以：系爭切結書上訴人之簽名非真正，縱認簽名為真，系爭土地為簡寬德、黃榮波於六十五年五月二十八日合夥買受，簡寬德於六十七年九月十五日讓被上訴人加入合夥或將合夥股份之一部份轉讓被上訴人，未經黃榮波同意，該契約行為應無效，從而，主債務既不存在，保證債務即無存在。又簡寬德非以自己名義經營事業，被上訴人無從與簡寬德成立隱名合夥，即認有隱名合夥，亦因系爭土地出賣於第三人，致合夥目的不存在而當然終止，因契約終止，被上訴人僅須回復簡寬德當初向被上訴人收取之入股金及利息，系爭承諾書為簡寬德與蘇樹塘成立之新契約，非保證範圍，被上訴人據此請求，顯無理由等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人於本院主張被上訴人受讓合夥股份未經原合夥人同意而無效不得對上訴人主張保證責任，及訴外人簡寬德對出售土地之事是否參與原審有應調查之證據未調查之違法等，惟上訴人係於九十二年七月十五日提出上訴，民事訴訟法第四百四十七條係於九十二年九月一日始修正施行，依民事訴訟法施行法第四條之二仍適用修正前之規定，不受該條規定不得提出新攻擊防禦方法之拘束，況上訴人於原審已經主張法律關係不同會影響切結書之效力，本件切結書應認無效云云及被上訴人無證據證明簡寬德參與出售事等語（見上訴人九十一年七月九日答辯狀㈢、九十一年九月五日答辯狀㈣及九十二年四月八日綜合辯論意旨狀），於本院主張只是就原主張之事實提出法律上之見解，並非新提出攻擊防禦方法，亦不違背民事訴訟法第四百四十七條之規定，合先敘明。
四、又被上訴人主張訴外人簡寬德與黃榮波合資購買系爭八筆土地及同段第二○四號土地，由黃榮波出面與前手於六十四年十二月十九日訂立買賣契約，於六十五年五月二十七日移轉登記於黃榮波名下，被上訴人於六十七年間投資訴外人簡寬德與黃榮波所合資購買之系爭八筆土地及第二○四號土地中之各一百五十坪，嗣前揭土地出賣時，簡寬德並未告知被上訴人，被上訴人亦因此未分得任何款項，簡寬德乃於八十六年十一月十七日簽立系爭承諾書，承認出賣土地後被上訴人應分得款項合計二份共為一千六百萬元。嗣簡寬德未依約清償，被上訴人因而向台灣板橋地方法院聲請對簡寬德核發八十八年度促字第六六九號支付命令，並經於八十九年二月十九日確定，被上訴人持上開確定支付命令向台灣台北地方法院聲請對簡寬德為強制執行，但執行無效果等事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本九份、簡寬德所承認真正之系爭承諾書影本一件、台灣板橋地方法院八十八年度促字第六六九號支付命令及確定證明書影本各一件、台灣台北地方法院九十年七月二十五日北院文八十九民執丑字第二七九九號債權憑證影本一件在卷可憑，堪信為真實。
五、被上訴人復主張投資訴外人簡寬德所購買土地後，簡寬德曾於六十七年九月十五日書立切結書，由上訴人擔任簡寬德之連帶保證人，保證若簡寬德出售系爭土地未取得被上訴人同意，上訴人願負一切連帶責任等語；上訴人則否認，辯稱切結書上之簽名非其所簽立云云。經查：
㈠系爭切結書經原法院送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果為：「一、送
驗系爭切結書上末行（連帶責任保證人欄處）與板橋信用合作社活期儲蓄存款印鑑卡（姓名處）、郵政儲金匯業局郵政劃撥儲金立帳申請書背面郵政劃撥儲金印鑑單（戶名處）及甲○○當庭字跡〈註：係上訴人於原法院九十一年七月四日言詞辯論期日當庭所書寫之字跡，下同〉上之「甲○○」簽名字跡間書寫個性、慣性及特徵均相符．．．三、送驗切結書上末行（住址處）與板橋信用合作社活期儲蓄存款印鑑卡（住址處）上『板』書寫字跡間書寫個性、慣性及特徵相符。．．．四、送驗切結書上末行（住址處）與甲○○當庭字跡上『街』書寫字跡間書寫個性、慣性及特徵相符。」等語，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年三月三十一日（九二）鑑字第○四四一號鑑驗通知書一份附卷（見原法院卷二第三九頁）可徵，亦核與證人蘇樹塘證稱：系爭切結書簽立時，係由伊、林阿陽、簡寬德及上訴人四人在場等語（見原法院卷一第一○二頁九十一年七月四日言詞辯論筆錄）相符。
㈡其次，被上訴人於八十七年四月間聲請假扣押上訴人之財產，原法院於八十七年
四月十三日以八十七年度裁全明字第九八九號民事裁定准予假扣押，被上訴人取得假扣押裁定後亦供擔保執行查封上訴人所有之不動產，此為上訴人所不否認。被上訴人於上開假扣押聲請狀內載明：「一、．．．另依該切結書所載，嗣後有關前述土地產權問題，簡寬德保證．．．且該切結之連帶保證人即債務人甲○○，應保證簡寬德確實履行該切結規定事項，否則債務人應負一切連帶責任。．．．」上開假扣押聲請狀繕本依法於執行假扣押時送達上訴人，且被上訴人於依上開假扣押裁定供擔保後，更曾四度向法院聲請准予變更擔保物，法院准予變更擔保物之裁定書亦均送達於上訴人，此有原法院八十七年度裁全明字第九八九號民事裁定、假扣押聲請狀、八十九年度聲字第一一九○號民事裁定、九十年度聲字第一四二○號民事裁定及確定證明書、九十一年度聲字第三三九號民事裁定影本各一件（見原法院卷一第八七至第九五頁）附卷可按。況被上訴人曾於九十年八月十三日寄發北投郵局第七七三號存證信函予簡寬德及上訴人二人催討債款，函中載明：「你（簡寬德）侵佔本人應分得之土地價款已逾多年，至今尚未償還．．．．」，並對上訴人稱：「．．．否則本人將以積極方式討回應有之權益，包括拍賣甲○○房地產．．．。甲○○先生：請從旁協助，以免受到損失。」等語，有存證信函影本在卷可考（見原法院卷一第一八一頁），倘若被上訴人聲請狀內所載不實，或所附證物虛偽不實，則上訴人於收受前開各裁定或存證信函後，衡情一定會聲請法院限期命被上訴人起訴、提起確認之訴、聲明異議或依據其他法律方式請求救濟，應無可能數年未有任何異議言詞或行為，亦堪佐證系爭切結書上上訴人簽名真正。
㈢另證人簡寬德於原法院證稱：「 ((提示切結書及承諾書)切結書跟承諾書是否是
你簽立？）（經檢視後答）是。兩份都是我簽的。」「（訴訟代理人：．．．請提示原證十予證人簡寬德，由甲○○簽切結書，由簡寬德擔任連帶保證人。）（經檢視後答）是。但是原證十是另外一個土地。」等語（見原法院卷一第一○五、一○七頁言詞辯論筆錄），所以，簡寬德已證稱原證一號切結書（關於系爭八筆土地，切結人簡寬德，保證人甲○○）、原證二號承諾書（承諾人簡寬德）及原證十號切結書（切結人甲○○，保證人簡寬德，出具予林阿陽）均為其所親簽屬實之文件。參諸證人簡寬德不爭執真正之簡寬德與被上訴人配偶蘇樹塘間九十一年七月二日電話錄音帶及譯文各一份所示，簡寬德於電話對談中提及因被上訴人對上訴人提起本件訴訟，上訴人乃至簡寬德家中下跪求情等情，簡寬德稱：「阿有實在也可憐，你（指被上訴人配偶）這樣的告他（指上訴人），讓他這樣來我家裏向我跪喔！實在讓我非常艱苦！老實說，他去馥堂那裏也是跪，跟去你辦公室時同樣。」、「對啊！憂頭蹙面，我看的實在是很難過。我們說實在話，我覺得喔，冤有頭，債有主嘛！對不對？不管他是保證人，還是什麼都好嘛！對不對？你這樣告他，萬一要是怎樣，．．我看他那種情形，來到我家裡一副站不住的模樣，來我家一趟、二趟、三趟這樣！唉！我說不去啦（指不到法院作證），他就這樣一遍、二遍、三遍來說啊！我給他弄得實在都沒辦法。」、「你給我再延半年，我有向阿有（指上訴人）講，半年內我一定負責還，那阿有事情，你不要向他追究，就是這樣，要不要？」、「我跟你說，朋友就是朋友，不可以相害，他給我保證．．．」等語，此有錄音帶及譯文各一份足憑（見原法院卷一第一
二三、一二四頁），若上訴人未擔任連帶保證人，何以在房地被假扣押後未採取任何司法程序，反而到處向人下跪，亦堪信系爭切結書上上訴人簽名之真正。
㈣至於證人簡寬德雖於前揭電話錄音日期後之九十一年七月四日於原法院證稱：伊
在系爭切結書簽名時，其上並無上訴人的名字，好像是林阿陽拿到伊住處給伊簽的，切結書簽立日期伊已經忘記了，上訴人甲○○跟本件土地應該沒有什麼關係云云，非僅與簡寬德前揭與被上訴人配偶蘇樹塘間之電話對話內容不符，且於原法院經提示系爭切結書後，質之系爭切結書內容何以記載被上訴人有投資系爭八筆土地中之一百五十坪，究係何人所投資乙節，其答稱：「事前我不曉得，事後我知道合夥土地，但是是何人投資的我已經忘掉了」云云，隨即原法院再提示系爭承諾書訊問簡寬德為何簽立系爭承諾書，其則答稱：「被上訴人的一百五十坪實際上是蘇樹塘投資的，後來土地賣掉，我開承諾書有要還所賣土地的分配款一千六百萬元。」等語（見原法院卷一第一○六頁九十一年七月四日言詞辯論筆錄），依上，切結書上業已載明被上訴人投資系爭八筆土地中之一百五十坪土地，簡寬德竟表示不知一百五十坪土地係由何人所投資，其後始承認係由蘇樹塘以其配偶即被上訴人之名義所投資，復參以前揭電話錄音帶及譯文內容，足認證人簡寬德嗣後於原法院所證稱是林阿陽拿系爭切結書至渠住處給渠簽名，渠簽名時並無上訴人之簽名，上訴人與本件土地應無關係云云，及於本院稱原證一切結書不是其簽的，不知如何來的，參加合夥是員山子段一○一號，本件蘇樹塘無其名字，未拿到九十萬元云云，均迴護上訴人之詞，要無可採。又系爭切結書簽訂日期為六十七年九月十五日，系爭八筆土地黃榮波與前手間之完成移轉登記之日期為六十五年五月二十七日，此與系爭切結書內容記明系爭八筆土地係於六十五年五月二十八日所購買之情，日期不符係記載錯誤，並予敘明。
㈤從而，上訴人否認系爭切結書上其名義簽名之真正，尚非足取，被上訴人主張上
訴人為訴外人簡寬德之連帶保證人，並親自於系爭切結書上簽名等情，應為可信，足認系爭切結書上連帶保證欄處係上訴人所親自簽名。
六、訴外人即主債務人簡寬德與被上訴人間切結書之約定非只是「行為」「不行為」之約定：上訴人辯稱主債務人簡寬德立書切結所負債務係指關於該土地產權問題，承諾由合夥人共同商決，核其債務性質係承諾應為一定之行為，而非關於財產權之債務，係屬不得代為履行之義務，應為專屬性之債務，簡寬德固違反系爭切結書所為交由合夥人即被上訴人共同商決之承諾，而將系爭八筆土地予以處分，惟其處分土地之結果，未損及簡寬德之利益，上訴人即毋庸依據保證人之立場負賠償責任云云。但查，系爭切結書第二點後段已經明白記載「... 嗣後有關該土地產權問題，本人保證無條件交由合夥人共同商決，絕不自行處理，以保證土地產權完整，若因本人之關係，造成該產權之糾葛，本人願負一切責任，概與合夥人無涉」等語，即立切結書人簡寬德若有未經被上訴人同意擅自出售系爭土地，願負一切責任，究其文義觀之，係禁止簡寬德專擅獨行致損害被上訴人權益，若簡寬德違反本條約定，未曾與被上訴人共同商決而擅自出賣該八筆土地，致被上訴人受有喪失系爭八筆土地持分之損害，則被上訴人得依切結書第二條約定及民法債務不履行之規定，向簡寬德請求賠償被上訴人因此所受損害，則所負之責任自顯然包括損害賠償責任，否則，若只是為一定行為、不行為之擔保，因違反時行為、不行為已經結束，擔保人對受擔保人若無一定之賠償責任，所為之擔保豈非形同具文，絕非書立切結書之本旨，本件依據文義，亦確非如此，故事後簡寬德始於八十六年十一月十七日書立承諾書，同意賠償被上訴人之配偶蘇樹塘合計一千六百萬元，足見訴外人即主債務人簡寬德與被上訴人間切結書之約定非只是「行為」「不行為」之承諾，尚包含財產權即損害賠償請求權之約定。
七、被上訴人並非加入訴外人簡寬德與黃榮波間之合夥，無所謂加入他人合夥未經原所有合夥人之同意而無效之問題：上訴人又辯稱系爭八筆土地之合夥，於六十四年間即由簡寬德及黃榮波間成立，依據民法第六百九十一條第一項規定「合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人」，簡寬德與黃榮波間就系爭八筆土地之合夥，不論係一般合夥，抑或隱名合夥，被上訴人嗣於六十七年間對於系爭八筆土地已無再為合夥出資之餘地，被上訴人加入合夥並未徵得原合夥人黃榮波之同意，被上訴人對於系爭八筆土地之合夥或隱名合夥，自均屬無效，上訴人亦毋庸負保證責任云云。惟按民法第六百六十七條第一項規定「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」民法第七百條規定「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」。故加入合夥者為合夥人，全體合夥人對合夥之財產均有公同共有之關係，各合夥人得對其他合夥人主張權利並負擔義務。查本件訴外人簡寬德及黃榮波係於六十四年間共同出資購買系爭土地登記在黃榮波名義下，此由系爭八筆土地登記簿謄本明載六十四年十二月十九日以買賣原因關係，於六十五年五月二十七日完成所有權登記，登記名義人為黃榮波所有乙情觀之即明，另證人黃榮波亦證述與簡寬德為合夥在卷可憑（見本院卷第一○六頁起九十二年十月一日筆錄），且有系爭切結書第一項記載：「立切結書人簡寬德于民國六十五年五月二十八日與黃榮波先生合夥承購．．．」等語屬實，由此可見，系爭八筆土地之合夥關係僅存在於簡寬德與黃榮波二人間，被上訴人嗣後雖再出資並於切結書載為合夥人，但事實上並未加入既存之合夥關係，故被上訴人無從對原合夥人黃榮波主張權利，被上訴人亦從未對合夥人黃榮波主張合夥之權利，自無民法第六百九十一條第一項規定適用之餘地。
八、簡寬德與被上訴人間切結書之約定仍為有效，上訴人仍需負擔保證責任：查本件系爭切結書第二項雖載有：「本人（簡寬德）股份中確另有合夥人乙○○○女士（一百五十坪）集資共同承購」等語。惟本件被上訴人起訴自承「緣原告於民國（下同）六十七年間，對於訴外人簡寬德投資買賣坐落台北縣板橋市○○段一九
八、一九八之一、一九九之一、二○○之四、二○○之十八、二○一、二○六、二○六之一等八筆土地事宜出資，與簡寬德成立隱名合夥」等語（見起訴狀理由一），復據證人蘇樹塘於原審陳稱：「本件八筆土地的投資款是六十七年九月十五日，就是切結書簽的日期，當天付款給簡寬德土地費用九十萬元，稅款兩萬元，給仲介費用兩萬七千元．．．」等語（見原審卷一第一○三頁九十一年七月四日言詞辯論筆錄）。由此可見，被上訴人於六十七年始對於系爭八筆土地有出資之事實。然業如前述，系爭八筆土地之合夥，於六十四年間即由簡寬德及黃榮波間成立，被上訴人嗣於六十七年間對於系爭八筆土地已無再為合夥出資之餘地，故而依被上訴人主張，渠於六十七年九月十五日對於簡寬德個人所謂之出資，實則為合夥股份之讓與。按民法第六百八十三年前段固規定「合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人」，最高法院二十九年上字第七一六號判例亦揭示：「合夥人未經他合夥人全體之同意，將其股份轉讓於第三人者，依民法第六百八十三條之規定，除有同條但書之情形外，其轉讓行為無效」。但所謂無效係指對於原合夥人無效，於本件即被上訴人與訴外人簡寬德不得對原合夥人黃榮波主張合夥之權利，以避免合夥關係趨於複雜，俾保障原合夥人之權利，就被上訴人與簡寬德之約定，僅係被上訴人就簡寬德之土地投資為出資，既不違背法律之強制規定，且不違背公序良俗，所為之約定為立切結書之當事人所認知，無令陷於不可預知危險之餘地，故簡寬德與被上訴人間切結書之約定仍為有效，無所謂「主債務有無效之原因，債務人所負之債務根本不存在，則保證債務即無存在」之適用，故上訴人仍應負擔保證責任。又系爭切結書切結人簡寬德所切結承諾之對象係被上訴人，故立書人簡寬德於切結書內切結：「保證無條件交由合夥人共同商決，決不自行處理」所指稱之「合夥人」，係指被上訴人，而非指稱黃榮波甚明，上訴人稱所指合夥人為黃榮波，尚有誤會，並予敘明。
九、簡寬德業已違反切結書內承諾之行為，應負賠償責任：㈠系爭切結書第一條、第二條載明：簡寬德與黃榮波合夥購買系爭八筆土地，就系
爭八筆土地各有二分之一權利，系爭八筆土地雖以簡寬德名義與黃榮波共同承構，並由黃榮波名義登記所有權，但簡寬德股份中確另有合夥人乙○○○（即被上訴人）女士（一百五十坪）集資共同承購，嗣後有關該土地產權問題，簡寬德保證無條件交由合夥人共同商決，絕不自行處理，以保證土地產權完整，若因簡寬德之關係，造成該產權之糾葛，簡寬德願負一切責任，概與合夥人無涉等字句，此有系爭切結書第一條、第二條足稽。足證簡寬德係承諾出售土地須取得被上訴人同意，否則即為違約。
㈡訴外人簡寬德於未告知且未經被上訴人同意情況下，擅與黃榮波共同於八十四年
十或十一月間，將上開八筆土地出賣予第三人；被上訴人發現上情後，簡寬德乃於八十六年十一月十七日親立乙紙「承諾書」（見原法院卷一第一○頁）承認其事，巳如前述，簡寬德亦已承認該承諾書確係其親筆所書立，而證人黃榮波亦到場證稱：「（八十四年十、十一月間板橋市埔墘一九八號等八筆土地，你出售與黃蒼茹，黃蒼茹與你或簡寬德接洽？）與我們二人都有，因簡寬德以前共同買地，登記為我名字。」、「（地未登記簡寬德名義，為何黃蒼茹會與簡寬德接觸？賣地時有無經簡寬德同意？）簡寬德與黃蒼茹一起來找我，不知黃蒼茹為何找簡寬德。賣地有經簡寬德同意。」等語（見本院卷第一○六、一○七頁筆錄）。
㈢再依本院調得台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三二七號（含九十二年
度偵字第三四八八號）偵查卷，黃榮波於九十年二月十二日證稱：「（賣給黃蒼茹時為何需要簡寬德同意？）因為我們有合夥。」，於九十年七月二日證稱：「（價金付給何人？）我及簡寬德」、「（為何賣給黃蒼茹要找簡寬德同意？）因有六百多坪是屬於他的，需要他同意我才敢賣。」等語，證人呂惠恩於九十年二月二十一日證稱：「（問：契約書上為何要乙方同意？）．．．黃榮波說還有一些股東，要找簡寬德簽名。」等語，簡寬德於九十一年十二月十六日供稱：「你們把土地賣給黃蒼茹時，有沒有徵得其他股東的同意？）我這部分沒有」等語。而偵查卷內所附「不動產買賣契約書」（影本見本院卷第十四頁）記載（買賣土地包括系爭土地八筆在內共計十二筆，買主即甲方黃蒼茹，賣主即乙方黃榮波）上均有「乙方同意人：簡寬德」之簽名蓋章。又前述被上訴人九十年八月十三日所寄發北投郵局第七七三號存證信函，簡寬德與甲○○在收到該存證信函後，並無任何異議，均可證簡寬德業已違反切結書內承諾之行為，應負賠償責任。
十、上訴人為訴外人簡寬德之連帶保證人，亦應負賠償責任：㈠按連帶保證者，乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，具有連帶債務
之性質。又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第七百三十九條、第七百四十條、第二百七十三條第一項分別定有明文。按保證範圍未經約定者，則關於主債務之原本、利息及因主債務人不履行債務所生之損害，與其附屬於主債務之負擔，均負有保證責任，亦有最高法院九十一年度台上字第八四一號判決可供憑參。普通保證債務，尚且包括損害賠償在內，則連帶保證人，其保證之範圍當然包括主債務人因債務不履行所生之損害在內。
㈡查系爭切結書第三條約定：「本切結之連帶保證人，應保證立切結書人簡寬德君
確實履行本切結規定事項，否則應負一切連帶責任。」，系爭切結書第一條、第二條則約明：「若因簡寬德之關係，造成該產權之糾葛，簡寬德願負一切責任，概與合夥人無涉。」此有系爭切結書足稽。是依據系爭切結書第一條至第三條之文義，主債務人簡寬德因違反應與被上訴人共同商決，絕不自行處理之約定，因此所造成被上訴人之損害，亦應在連帶保證人即上訴人所負保證責任之範圍內。因主債務人簡寬德違反系爭切結書第二條約定，而對被上訴人所生債務不履行責任，上訴人即應依系爭切結書第三條約定對被上訴人負連帶賠償責任。
十一、上訴人所應負責訴外人即主債務人簡寬德債務不履行所生損害賠償之範圍：㈠按民法第七百四十條規定「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、
違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」。系爭切結書第三條約定「本切結之連帶保證人，應保證立切結書人簡寬德君確實履行本切結規定事項，否則應負一切連帶責任。」，則連帶保證人即上訴人係保證主債務人簡寬德確實履行本切結所規定事項，此亦確為當事人當時立書之真意。尤其，該切結書除約明被上訴人與簡寬德間之法律關係外，又特別約束簡寬德須「共同商決，絕不自行處理」與「保證土地產權之完整」，其首要目的即在於防止簡寬德竊賣土地或侵占賣得價款，故本件連帶保證目的除保證簡寬德須「共同商決，絕不自行處理」與「保證土地產權之完整」外，當然亦包括若系爭八筆土地被擅自出售時，簡寬德應賠償被上訴人之損失，已如前述，所以，就簡寬德依該切結書與其他相關法律規定對被上訴人所負之一切給付義務，包括返還出資及分配利益之損害賠償等，上訴人均應負連帶保證人責任。上訴人抗辯所應負擔之此項損害賠償範圍僅限於簡寬德當初向被上訴人收取之入股金及利息云云，顯非可採。
㈡又按「保證債務為擔保主債務之從債務，故主債務因終止而消滅時，保證債務亦
隨同消滅。」「該項契約之終止，即使係可歸責於債務人之事由而發生，債權人所得請求之損害賠償，亦僅限於因債務不履行所生之舊賠償請求權，至於契約消滅所生之損害，並不包括在內。」（最高法院四十一年度台上字第八一五號判決、五十五年度台上字第一一八八號、第二七二七號判例參照）。申言之，保證債務已因契約終止隨主債務而消滅，其後雙方所為約定返還之利得分配，乃屬新發生之債務，與業已消滅之原保證債務已無關係（最高法院四十六年度台上字第一二五二號判決參照）。因本件上訴人參與為保證人之系爭切結書書立於六十七年九月十五日，上訴人只就被上訴人客觀上有證據足以證明之損害負擔保責任，故簡寬德於八十六年十一月十七日書立之承諾書，係簡寬德與蘇樹塘間成立之新契約，被上訴人不得據該承諾書之金額直接對上訴人為請求。
㈢查系爭八筆土地中第一九八地號土地面積一四六平方公尺，每平方公尺公告現值
五五、○○○元，計八、○三○、○○○元；其他七筆地號土地面積計七五八七平方公尺，每平方公尺公告現值均為一六、○○○元，計一億二千一百三十九萬二千元；八筆土地合計公告現值為一億二千九百四十二萬二千元，有地價謄本及土地面積表並土地謄本附卷可稽（關於公告現值見原法院卷一第二一五頁起原證十三地價謄本，關於土地面積見原法院卷第三十頁起被證一面積表及土地謄本，惟其合計之面積有錯誤）可憑。上開八筆土地面積計七七三三平方公尺，折合二三三九‧二三三坪，換算得每坪之公告現值為五萬五千三百二十七元（000000000/2339.233=55326.6919小數點以下四捨五入）被上訴人之應有部分為其中一百五十坪，當時公告現值為八百二十九萬九千零五十元（55327*150=0000000）此即客觀上計算所得被上訴人損失之金額，故被上訴人主張其因主債務人簡寬德債務不履行所生之損害為八百萬元，應為可採。就損害賠償部分金額依據上述計算為八百二十九萬九千零五十元，已逾八百萬元，所以，被上訴人請求上訴人履行其連帶保證責任應給付八百萬元，為有理由。如前所述，系爭土地在八十四年七月之公告現值為每坪五萬五千三百二十七元，上訴人雖抗辯依據八十四年七月九日出售含系爭不動產在內之「不動產買賣契約書」（買賣土地包括系爭土地八筆在內共計十二筆）所載買賣價格平均僅有每坪四萬三千元，依此買賣單價計算系爭土地一百五十坪之價值僅有六百四十五萬元云云。然查所主張土地價格低於公告現值，與常情不符，係該買賣契約交易土地共有十二筆，除系爭八筆土地外其餘四筆土地之價格較低平均混合計算，故每坪買賣單價低於系爭八筆土地之公告現值，因損害賠償額應以系爭八筆土地之客觀標準計算，上訴人上開價額之計算，實無可採。
十二、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依系爭切結書第三條約定及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付八百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年六月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人此部分給付，並分別依據兩造聲請為准免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至逾此部分，被上訴人依據與簡寬德約定對上訴人請求上訴人自八十七年一月十七日起計付利息為無理由，應予駁回，原審准被上訴人請求並宣告假執行尚有未合，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
十三、本件事證已臻明確，上訴人聲請再送請鑑定，但所提供申請書等資料有可能其他人書寫，不如原送請鑑定由上訴人於原審當庭書寫筆跡正確，因本件曾經鑑定明確，且參照其他事實足證上訴人確於切結書上簽名，已如前述，無重複鑑定必要。兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 黃 嘉 烈正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
書記官 倪 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。