臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第394號上 訴 人 安倉營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇章巍律師複 代理人 謝宜伶律師被上訴人 台北市市場管理處法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝 裕律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十八日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第三０二號一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十四年七月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該第二項部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰零柒萬陸仟捌佰壹拾肆元，及自民國九十年二月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應通知第一銀行解除上訴人履約保證金保證書之保證責任。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍佰零叁萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟伍佰零柒萬陸仟捌佰壹拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為徐漢雄，於九十四年三月三十日已變更為乙○○，被上訴人並於本院具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人承攬被上訴人之龍程市場新建工程（下稱系爭工程），雙方並於民國（下同）八十八年六月二日簽訂龍程市場新建工程之承攬合約（下稱系爭合約），系爭工程因有遺漏而增加、合約詳細表數量不足及其他工程項目，業經上訴人施作完成，詎被上訴人逾期未給付工程款，上訴人因而解除系爭合約，爰本於民法第二百五十九條第六款規定解除契約回復原狀有關償還價額之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人已施作完成部分之工程款中之一千五百零八萬一千八百七十八元，並依系爭合約第六條約定，求為命被上訴人以書面向訴外人第一商業銀行光復分行（下稱第一銀行）解除上訴人就系爭工程開具履約保證金之保證書所載之全部保證責任之判決。（上訴人原請求工程款一千七百零六萬一千一百九十五元，並於備位之訴主張不當得利請求上開工程款及保證金共二千一百八十三萬六千一百九十五元。原判決駁回上訴人先、備位之訴。上訴人就工程款一千五百零八萬一千八百七十八元本息及被上訴人應解除履約保證責任等範圍內上訴）上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三項聲明部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一千五百零八萬一千八百七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應通知第一銀行解除上訴人履約保證金保證書之保證責任。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤請准上訴人供擔保宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人就系爭工程僅施作地下室一樓筏基板及連續壁部份，其他約定部分均未完工，就上訴人業已施作部分之工程款項，被上訴人願依鑑定結果為給付，並無不為給付情事，故上訴人之解除契約並不合法。系爭工程使用４０００ｐｓｉ混凝土於主體結構基礎版並非工程新增項目，原審認定係工程項目遺漏而新增者，判令被上訴人應給付上訴人追加工程款二百三十九萬七千零二十四元九角，實有違誤。再系爭工程連續壁第二十五單元工程款部分，原審判決以上訴人已完成之工程款為一百三十五萬八千八百五十四元，並據此數額再加計約定之管理費等，殊有錯誤。且原審認定上訴人施作完成經台北市土木技師公會鑑定安全無疑，被上訴人即應給付此項工程款，亦有違誤。有關安全措施之「二至四道鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）」項目，依約係以類型別列示，雖數量以一層之數量顯示，但所示單價已含二至四道共三層鋼架水平支撐所需之費用，故無辦理工程變更追加給付工程款之需要。有關「丙種模板」部分，上訴人就原審判決依台北市土木技師公會所鑑定其施作數量為計算，並無異議，惟認為扣留百分之十之保留款有所違誤等情，然依兩造工程合約規定，有關工程款之估驗計價，需扣留百分之十之保留款，此保留款俟工程全部完工驗收後給付。又查有關「＃５以下鋼筋」及「＃６以上鋼筋」部分，系爭工程合約之單價分析表中已顯示「＃５以下鋼筋」及「＃６以上鋼筋」之單價已包含百分之五之耗損量在內，此台北市土木技師公會號報告書中已說明甚詳，上訴人稱公會所鑑定其施作數量，並未將耗損及工作筋、搭接筋使用之數量一併計入，故短少約百分之十之數量，被上訴人應給付其工程款二十五萬九千一百一十四元等情，殊無可採。系爭工程上訴人施作部分後，即以其開標時因筆誤少寫一千四百五十萬元為由，自行停工拒絕繼續施作，致系爭工程延宕多時，被上訴人始依系爭合約第二十二條第二項第三款約定解除契約，並依合約第二項本文之約定沒收上訴人之履約保證金。且系爭工程既經被上訴人依法解除契約，並重新發包，致被上訴人受有八百八十一萬二千零一十元之損害，應與本件工程款為抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件上訴人向被上訴人承攬系爭工程，雙方並於八十八年六月二日簽訂系爭合約，系爭工程依約應依工程圖施作，上訴人應施作之部分為地下三層、地上五層等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約書、工程施工說明圖總則等件可稽，應堪信為真實。惟上訴人主張其已依約施作完成如附表所示項目部分，被上訴人逾期未給付工程款，因而解除系爭合約等情，則為被上訴人否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：本工程主體結構基礎版使用之混凝土是否屬原工程項目遺漏而新增？本工程有關安全措施之二至四道鋼架水平支撐是否於上訴人之合約詳細表中數量不足？系爭工程連續壁第二十五單元工程款上訴人得否請求被上訴人付款？系爭工程中之丙種模板部分及關於「＃５以下鋼筋」及「＃６以上鋼筋」工程款上訴人得否請求被上訴人付款？被上訴人有無遲延付款？上訴人解除契約是否合法？上訴人得否請求保留款？上訴人得否請求被上訴人解除上訴人履約保證金保證責任？被上訴人抵銷抗辯是否有理由？茲析述如下。
五、本工程主體結構基礎版使用之混凝土是否屬原工程項目遺漏而新增？㈠上訴人主張本工程主體結構基礎版使用之混凝土二十八天抗
壓強度為２８０ｋｇ／ｃ㎡（即４０００ｐｓｉ）混凝土，被上訴人應給付上訴人三百六十五萬五千七百五十四元，惟被上訴人否認此部分係屬原工程項目遺漏而新增。
㈡經查：依系爭合約工程圖說圖號ＳＯ─１鋼筋混凝土注意事
項及說明第五項（見原審卷一第三二頁）載明「ｆｃ＝混凝土二十八天抗壓強度；ｆｙ＝鋼筋降服強度。結構圖中未註明時，ｆｃ＝２１０≧ｋｇ／ｃ㎡‧‧‧」，而本件工程各樓層結構圖中，僅於圖號Ｓ１─６壹層結構平面圖中註明ｆｃ≧２８０ｋｇ／ｃ㎡，其餘各樓層結構圖中均未註明，依前開規定，原應使用ｆｃ≧２１０ｋｇ／ｃ㎡。惟上訴人主張其於施作系爭工程主體結構基礎版，準備使用２１０ｋｇ／ｃ㎡混凝土澆灌之際，為現場監工所阻止，並要求上訴人使用２８０ｋｇ／ｃ㎡混凝土，復經系爭工程之監造人明德建築師事務所為相同指示後，方使用之混凝土種類２８０ｋｇ／ｃ㎡等情，亦據其提出明德建築師事務所以八十九年八月二十八日（８９）明建國工字第一七七號函（說明二載明「本工程基礎版使用混凝土二十八天抗壓強度為２８０ｇ／ｃ㎡」，見原審卷一第三四頁）可考。觀之系爭合約詳細表中並無２８０ｇ／ｃ㎡之項目，並經被上訴人自認「合約施工圖中既有２８０ｋｇ／ｃ㎡混凝土項目，惟合約詳細表中僅有２１０ｋｇ／ｃ㎡混凝土項目，應屬漏列，請建築師檢討２８０ｋｇ／ｃ㎡、２１０ｋｇ／ｃ㎡數量之增減，並依合約施工說明書總則第七條第二款第二項依工程變更方式提出相關書面資料相本處辦理，核實給付」，有被上訴人於八十九年九月八日會勘結果可按（見原審卷一第三五頁），被上訴人復於於九十年元月十一日以北市市三字第九０六一八三四一００號函表示：「就４０００ｐｓｉ預拌混凝土乙項，考量合約詳細表中僅有３０００ｐｓｉ混凝土項目，擬以新增４０００ｐｓｉ預拌混凝土項目方式核實給付」（見原審卷一第一八０頁），堪認上訴人主張本工程主體結構基礎混凝土係屬原工程項目遺漏而新增者，應可採信。被上訴人既已就本項確屬系爭合約約定之遺漏新增項目，且應核實給付工程款之事實，以公文明確向上訴人表示，是被上訴人臨訟再空言否認，辯稱：２８０ｋｇ／ｃ㎡強度混凝土規格列在壹層結構平面圖即應適用整體結構，此為工程設計之慣例，並無設計疏漏之情事云云，非但與本件工程圖說圖號ＳＯ─１鋼筋標準圖鋼筋混凝土注意事項及說明第五項所示不符，且被上訴人亦未舉證明工程設計上有此慣例，是上訴人執此抗辯，即非可採。
㈢惟上訴人主張此部分被上訴人應依系爭合約第四條第一款之
約定給付上訴人三百六十五萬五千七百五十四元，亦為被上訴人否認。查原法院依上訴人聲請囑託台北市土木技師公會鑑定之結果，認上訴人就此「２８０ｋｇ／ｃ㎡預拌混凝土」之施作面積計為一千三百零八‧七六立方公尺，單價分析結果為每立方公尺一千八百六十元，此有台北市土木技師公會結構安全鑑定報告書可稽，準此，上訴人就此「２８０ｋｇ／ｃ㎡預拌混凝土」部分之請求應以二百四十三萬四千二百九十四元為正當。上訴人主張應以監工日報表所載其已澆置施作使用１４４３立方公尺之數量為據，並指鑑定之單價過低云云，核與前開鑑定之結果不符，即無可取。被上訴人既經上訴人屢次催告（見原審卷一第三六頁所附之上訴人函）而未為給付，是上訴人訴請被上訴人給付本項工程款，洵屬有據。而上訴人此部分可估驗計價工程款加計兩造約定之管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，合計上訴人可估驗計價工程款應為二百六十六萬三千三百六十一元。
六、本工程有關安全措施之二至四道鋼架水平支撐是否於上訴人之合約詳細表中數量不足？㈠上訴人主張本工程有關安全措施之二至四道鋼架水平支撐（
２Ｈ─４００），於上訴人之合約詳細表中數量不足，上訴人已施作並增加超過百分之十等情，惟為被上訴人否認，並辯稱：系爭工程因第二層至第四層鋼架水平支撐規格相同（２Ｈ─４００），數量亦相同，故僅列一項；而第一層與第五層規格不同，故各另列一項；又因第二層至第四層開挖面積為一０六七平方公尺，故數量均以一０六七平方公尺表示。由於第二至第四層（共三層）僅列一項，且數量亦僅列一層面積列示，故於單價上顯現三層之數量，此由合約詳細表
貳、結構體工程第十項「鋼架水平支撐（２Ｈ─４００）」之單價為二千四百六十二元，是第五層支撐之第十一小項「鋼架水平支撐２Ｈ─３５０）」之單價七百八十八元之三倍以上之價格來反推，即可證之，並無上訴人所稱數量不足之情事，並提出系爭工程設計建築師於八十九年九月五日及同年月十四日之函件為證。
㈡經查，該建築師函內容略以：鋼架水平支撐（２Ｈ─４００
）並無工程項目遺漏情事，亦無法依上訴人所請辦理工程變更，核實給付等情（見原審卷一第二二０頁號至第二二二頁），建築師復於同年十一月一日在兩造及建築師三方舉行研商會議時表明：「‧‧‧⑶另承商所提漏列三、四階鋼架水平支撐項目，因本工程鋼架水平支撐第二至四階規格型式均相同，故於設計時包括於合約詳細表貳、結構體工程第十小項中，且第十小項單價大於第十一小項之三倍，並無項目漏列。」（見原審卷一第一二七頁）。並經系爭工程設計建築師王立信到場證稱：「‧‧‧水平支撐架２Ｈ─４００詳細表中表現的方法是２Ｈ─４００的斷面二至四道相同，所以數量是列一道水平的數量一千零六十七平方公尺，單價二千四百六十二元是三道加總起來的，此從原證七之三第九、第十一項單價遠低於第十項的單價，可以看得出來，因為鋼架支撐是可以用替代使用的，所以計算單價主要是租金的數額，如果第十項不是三道加總的話，以該詳細表所列單價如此之高，幾乎可以全部價購而有餘了‧‧‧數量部分是記載一道的數量，在單價中依照施作的道數三倍金額標示。」（見原審卷一第三七三頁號至第三七四頁）。且此部分經原法院囑託台北市建築師公會（原判決誤載為台北市土木技師公會）鑑定之結果，認：「⑴一般土木工程就「鋼架水平支撐」之施作是以鋼架水平支撐範圍之面積（平方公尺）計算，不是以材料之重量為計算依據。⑵‧‧‧（ｂ）按「詳細表」（附件三）中，第九、十、十一項所示：鋼架水平支撐（Ｈ─３５０）、（２Ｈ─４００）與（２Ｈ─３５０）等項目研判為類型別，不是層數別。若比較所編訂之單價顯示，（２Ｈ─４００）之單價為二千四百六十元／㎡，而（２Ｈ─３５０）為７８８元／㎡，兩者之單價相差超過三倍以上。判斷因水平支撐為暫時性施工安全作業，故一般均以租金所需之器材與施作費等作為單價估算。則此２Ｈ─４００之單價研判應已涵蓋第二道至第四道同類型之鋼架水平支撐所需之租金。」等語，有鑑定報告書可稽。
㈢惟查有關安全措施之二至四道鋼架水平支撐（２Ｈ－４００
）實際施作數量為三階，即三、二０一平方公尺，為雙方所不爭執，被上訴人已於原審就上訴人主張已施作完成之鋼架水平支撐部分，自認：「鋼架水平支撐的數量為三千兩百零一平方公尺（支撐的面積而非鋼架本身的面積）沒有意見，但是就單價的計算，被上訴人有爭執」等語（見原審卷一第二九六至二九七頁），且業經兩造於八十九年九月八日會勘確認無誤，有會勘紀錄在卷可稽（見原審卷卷一第三五頁），被上訴人自應依雙方合約約定就合約詳細表之數量增加逾百分之十部分，核算給付工程款。
㈣本院審理中，經兩造同意，再囑託台北市土木技師公會鑑定
，經該會於九十三年元月廿日以北土技字第九三三００八七號函覆：鑑定結果⑴已明確說明：「第二至第四道鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）之施作數量均為一０六七㎡。此三道鋼架水平支撐之總數量共計為三二０一㎡。…各層鋼架水平之稱之工程款及其合計之工程款則彙整於表一所示」。（見外放鑑定報告第三頁）上訴人雖質疑該鑑定報告，並聲請補充鑑定，然卻遲延不繳鑑定費，並遲不提供鑑定機關所要求之資料，自九十三年三月廿四日本院囑託補充鑑定，至九十四年一月十四日視為毋庸鑑定止，拖延將近一年，白白浪費本院及對造寶貴之時間，依舉證責任分配原則，自應受不利之認定。則依鑑定結果，足認本件工程中有關安全措施之二至四道鋼架水平支撐（２Ｈ－４００），因原合約詳細表就「項次⒑鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）」之數量僅一０六七㎡，確有數量不足情形，自應依雙方合約附件之「施工說明書總則」第七項第二款第三目之規定，就增加超過百分之十部分核算給付工程款。
㈤經查安全措施（鋼架水平支撐）各階之承受壓力及施工難易
不同，致單價有所差異。本件合約詳細表「鋼架水平支撐（Ｈ－３５０）」、「鋼架水平支撐（２Ｈ－３５０）」及「鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）」之單價分別為「三九四元」、「七八五元」及「二四六二元」，乃因使用之鋼架種類不同而單價有所差異，上開單價於投標時既由投標廠商填寫，於得標後或經被上訴人調整，但不影響原招標之工程項目及數量。被上訴人雖辯稱：「『鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）』之單價為二四六二元大於『鋼架水平支撐（２Ｈ－３５０）』之單價七八八元三倍以上，可證『鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）』單價上顯現三層之數量」云云，然查數量相同之「鋼架水平支撐（２Ｈ－３５０）」單價七八五元約為「鋼架水平支撐（Ｈ－３５０）」單價三九四元之二倍以上，但數量卻相同，益徵被上訴人以不同種類之鋼架單價差異比較，主張鋼架數量之倍數，顯不足採。而被上訴人並未在招標單註明，而逕自認以一層面積一、０六七平方公尺代表第二、三、四道（三層）水平支撐面積數量共三、二０一平方公尺，殊與一般工程就水平支撐數量按實際施作之每道水平支撐面積加總計算之表示方法不同，且未經被上訴人於工程招標時特別標示，被上訴人事後辯稱係以一層之面積代表三層之數量，顯屬無據。
㈥又查被上訴人辦理本件工程招標時，招標單之工程詳細表只
記載工程項目及數量，並無單價（見原審卷第一八二頁），投標單價係由投標人逐項填寫，合計總價投標，決標後，再由被上訴人依得標總價之數額，自行調整契約單價，以做為日後變更加、減核算之依據，換言之，各工程項目及數量才是被上訴人招標、上訴人投標之依據，合約各單項價格乃決標後由被上訴人按得標總價調整之結果，與上訴人投標時填載投標單上之單價不同。參以本件工程投標得標時之標單自明。另自被上訴人於九十年五月就本件後續工程公開招標之空白工程標單中詳細表及單價分析表之單價欄均為空白，益徵投標時並無被上訴人所辯：於單價上顯現三層之數量云云，顯與事實不符，即非可採。
㈦綜上所述，本件工程合約詳細表所載數量不足，乃原工程設
計建築師王立信之過失所致，其證詞自難採信。且台北市建築師公會所為鑑定報告書未針對原審函詢事項直接回答，而偏採王立信建築師私下另行提出之書面，亦不足採信。此部分應以本院囑託台北市土木技師公會鑑定較可採信。依上開鑑定報告書表一所載第二至第四道為每道二百六十二萬六千九百五十四元，合計為七百八十八萬零八百六十二元，被上訴人僅給付一道即二百六十二萬六千九百五十四元，（加計百分之十為二百六十二萬六千九百五十四元）就合約數量不足部分，尚應就增加超過百分之十部分給付工程款，計四百九十九萬一千二百十三元。上訴人此部分可估驗計價工程款加計兩造約定之管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費
0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，合計上訴人可估驗計價工程款應為五百四十六萬零八百八十六元。
七、系爭工程連續壁第二十五單元工程款上訴人得否請求被上訴人付款？㈠經查被上訴人就系爭工程中關於連續壁第二十五單元部分（
含被上訴人第一次變更設計追加部分）上訴人業已施作完成一節並不爭執，惟辯以該部分需待地下室施作完成、確定施工無誤後才能給付，然上訴人於系爭工程連續壁第二十五單元施作時，並未通知監造建築師到場監工，即擅自吊放鋼筋籠逕行澆灌混凝土，並未通知監造之建築師道場監工，依工程合約所附之「台北市政府所屬各機關稽查一定金額以上公共工程施工品質管理作業要點」第十五條之規定，被上訴人原可不必承認此項施作項目云云置辯。
㈡然查此部分經原法院囑託台北市土木技師公會鑑定之結果，
業經認定連續壁、地下開挖及相關措施（臨時支撐）安全無虞，有結構安全鑑定報告書足憑。是被上訴人辯稱此單元係上訴人重大違反規定施作在先，有違安全且為可歸責上訴人之重大事由因而拒絕付款云云，即非可取。被上訴人對此連續壁部分業經上訴人施作完成既無爭執，則上訴人據以請求被上訴人依約給付連續壁第二十五單元含被上訴人第一次變更設計追加工程款共計一百二十四萬一千七百四十六元，即屬有據，而上訴人此部分可估驗計價工程款加計約定之管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，合計上訴人可估驗計價工程款計為一百三十五萬八千八百五十四元（原判決誤將加計稅款後之金額重複計算，並再誤將計算後之金額誤載為二百五十三萬六千五百三十四元，連續嚴重失誤）
八、系爭工程中之丙種模板部分及關於「＃５以下鋼筋」及「＃６以上鋼筋」工程款上訴人得否請求被上訴人付款？㈠關於系爭工程中之「丙種模板」部分六十二萬四千八百三十
元：依台北市土木技師公會之鑑定結果所示，上訴人此部分完成之數量為二千零八十八點六一平方公尺，有該鑑定結果報告書為憑，是上訴人主張其完成數量為二千三百二十六平方公尺，即非可取。查「丙種模板」依合約單價每平方公尺為二四六元，則上訴人此部分之工程款計為五十一萬三千七百九十八元（246元×2088.61=513,798元）；而上訴人此部分可估驗工程款加計兩造約定之管埋費用及利潤3.5% 、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，合計上訴人可估驗計價工程款應為五十六萬二千一百四十六元，並為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分之請求，即有理由。至逾此範圍之請求，則屬無據。
㈡關於「＃５以下鋼筋」部分：依台北市土木技師公會鑑定結
果所示，有關「＃５以下鋼筋」部分，上訴人完成數量為五十九點五七二噸，有前開鑑定報告書可佐，每噸單價依合約計為九千零二十九元，是此部分工程款計為五十三萬七千八百七十六元，依約定此部分可估驗計價工程款加計管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，上訴人可估驗計價工程款應為五十八萬八千四百九十元。然上訴人已估驗「＃５以下鋼筋」共九十三噸（合約工程款八十三萬九千六百九十七元），上訴人並已領取「＃５以下鋼筋」估驗計價工程款八十二萬六千八百四十一元，有系爭工程估驗計價表可考（見原審卷卷一第三０頁），並為上訴人所不爭執，是被上訴人辯稱就「＃５以下鋼筋」部分，上訴人已溢領工程款二十三萬八千三百五十一元。等語，應可採信。
㈢關於「＃６以上鋼筋」部分：又依前開鑑定報告書所示，關
於「＃６以上鋼筋」部分，上訴人全部完成數量為一百四十四點八八噸，依合約單價每噸九千四百三十九元，是此部分之合約工程款計為一百三十六萬七千五百二十二元；惟加計管埋費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，上訴人可估驗計價工程程款應為一百四十九萬六千二百零六元。惟上訴人就「＃６以上鋼筋」部分已估驗計價一０八噸（合約工程款一、０
一九、四一二元），並已向被上訴人領取估驗計價工程款一百萬三千八百零五元，有系爭工程估驗計價表可考（見原審卷一第三０頁），並為上訴人所不爭執，故被上訴人就「＃６以上鋼筋」部分，尚應給付上訴人估驗計價工程款為四十九萬二千四百零一元。而上述之「＃５以下鋼筋」（上訴人溢領工程款二十三萬八千三百五十一元）及「＃６以上鋼筋」（被上訴人尚應給付四十九萬二千四百零一元）二部分互相抵扣後，被上訴人就上訴人已完成數量，尚應給付上訴人估驗計價工程款二十五萬四千零五十元，至上訴人逾此範圍之請求，亦無可取。
㈣上訴人雖另主張：本件工程「＃５以下鋼筋」、「＃６以上
鋼筋」經台北市土木技師公會依原審囑託鑑定已加工且施築完成之數量，並未計入損耗部分，已於鑑定報告書中特別註明「上表所列鋼筋及模板數量並未計入損耗部分」，且鑑定報告書之鋼筋數量計算中漏未將施作上開部分所需製作工作筋及搭接筋之鋼筋數量一併鑑定，顯有疏漏，應再將鋼筋裁剪等損耗及工作筋、搭接筋使用之鋼筋數量一併加入約百分之十云云。惟查系爭工程合約之單價分析表中已顯示「＃５以下鋼筋」及「＃６以上鋼筋」之單價已包含５﹪之耗損量在內，故若以此單價計算，不應再另行計算損耗數量，業經本院囑託台北市土木技師公會補充鑑定，鑑定報告書中已說明甚為清楚，（見外放鑑定報告第四頁）上訴人空言主張數量應再加計百分之十損耗數量，難以採信。
九、被上訴人有無遲延付款？上訴人解除契約是否合法？㈠上訴人主張其依約施作完成上述項目後，被上訴人逾期未為
給付工程款，屢經上訴人數次函催，被上訴人均拒為給付，爰依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定，於八十九年十二月十九日正式致函被上訴人解除系爭合約等情，業據其提出存證信函 (見本院卷一第三六頁、第四八頁、第四九頁、第五七頁至第六七頁）為證，被上訴人雖承認有收受前開信函，惟辯稱上訴人完成部之工程均未提交估驗，故上訴人解除契約不合法等語。
㈡經查被上訴人雖辯稱：系爭合約第四條第一款及第七條前段
約定「本工程支付之工程款除投標須知及補充說明另有規定外，依下列約定，由乙方（上訴人）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（被上訴人）核實後五日內給付之‧‧‧一、無預付款：嗣開工後於每月十五日及月終最後一日申請估驗一次，給付該期內完成工程金額百分之九十」、「基於工程之完整或台北市議會之決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本工程合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價‧‧‧」是被上訴人應於上訴人提出估驗表申請估驗計價，經核實後五日內未為給付之，始有給付遲延責任可言。而本件上訴人完成部之工程均未提交估驗，有建築師於八十九年十月十七日以（８９）明建國工字第二三六號函、八十九年十一月二日以（８９）明建國工字第二四九號函，及八十九年十二月二十六日（８９）明建國工字第二九七號函通知上訴人辦理估驗計價可佐云云。
㈢惟按本件雙方合約第四條第一款所謂申請估驗計價，乃指上
訴人於完工後請求被上訴人付款之意。經查上訴人就系爭工程業已完成之「混凝土廿八天抗壓強度２８０㎏／ｃ㎡（即４０００ｐｓｉ）」、「鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）第
三、四階」、「連續壁」部分，均一再催請被上訴人付款，有下列函件可稽：
①「混凝土廿八天抗壓強度２８０㎏／ｃ㎡（即４０００ｐｓｉ）」部分：
⑴上訴人於八十九年九月一日以（８９）安龍字第八九０九０
一號函致被上訴人及被上訴人委任之監造人明德建築師事務所，略謂：「、、有關本工程主體結構所使用混凝土二十八天抗壓強度，經監造工程司指示使用２８０㎏／ｃ㎡，本公司謹依指示基礎版已使用２８０㎏／ｃ㎡混凝土施工完成，惟合約工程項目並無此工項，有關工程估驗計價，請 貴處儘速依合約規定辦理核實給付。」（見原審卷一第三六頁），經被上訴人委任之監造人明德建築師事務所，於八十九年九月五日以（８９）明建國工字第一九五號函拒絕，略謂：
「所云「依合約辦理工程變更，核實給付」等，應無庸議。」，嗣經被上訴人於八十九年九月八日會同監造人明德建築師事務所辦理會勘，會勘結果２：「合約施工圖中既有２８０㎏／ｃ㎡混凝土項目，惟合約詳細表中僅有２１０㎏／ｃ㎡混凝土項目，應屬漏列，請建築師檢討，並依合約施工說明書總則第七條第二款二項依工程變更方式提出相關書面資料向本處辦理，核實給付。」（見原審卷一第三五頁），顯見被上訴人經上訴人申請付款後已至現場會勘認應核實給付上訴人此項工程款，被上訴人經上訴人一再催告未給付工程款，自屬遲延給付。
⑵上訴人於八十九年十月九日以（８９）安龍字第八九一００
九號函再次催請被上訴人於八十九年十月卅一日前辦理核實給付已施工完成之工程款（見原審卷一第五八頁）⑶上訴人於八十九年十月十九日以（８９）安龍字第八九一０
一九號函請被上訴人於八十九年十月卅一日前核付依指示已施工完成之鋼架水平支撐第三、四撐及地下三層結構體混凝土工程款計六、七０一、六二六元。（見原審卷一第六十至六一頁）。
⑷上訴人八十九年十二月二日（８９）安龍字第八九一二０二
號函再次限被上訴人於文到一週內支付「結構體混凝土４０００ｐｓｉＲＣ」、「鋼架水平支撐第三、四撐」、「連續壁第二十五單元」工程款（見原審卷第六三頁）。
⑸被上訴人八十九年十二月十五日以北市市三字第八九六一七
四四八００號函表示「有關 貴公司所提合約詳細表漏列項目乙節，經本處審慎、研議，有關「４０００ｐｓｉＲＣ預拌混凝土」部分確有疑義，當依正常行政程序辦理。」（見原審卷一第一九二至一九三頁），顯見被上訴人已收受上訴人之估驗付款申請。
⑹被上訴人九十年一月十八日以北市市三字第九０六０一一四
七００號函，同意就「４０００ｐｓｉＲＣ」合約詳細表漏列項目部分，以新增項目方式核實給付，並限監造人明德建築師事務所於九十年一月卅日前提送新增「４０００ｐｓｉＲＣ」項目變更設計所需文件」，（見本院卷第六六頁）足徵被上訴人對於上訴人申請估驗，認應以新增項目方式核實給付。
②「鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）第三、四階」部分：
⑴上訴人於八十九年八月卅一日以（８９）安龍字第八九０八
三一號函致被上訴人及被上訴人委任之監造人明德建築師事務所，略謂：「、、有關安全措施部分鋼架水平支撐，本公司業已依合約圖說施工完成，惟合約工程項目遺漏第三撐（２Ｈ－４００）及第四撐（２Ｈ－４００），請 貴處儘速派員會勘並辦理工程變更，核實給付。」（見原審卷一第四八頁）。
⑵被上訴人接獲前項函件後，於八十九年九月四日以北市市三
字第八九六一二一五一００號函通知訂八十九年九月八日上午「第三、四階鋼架水平支撐合約詳細表項目漏列會勘」（見本院卷第六七頁）。並於八十九年九月八日會同監造人明德建築師事務所會勘結果：「⒋支撐確依施工圖規定為五階支撐，已確實施作。」（見原審卷一第三五頁）。
⑶上訴人以八十九年十月九日（８９）安龍字第八九一００九
號函，催請於八十九年十月卅一日前付款。（見原審卷一第五七頁）。
⑷上訴人以八十九年十月十九日（８９）安龍字第八九一００
九號函請被上訴人於八十九年十月卅一日前核付工程款（見原審卷一第六十頁）。
⑸上訴人於八十九年十月廿三日以（８９）安龍字第八九一０
二三號函及八十九年十一月五日（８９）安龍字第八九一一０五號函，催請付款。（見原審卷一第一九二至一九四頁）⑹上訴人於八十九年十二月二日以（８９）安龍字第八九一二
０二號函，催請於文到一週內付款。（見原審卷一第六三至六五頁）③「連續壁」部分：
⑴上訴人以八十九年九月十六日（８９）安龍字第八九０九一
六號函致被上訴人及被上訴人委任之監造人明德建築師事務所，略謂：「有關本工程連續壁第二十五單元，業經台北市土木技師公會結構安全鑑定合乎圖說規範並經台北市政府工務局八十九年八月廿六日北市工建字第八九三二一九六四００號函核備在案，請貴處（所）儘速辦理本單元之估驗計價。」（見原審卷一第四九頁），並經被上訴人於八十九年九月廿一日以0000000000號函（見原審卷一第二五○頁）承認已收到承商所提辦理第二十五單位連續壁估驗計價而函請監造人審查。
⑵上訴人以八十九年十二月二日（８９）安龍字第八九一二０
二號函，催請於文到一週內付款。（見原審卷一第六四頁）㈣又查上訴人主張：原判決所引之建築師函件，乃建築師為卸
其當初受託設計、編製合約詳細表之過失，否認上開事實拒絕辦理，反以上開函件要求上訴人就「４０００ｐｓｉＲＣ」及「鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）第三、四階」依原工程合約詳細表項目不同之「３０００ｐｓｉＲＣ」及數量不足之「鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）」計價，但因與事實不符，且嚴重損及上訴人利益，上訴人自難接受，並先後於八十九年十月廿三日以（８９）安龍字第八九一０二三號函及八十九年十一月五日以（８９）安龍字第八九一一０五號函重申違反合約約定，仍請依合約辦理。」，業據提出與所述相符之往來函件為證，經核與上開鑑定報告及本院認定相符，應堪採信。原判決未加詳察上開函示內容之工程項目及緣由，遽以上開建築師函認上訴人已完成部分之工程均未申請估驗付款，自屬違誤。
㈤按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百五十四條定有明文。上訴人自起訴起，即主張已就完成部分之工程一再請求被上訴人依約給付工程款，並提出兩造間相關函件為據，原判決竟謂上訴人均未提交估驗為兩造所不爭執，顯與事實不符，應屬嚴重違誤。本件被上訴人經上訴人屢次催告，均不依約給付工程款，自屬給付遲延，從而，上訴人於八十九年十二月十九日以被上訴人遲延給付為由，依民法第二百五十四條之規定解除雙方合約，（見原審卷一第六六頁），被上訴人既不否認已收受該解除函，上訴人主張本件工程合約已依法解除，應堪採信。則上訴人自行停工，即為於法有據。
十、上訴人得否請求保留款？㈠按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。六應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」民法第二五九條定有明文。本件工程合約既已依法解除，上訴人已施工完成部分因無法返還，自應依民法第二五九條第六款之規定，按合約約定之工程款計算償還上訴人，即應償還被上訴人尚未給付之工程款及前所保留之工程款四百七十七萬七千五百十七元。
㈡附表項目（一）至（五）之工程款因本件合約已依法解除，
被上訴人應依法就上訴人已施工完成之工程款全數給付，無再扣留工程款百分之十保留款之必要，原判決認應扣除保留款顯屬違誤，上訴人就此部分上訴，為有理由。是以本院認定上開給付，均以未扣留百分之十保留款計算。
㈢又前所保留之工程款四百七十七萬七千五百十七元部分：（
原判決就此部分漏未說明任何理由，顯屬嚴重疏漏，然因裁判主文諭知駁回上訴人全部請求，尚不能認係漏未裁判）查本件工程在兩造本件爭執前，上訴人已完成超過百分之五十以上之工程，並陸續依工程進度請款，經被上訴人依約保留而尚未給付之工程款為四百七十七萬七千五百十七元，有發包工程估驗計價表在卷可稽，（見原審卷一第六八頁），並為被上訴人所不爭執，本件合約既經上訴人依法解除，被上訴人自應全數給付。（此部分與本院認定應給付部分未扣留保留款不同，並無重複）
十一、上訴人得否請求被上訴人解除上訴人履約保證金保證責任？查上訴人於簽訂本件工程合約時，依合約第六條之規定，委請第一銀行光復分行出具九百五十五萬元之保證書，保證履約保證金之給付，有履約保證金保證書在卷可稽。（見原審卷一第六九頁）前因本件工程完成50.03﹪，經被上訴人通知解除百分之五十履約保證責任（見原審卷一第七十頁），尚有百分之五十之履約保證責任未解除，為被上訴人所不爭執，並經本院向第一銀行函查屬實，有該行覆函在卷可證（見本院卷第三三八頁）現雙方合約既經解除，上訴人訴請被上訴人應通知第一商業銀行光復分行解除系爭工程履約保證金之保證責任，即有理由，應予准許。
十二、被上訴人抵銷抗辯是否有理由？被上訴人辯稱：系爭工程由被上訴人依解除合約並重新發包，被上訴人因此蒙受八、二一二、０一０元之損失，若被上訴人尚有應給付工程款與上訴人，被上訴人主張抵銷云云。惟「按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第三百三十四條定有明文。經查本件工程係因被上訴人遲不依合約規定給付上訴人工程款，經上訴人屢次催告，仍未給付，而經上訴人於八十九年十二月十九日依法解除合約，上訴人已無再依合約施工之義務，被上訴人於上訴人依法解除合約後，方於本件起訴後，在九十年二月五日，主張因上訴人停工而解除合約（見原審卷一第二六三頁），顯無理由。查本件解除合約既肇因於被上訴人經催告不依約給付工程款，應屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人於依法解除合約已不負施工義務，被上訴人於其後另行發包施作後續工程，及變更原工程內容並另行委託鑑定等有所支出，均非可歸責於上訴人，尤其被上訴人另行發包之後續工程嗣又經過變更設計而與上訴人原合約工程詳細表不相同，為被上訴人自認在案，（見原審卷二第一六八至一七二頁）顯與上訴人無關。被上訴人對於變更設計後增加之工程款辯稱為因解除合約後所受損害，要求上訴人賠償，顯無理由。則被上訴人既不能請求上訴人賠償，自無債權可供抵銷，被上訴人執此抗辯，仍非可採。
十三、綜上所述，上訴人主張系爭工程因有遺漏而增加、合約詳細表數量不足及其他工程項目，業經上訴人施作完成，共計可向被上訴人請求主體結構基礎版使用之混凝土二百六十六萬三千三百六十一元、二至四道鋼架水平支撐五百四十六萬零八百八十六元、連續璧一百三十五萬八千八百五十四元丙種模板五十六萬二千一百四十六元、鋼筋二十五萬四千零五十元及前所保留之工程款四百七十七萬七千五百十七元，合計一千五百零七萬六千八百十四元。被上訴人逾期未給付工程款，經多次催告仍未給付，上訴人因而解除系爭合約，本於民法第二百五十九條第六款規定解除契約回復原狀有關償還價額之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人已施作完成部分之工程款之一千五百零七萬六千八百十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年二月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並依系爭合約第六條約定，求為命被上訴人以書面向訴外人第一商業銀行光復分行（下稱第一銀行）解除上訴人就系爭工程開具履約保證金之保證書所載之全部保證責任，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 2 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 3 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。