臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四０號
上 訴 人 台北縣政府法定代理人 蘇貞昌訴訟代理人 康立平律師被上訴人 天太營造工程股份有限公司法定代理人 黃仁源被上訴人 得盛營造股份有限公司法定代理人 曾盛雄訴訟代理人 林添進律師被上訴人 繼華營造有限公司法定代理人 翁心田訴訟代理人 莊乾城律師複代理人 林清源律師被上訴人 詹順貴律師即偉勝營造股份有限公司破產管理人訴訟代理人 林沛璇律師被上訴人 甲○○右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十一日臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第四九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及第四項部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人天太營造工程股份有限公司就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬新台幣貳仟捌佰叁拾玖萬肆仟肆佰貳拾陸元之債權不存在。
確認被上訴人甲○○自被上訴人得盛營造股份有限公司所受讓，就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬新台幣壹仟貳佰貳拾柒萬陸仟玖佰伍拾伍元之債權不存在。
被上訴人天太營造工程股份有限公司應給付上訴人新台幣叁仟壹佰肆拾壹萬柒仟貳佰零伍元，及自民國九十一年七月二十一日起，至清償日止按年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一審負擔七分之六，被上訴人甲○○負擔七分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人天太營造工程股份有限公司給付部分，於上訴人以新台幣壹仟零肆拾柒萬元或同額臺灣土地銀行一年期可轉讓定期存單為被上訴人天太營造工程股份有限公司預供擔保後得假執行。
事實及理由
一、被上訴人天太營造工程股份有限公司詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人天太公司於民國（下同）八十三年一月十一日與上訴人訂定蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程合約市灰嗂國宅社區建築工程，契約總價原訂為新台幣（下同）四億七百九十萬元，後變更為四億七百五十七萬五千零八十四元。由被上訴人得盛營造股份有限公司詹順貴律師為破產管理人) 為連帶保證人，並由聯邦銀行出具履約保證金保證書日曆天，具體換算結果應為八十六年六月十七日完工。詎天太公司早在此完工期限未屆至前之八十六年二月十五日即以自身財務困難為由私自停止施工，並於八十六年三月十八日以天太工程字第八六○三九號致函上訴人，請求由被上訴人得盛公司代為續行施作完成系爭工程。惟得盛公司遲至上述完工期限屆滿後之八十六年七月二十六日方始來函表示有考慮承接續行施作之意願。翌年即八十七年四月二十三日始與上訴人訂定蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程復工後續工程合約稱附約) ，約定該附約屬原合約之一部分，契約總價為：「按變更後總價四億七百五十七萬五千零八十四元扣除原廠商天太公司已施作金額（一至二十六期）二億八千三百九十四萬四千二百六十二元，所剩計一億二千三百六十三萬零八百二十四元」。並加入被上訴人繼華營造有限公司且約定被上訴人得盛公司應於上訴人通知正式開工之日起五個月即一五○日曆天內將續行施作部分完工。旋被上訴人得盛公司於八十七年八月二十日依上訴人通知實際進場復工施作，終於在附約就續行施作部分所訂完成期限屆至前之八十八年一月三十日將工程大致施作完竣，並報上訴人初驗。詎在未經上訴人複驗，更遑論未經上訴人正式驗收合格以前，被上訴人得盛公司又以自身發生財務困難為由將全部工程丟棄不管撤出所有人員，屢經上訴人催告亦拒不將初驗發見之各項瑕疵修補並報複驗，拖延至八十九年十一月十一日始由聯邦銀行出錢，被上訴人繼華公司負責為各項瑕疵修補之施工，惟迄今仍未修補完工，導致上訴人迄未能辦理該國宅房屋之配售。爰㈠就上述被上訴人天太公司遲延完工部分，依據修正前民法第五百零二條第一項之規定及最高法院六十二年台上字第一三九四號判例、八十七年度台上字第八九九號裁判所諭、本件原合約第十八條之約定、民法第二百五十條第二項後半等規定求為減少報酬及給付懲罰性違約金，包括國宅基金貸款利息損失為一千五百三十五萬二千五百八十七元，水電工程材料損失為一百六十五萬一千一百三十二元，國外進口發電機採購匯率損失為八十二萬八千五百元，勘驗罰款損失九千元，懲罰性違約金計二億三千九百二十四萬六千五百七十四元，原判決附表壹。然因上訴人聲明未變更擴張，不生補繳裁判費問題) 。就被上訴人得盛公司延遲修補瑕疵等部分，依據民法第四百九十五條第一項、二百二十七條第一項等規定，求為損害賠償，包括國宅貸款利息之損害四千四百二十二萬另六百四十四元，懲罰性違約金六千四百六十五萬八千九百二十元。
審未主張違約金，而另行主張看守員費用、保全費用、臨時電損失費用、未依規定報請建管機關勘驗受處罰鍰，詳如原判決附表貳。其中六十六萬六千零五十七元原審准予得自得盛公司讓與甲○○之債權抵銷，並命被上訴人得盛公司、繼華公司連帶給付臨時電損失費用二萬三千七百六十二元」、未依規定報請建管機關勘驗受處罰鍰一萬八千元，即附表貳一、二、三、五、六項部分均已判決確定。) ㈡上項請求減少報酬之金額為一千七百八十四萬一千二百一十九元，懲罰性違約金為一千四百二十六萬五千一百二十八元，上訴人於八十九年十月十九日以板橋站前郵局第七八六號存證信函寄達被上訴人公司等（被上訴人甲○○除外）聲明關於減少報酬一千七百八十四萬一千二百一十九元之部分，由被上訴人天太公司已施作部分之工程款二億八千三百九十四萬四千二百六十二元扣減，請求其給付懲罰性違約金部分，則將之以與被上訴人天太公司、得盛公司未領或保留之承攬報酬（或稱工程款），按同等金額相扺銷（由被上訴人天太公司已施作部分工程款依上述減少報酬後未領或保留之承攬報酬或工程款，優先扺銷，不足之額再與被上訴人得盛公司未領或保留之工程款一千二百二十七萬六千九百五十五元相扺銷）。扺銷之結果，被上訴人天太公司對上訴人已無任何未領或保留之工程款債權存在，而被上訴人得盛公司則僅剩未領或保留工程款債權八百五十六萬五千零三十四元（內含保固金四百零七萬五千七百五十元）。㈢關於因可歸責於被上訴人得盛公司之事由致系爭工程發生瑕疵，卻任由催告，遲延不予修補，上訴人已發生且擬請求之損害賠償金以及償還無因管理費用等，於被上訴人得盛公司上述主張移轉與被上訴人甲○○云云之來函前，其金額累計亦已達四千四百九十二萬三千六百八十六元。上訴人乃於九十年四月二日以板橋七支郵局第二二五號存證信函寄達各被上訴人等聲明：就之在「八百五十六萬五千零三十四元」（即前述為扺銷後被上訴人得盛公司剩餘未領或保留之工程款金額）範圍內以與上述被上訴人得盛公司主張移轉於被上訴人甲○○先生之所謂灰嗂國宅工程保留款（按即未領之工程款），同額相互抵銷。扺銷結果，除被上訴人得盛公司移轉於被上訴人甲○○之所謂灰嗂國宅工程保留款債權八百五十六萬五千零三十四元已溯至上訴人最初得為抵銷時而消滅外，反而被上訴人得盛公司及天太公司，以及各連帶保證人等尚應連帶給付上訴人抵銷不足之損害賠償金等三千六百三十四萬零六百五十二元。㈣被上訴人得盛公司上述主張移轉與被上訴人甲○○之所謂保留工程款債權超過八百五十六萬五千零三十四元部分，即三百七十萬一千九百二十一元，則因其早在未移轉前即經上訴人行使扺銷權而消滅致不存在，以不存在之債權縱經移轉亦仍然係不存在之債權，被上訴人甲○○受讓自被上訴人得盛公司之所謂蘆洲灰嗂國宅工程保留款（按即未領之工程款）一千二百二十七萬七千元，全部均不存在。㈤被上訴人天太公司及甲○○本身迄未表爭議，惟為釐清上訴人與各被上訴人間就系爭工程之債權債務關係，上訴人應仍有即受確認被上訴人天太公司及甲○○系爭未領或保留工程款債權不存在判決之法律上利益等情。爰本於確認訴訟及承攬契約之法律關係，求為㈠確認被上訴人天太公司就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬（或稱工程款）二千八百三十九萬四千四百二十六元之債權不存在。㈡確認被上訴人甲○○自被上訴人得盛公司所受讓就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬（或稱工程款）一千二百二十七萬六千九百五十五元之債權不存在。㈢被上訴人天太公司、得盛公司、詹順貴律師即偉勝公司破產管理人、繼華營造有限公司等應連帶給付上訴人三千二百八十萬一千二百八十八元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起（即被上訴人天太營造工程股份有限公司自九十一年七月二十一日起，被上訴人得盛營造股份有限公司自九十年十月四日起，被上訴人詹順貴律師即偉勝營造股份有限公司破產管理人自九十年十二月二十七日起，被上訴人繼華營造有限公司自九十年十月五日起），至清償日止按年利率百分之五計算之利息㈣陳明願提供現金或同額臺灣土地銀行一年期可轉讓定期存單為擔保，請求准予宣告假執行。（原判決確認被上訴人甲○○自被上訴人得盛公司所受讓承攬報酬債權中之六十六萬六千零五十七元之債權不存在。被上訴人得盛公司應給付上訴人一萬八千九百八十五元。被上訴人得盛公司、繼華公司應連帶給付上訴人一萬八千元。駁回上訴人其餘之訴。上訴人就不利益部分上訴。）上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，確認被上訴人天太公司就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬二千八百三十九萬四千四百二十六元之債權不存在。確認被上訴人甲○○自被上訴人得盛公司所受讓就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬一千二百二十七萬六千九百五十五元之債權不存在。被上訴人天太公司、得盛公司、詹順貴律師即偉勝公司破產管理人、繼華公司等應連帶給付上訴人三千二百八十萬一千二百八十八元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起（即被上訴人天太公司自九十一年七月二十一日起，被上訴人得盛公司自九十年十月四日起，被上訴人詹順貴律師即偉勝公司破產管理人自九十年十二月二十七日起，被上訴人繼華公司自九十年十月五日起），至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢願提供現金或同額臺灣土地銀行一年期可轉讓定期存單為擔保，請求准予宣告假執行。
三、被上訴人天太公司、甲○○並未到庭亦未提出書狀作何聲明及陳述。其餘被上訴人則以：
㈠被上訴人得盛公司：⒈被上訴人於八十七年八月二十日接續工程施作，並於八十
八年一月二十日完工，同年三月五日申報竣工等，五月十八日完成驗收。系爭工程承攬人天太公司於八十六年二月十五日停工時，已完成全部工程之百分之六十九點六，依原合約約定，上訴人斯時應有工程保留款二千八百三十九萬四千四百二十六元（天太公司尚未領取之工程款）及對連帶保證人聯邦銀行沒收二千六百五十一萬三千五百元，合計共有五千四百九十萬七千九百二十六元，供上訴人處理各項損失，包括重新發包、國宅基金利息損失、逾期罰款及各項工程瑕疵之修補，上訴人未即時依約定主張權利，致令工程延宕如此之久，上訴人應與有過失。⒉上訴人主張之國宅基金貸款利息損失，是否如上訴人所為之計算，尚有疑義，天太公司工程之遲延，與上訴人損失國宅基金之利息有否因果關係，尚有疑義。⒊原所施作之水電工程是否有瑕疵，以致於必須拆除重行施作，未見上訴人通知被上訴人，是否為必要費用，容有疑義。⒋上訴人另委由水電工程廠商之柴油引擎發電機，應於預定完工日前即應已採購；且承包商之承攬工程費用，亦應包括預定完工日前所應負擔之費率差額，與被上訴人是否有給付遲延即無因果關係。⒌上訴人請求懲罰性違約金之「三十五日」，為兩造公文往來期間，應不可歸責於被上訴人。縱可歸責於被上訴人，然以被上訴人繼續施作工程部分總價為一億二千三百六十三萬零八百二十二元，上訴人主張被上訴人應給付違約金一千四百二十六萬五千一百二十八元，亦屬過高，請求酌減至合理金額。⒍被上訴人承攬後續工程，依當時完工進度對上訴人尚有工程保留款一千二百二十七萬七千元可立即請求，上訴人不得就被上訴人已移轉他人之上項債權主張抵銷等語，資為抗辯。
㈡被上訴人繼華公司則以：⒈上訴人與天太公司合約第十八條並未約定屬懲罰性違
約金，上項違約金視為不履行而生損害之賠償總額，且依民法第五百零二條第一項規定因完成工作延遲之效果為減少報酬（修正前），係屬損害賠償之性質，故上訴人既以合約約定請求給付違約金（損害賠償之總額），即無由再為請求減少報酬。⒉系爭工程由被上訴人得盛公司繼續施作，且於約定完成期限前之八十八年一月三十日將工程大致施作完竣，工程總價一億二千三百六十三萬零八百二十二元，已領工程款一億一千零四十九萬二千五百九十一元，尚有一千三百一十三萬八千二百三十一元工程款未領。上訴人請求之國宅基金墊款利息損失部份，因年來房市低迷，民眾購屋意願低落，上訴人應先證明系爭房屋完工立即有人購買，而且能全部配售完畢，否則難謂其利息損失與被上訴人逾期完工有相當因果關係。又依上訴人提出之利息損失計算表所列之利率均在百分之六點零五至百分之七點九之間，而其計算之本金為已付給被上訴人天太公司及被上訴人得盛公司之工程款與水電、瓦斯外管等等費用，顯不合理。⒊被上訴人得盛公司業將系爭工程完工並已初驗完畢，縱或有細小部分仍待修補，仍應比照上訴人所受利益減少其違約金數額。上項違約金，縱認係懲罰性違約金性質，其約定亦屬過高，應予酌減。⒋被上訴人得盛公司於八十七年四月二十三日繼續施工，被上訴人繼華公司為保證人，迄八十八年一月三十日施工完竣。上訴人迄八十九年十月十九日始為請求，已逾一年除斥期間。⒌被上訴人繼華公司所營事業項目雖有保證業務，惟限於「有關同業間對外保證」，不包括「甲種營造業」或「甲種營造業進出口貿易業務」以外之業務，被上訴人繼華公司雖於八十七年四月二十三日於得盛公司與上訴人訂約時書立保證書，非關甲種營造業或有關其進出口貿易業務，自不在被上訴人繼華公司保證範圍之內，應不負保證責任。⒍被上訴人得盛公司承接系爭工程於八十八年五月二十日辦理正式驗收後，尚有部分缺失待改善複驗，惟因得盛公司財務發生問題，無法完成改善，遂協議由被上訴人繼華公司接續改善之工作，被上訴人於約定期限前之九十年一月六日完成履約，則對系爭工程即不再負有任何責任。工作已經完成，雖仍有部分滲水現象，但係屬九二一地震後所造成之影響，非兩造約定繼華公司所應負擔保證範圍。⒎上訴人於受領工作時並未聲明保留遲延所得行使之權利，則其所得主張之減少報酬請求權等，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，自應不負責任。又依上訴人九十年四月十三日以九十北府企字第一三四０五八號函指示被上訴人如於九十年四月二十日前改正新的滲水現象，即不追究逾期罰款。除可證明係屬新的情況而非尚未完工外，亦免除被上訴人之責任等語，資為抗辯。
㈢被上訴人詹順貴律師即偉勝公司破產管理人則以：⒈上訴人並未舉證證明偉勝公
司確為前開工程之連帶保證人。⒉本件應適用修正後之民法債篇第七百三十九之一條之規定，上訴人應先向主債務人取得強制執行名義，嗣主債務人之資產不足清償債務時，才能向偉勝公司請求給付。⒊偉勝公司已破產，上訴人未於法定期間申報債權，其提起本件訴訟顯欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。
㈣答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。⒊訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張：被上訴人天太公司於八十三年一月十一日與上訴人訂定原合約，承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，契約總價原訂為四億七百九十萬元，後變更為四億七百五十七萬五千零八十四元。完工期限為上訴人通知開工之日起九八○日曆天，具體換算結果應為八十六年六月十七日完工之事實，業據上訴人提出臺北縣蘆洲市○○段國宅社區建築工程合約書節本壹件、聯邦銀行東臺北分行所具履約保證金保證書影本壹件、原合約完工期限計算表壹件為證。天太公司早在此完工期限未屆至前之八十六年二月十五日即以自身財務困難為由私自停止施工，並致函上訴人，請求由被上訴人得盛公司代為續行施作完成系爭工程，亦據上訴人提出被上訴人天太公司八十六年三月十八日天太工程字第八六○三九號函影本為據。得盛公司於八十七年四月二十三日」與上訴人訂定續行施作附約，約定該附約之契約總價為：按上述原合約變更後總價四億七百五十七萬五千零八十四元整扣除被上訴人天太公司已施作金額十四萬四千二百六十二元整所剩計一億二千三百六十三萬零八百二十四元。且約定被上訴人得盛公司應於上訴人通知正式開工之日起五個月即一五○日曆天內將續行施作部分完工，亦據上訴人提出臺北縣蘆洲市○○段國宅社區建築工程保證廠商繼續施作部分合約書節本附卷可稽，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、關於上訴人主張被上訴人得盛公司為「原合約」之連帶保證人部份：按「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」，公司法第十六條第一項定有明文。查被上訴人得盛公司以「國內外土木建築工程之承攬」為業，並未以「保證」為業務，有上訴人提出得盛公司變更登記表在卷足稽公司章程既未規定得為保證，得盛公司違反上開規定任「原合約」之連帶保證人，即因違反法律強制規定，應為無效。上訴人主張被上訴人得盛公司為「原合約」之連帶保證人，即非可採。
六、得盛公司於八十七年四月二十三日與上訴人訂定續行施作合約，業據上訴人提出臺北縣蘆洲市○○段國宅社區建築工程復工保證廠商繼續施作部分合約書節本見原審卷第五０頁至第五八頁) 為證，並為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人主張本合約性質為併存之債務承擔，原判決則認係免責的債務承擔。( 查天太公司於原審並未到庭，亦未提出書狀作任何抗辯，而其餘被上訴人亦未為此不利於己之抗辯，原判決逕為此認定，而使天太公司完全免責，明顯係認作主張事實之違法) 惟按「債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人」，最高法院二十三上字三○○八號著有判例可稽。足見是否為債務承擔，應以其目的是否以移轉債務於第三人八六０三九號致函上訴人，以自身財務困難為由，請求依原合約第二十條及台北縣各機關營繕工程投標須知補充說明㈠第二十條規定，由保證人代為依合約繼續施工，有函文影本一件（見原審卷第四八、四九頁）而得盛公司則遲至完工期限屆滿後之八十六年七月二十六日方具函上訴人，表示考慮承接續行施作之意願，而由附約工程契約書摘要上載明「保證廠商繼續施作部分」（見附約第一頁第二行）字樣，可知得盛公司主觀上係基於連帶保證人之動機，與上訴人簽訂復工契約承接天太公司未完工之承攬工程，縱得盛公司就系爭原合約之保證不能認為有效，惟不影響得盛公司並未有免除天太公司債務而自己單獨承擔債務之真意。另依復工契約（即附約）之第三條第二項約定「逾期罰款金額計一千四百二十七萬六千五百元及停工期間甲方（上訴人）材料之損失，復工所需一切甲方損失之承擔，均由天太公司所施工之工程款（一至二十六期）之未給付保留款扣除，不足之部分另向乙方（得盛公司）追償之」，由此可知，不僅得盛公司並無移轉天太公司債務之真意，且上訴人亦未有免除天太公司為主債務人之意，雙方當事人均未以移轉債務於得盛公司為目的，自非債務承擔。況依上訴人提出「台北縣各機關營繕工程投標須知補充說明㈠第二十條明定「承包商無法履行合約繼續完成全部工程時，由保證人代為依合約繼續施工完成，該保證人所完成工程部分之工程估驗款，改由代為施工之保證人使用在合約保證所蓋之印鑑辦理估驗請領，經上訴人核定後付款」（見原審卷第二一五頁至第二二二頁），足見得盛公司與上訴人簽訂復工契約，與任何第三人相同，均可依施工進度領取承攬報酬，是以除其施工範圍為原工程契約未完成部份外，與一般承攬契約並無不同，應認此合約係得盛公司與上訴人簽訂之「新」工程契約，既非免責的債務承擔，亦非併存之債務承擔。上訴人對所受損害就天太公司未領之工程款及保留款，主張請求減少報酬及抵銷，應有理由。原判決徒以附約字面承擔之詞句，而未審酌上訴人主張抵銷之項目，逕認天太公司對上訴人未領工程款及保留款全部之債權仍屬存在，致失雙方當事人立約時之真意，顯有重大違誤。
七、關於上訴人訴請「確認被上訴人天太公司就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬二千八百三十九萬四千四百二十六元之債權不存在」部份：
(一)、上訴人提出「灰嗂國宅案遲延完工部分請求減少報酬及給付懲罰性違約金計算
表」八千三百九十四萬四千四百二十六元，被上訴人天太公司已實領之工程款二億五千五百五十四萬九千八百三十六元，被上訴人天太公司既未到庭爭執，應信為真正。據此核計，被上訴人天太公司原尚得請求上訴人給付工程款二千八百三十九萬四千四百二十六元。
(二)、上訴人主張：就天太公司遲延完工部分，依照修正前民法第二百五十條第二項
後半段及最高法院六十二年台上字第一三九四號判例、本件原合約第十八條之約定等請求被上訴人給付懲罰性違約金。天太公司實際遲誤完工期限，自天太公司依約應為完工之八十六年六月十七日之翌日算至得盛公司八十八年一月三十日將工程大致施作完竣止，即長達一年半餘，上訴人僅就自屆滿原工程合約完工期限後之第五日即八十六年六月二十二日起至得盛公司八十八年一月三十日將工程大致施作完竣止，計五百八十七天，即可請求給付懲罰性違約金二億三千九百二十四萬六千五百七十四元（000000000*1000*587=000000000）。
(三)、查兩造間工程合約
倘不依照契約規定限期完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方契約總價千分之一違約金。」天太公司既遲誤完工期限，上訴人自得依約請求違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。經查，合約第十八條所約定，上訴人請求抵銷部分，既已明定性質為違約金，本院自得依職權審核違約金額是否過高。按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」最高法院四十九年臺上字第八０七號、五十一年臺上字第一九號分別著有判例可稽。經查兩造工程總價為四億七百五十七萬五千零八十四元，每日千分之一之違約金即為每日四十萬七千五百七十五元，上訴人主張抵銷之違約金高達二億三千九百二十四萬六千五百七十四元，顯然過高。查每日千分之一之違約金，依一年三百六十五日計算，換算相當於年息百分之三十六點五，高出民法所定利率上限百分之二十甚多。本院依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人實際上所受損失為斟酌依據，並考量天太公司違約之程度，認上訴人請求每日千分之一之違約金，應屬過高，爰依職權減至每日萬分之二點五，(即酌減為四分之一，約為年息百分之九點多)方屬適當。則上訴人得主張抵銷之違約金，應為五千九百八十一萬一千六百三十一元。
千八百九十四元，延誤之工期日數為五百八十七日)。
(四)、上訴人又另主張因天太公司遲延完工，上訴人受有包括國宅基金貸款利息損失
一千五百三十五萬二千五百八十七元，水電工程材料損失一百六十五萬一千一百三十二元，國外進口發電機採購匯率損失八十二萬八千五百元，勘驗罰款損失九千元之損害云云。惟按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第二百五十條定有明文。按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。
如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。」最高法院八十六年度台上字第一六二○號著有裁判可稽。查兩造間工程合約公司) 倘不依照契約規定限期完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方訴人) 契約總價千分之一違約金。」，既已載明逾期賠償，顯屬賠償性違約金，而非懲罰性違約金，則依法此違約金應作為債務不履行所生損害之賠償總額，上訴人自不得再主張另有損害。換言之，無論是國宅基金貸款利息為上訴人之成本，縱因遲延而多付，亦僅為年息百分之六、七，應已包含於違約金內) 、水電工程材料損失、發電機採購匯率損失、勘驗罰款損失，其賠償總額即為違約金，上訴人不得再另行主張。
(五)、查兩造間工程合約
方未領工程款內扣除。」被上訴人天太公司原尚得請求上訴人給付工程款二千八百三十九萬四千四百二十六元，然其應付之違約金，高達五千九百八十一萬一千六百三十一元，上訴人主張抵銷後，天太公司已無餘額可請求。從而，上訴人訴請確認被上訴人天太公司就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬二千八百三十九萬四千四百二十六元整之債權不存在，為有理由，應予准許。
八、關於上訴人訴請「確認被上訴人甲○○自被上訴人得盛公司所受讓就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬一千二百二十七萬六千九百五十五元整之債權不存在。」部份：
(一)、得盛公司於八十七年四月二十三日與上訴人訂定續行施作「附約」，約定契約
總價為：按上述原合約變更後總價四億七百五十七萬五千零八十四元整扣除被上訴人天太公司已施作金額二億八千三百九十四萬四千二百六十二元所剩計一億二千三百六十三萬零八百二十四元，且約定被上訴人得盛公司應於上訴人通知正式開工之日起五個月即一五○日曆天內將續行施作部分完工，業見前述。
被上訴人得盛公司即應依上項附約之約定履行承攬人之給付義務。
(二)、上訴人主張：被上訴人得盛公司於八十七年八月二十日依上訴人通知實際進場
復工施作，終於在附約就續行施作部分所訂完成期限屆至前之八十八年一月三十日將工程大致施作完竣，並報上訴人初驗。詎在未經上訴人複驗，更遑論未經上訴人正式驗收合格以前，被上訴人得盛公司又以自身發生財務困難為由將全部工程丟棄不管，撤出其所有人員，屢經上訴人催告亦拒不將初驗發見之各項瑕疵予以修補並報複驗，拖延至八十九年十一月十一日始由聯邦銀行出錢，被上訴人繼華公司負責為各項瑕疵修補之施工，惟迄今仍未修補完工。被上訴人得盛公司則辯稱：被上訴人於八十七年八月二十日接續工程施作，並於八十八年一月二十日完工，同年三月五日申報竣工等，五月十八日完成驗收等語。
被上訴人繼華公司則以：「被上訴人得盛公司於八十八年一月三十日施工完竣」、「被上訴人繼華公司接續改善之工作，並於同年月十六日完成正驗，三月三十日完成正驗之複驗等語置辯，兩造即有爭執。經查：被上訴人繼華公司於原審自陳：「被上訴人得盛公司承接系爭工程於八十八年五月二十日辦理正式驗收後，尚有部分缺失待改善複驗，... 」，顯見，縱曾辦理正式驗收，其驗收亦因尚待改善複驗，而未正式驗收合格。查被上訴人繼華公司提出之臺北縣政府驗收紀錄影本，記載「時間：九十年三月三十日上午九時零分，驗收結果：一、經抽查九十年二月十六日驗收缺失項目... 二、Ｂ１、Ｂ２地面．．有新的滲水情況，應繼續改善。三、上項新發現的滲水現象是否另給工期改善？俟簽核再通知繼華營造公司辦理。』」等語卷第二七五頁至第二七七頁) 〕，其提出之臺北縣政府九十年四月十三日九十北府城企字第一三四○五八號函影本，主旨欄記載「新發現之地下一、二樓牆面、地面滲水，請於九十年四月二十日前完成改正。」(見原審卷第三七五頁)足見迄至九十年四月十三日，系爭工程尚未經上訴人正式驗收合格。再參酌被上訴人繼華公司提出九十年五月二十一日蘆洲市灰嗂國宅建築工程問題解決協調會議議程影本，記載「... 函請繼華公司繼續改滲水缺失，均無結果，近日多次以電話聯繫該公司，並無人應答，經至工地查看也無人施作，... 」原審卷第四０八頁) 等情以觀，應以上訴人主張較為可信。被上訴人得盛公司辯稱八十八年五月十八日完成驗收，被上訴人繼華公司所辯九十年三月三十日完成正驗之複驗云云，即與事實不符。
(三)、上訴人主張：因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二
條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條第一項定有明文。上訴人自八十八年六月六日上訴人催告得盛公司修補瑕疵之期限日屆至起至八十九年十一月十一日繼華公司進場修補之日止實際發生之國宅基金貸款利息損失，計四千四百二十二萬零六百四十四元。得盛公司實際遲誤完工期限，自八十八年六月六日上訴人催告得盛公司修補瑕疵之期日屆至起至八十九年十一月十一日繼華公司進廠修補之日止，長達五百二十三天，依照修正前民法第二百五十條第二項後半段及最高法院六十二年台上字第一三九四號判例、附約第十八條之約定等請求得盛公司給付懲罰性違約金六千四百六十五萬八千九百二十元。
(四)、查上訴人與得盛公司間續行施作「附約」第十八條約定：「逾期賠償：乙方
即得盛公司) 倘不依照契約規定限期完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方得依約請求違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。經查，合約第十八條所約定，上訴人請求抵銷部分，既已明定性質為違約金，本院自得依職權審核違約金額是否過高。經查兩造工程總價為一億二千三百六十三萬零八百二十四元，每日千分之一之違約金即為每日十二萬三千六百三十一元，上訴人主張抵銷之違約金高達六千四百六十五萬八千九百二十元，顯然過高。查得盛公司已於八十八年一月三十日大致施工完竣，並報上訴人初驗，雖因尚未經上訴人正式驗收合格，仍不免應負遲延違約金責任，然其情節顯較上述天太公司違約之程度較輕。本院依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人實際上所受損失為斟酌依據，並考量得盛公司違約之程度，認上訴人請求每日千分之一之違約金，應屬過高，爰依職權減至每日萬分之二，(即酌減為五分之一，約為年息百分之七點三六)方屬適當。則上訴人得主張抵銷之違約金，應為一千二百九十三萬一千八百零三元。
萬四千七百二十六元，延誤之工期日數為五百二十三日) 。又查兩造間續行施作「附約」，既已載明逾期賠償，顯屬賠償性違約金，而非懲罰性違約金，則依法此違約金應作為債務不履行所生損害之賠償總額，上訴人自不得再主張另有損害。換言之，國宅基金貸款利息縱因遲延而多付，亦僅為年息百分之六、七，應已包含於違約金內，其賠償其賠償總額即為違約金，上訴人不得再另行主張。
(五)、按債之移轉者，債之關係不變更其同一性，由原主體間移轉於他主體間之謂也
，亦即債的關係內容不變，僅權利人、義務人改變，是以「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」、「債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。」，民法第二百九十九條定有明文。查上訴人主張被上訴人得盛公司原未領或保留之工程款為一千二百二十七萬六千九百五十五元，被上訴人得盛公司於九十年元月五日將上項債權讓與被上訴人甲○○，並通知上訴人，有得盛公司九十年元月五日九○得盛營字第○○二號函及所附債權讓與切結書影本在卷可證人於九十年一月八日收受上開通知函，有上訴人之收文戳記足佐一一七頁) 。得盛公司因遲延給付應賠償上訴人之違約金金額為一千二百九十三萬一千八百零三元，此為上訴人於九十一年一月八日受前項債權讓與通知「前」所生，自得就甲○○自得盛公司所受讓就施作上訴人系爭工程對上訴人未領或保留承攬報酬之債權範圍內主張抵銷。上訴人主張抵銷後，得盛公司已無餘額可請求。從而，上訴人訴請確認被上訴人甲○○自被上訴人得盛公司所受讓就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬一千二百二十七萬六千九百五十五元之債權不存在，為有理由，應予准許。
九、關於上訴人訴請被上訴人天太公司、得盛公司、繼華公司、詹順貴律師即偉勝公司破產管理人等應連帶給付上訴人三千二百八十萬一千二百八十八元，及法定利息部份：
(一)、上訴人主張：上訴人對天太公司得請求之賠償金額，除就天太公司未領之工程
款及保留款債權朔及最初得為抵銷時而消滅外，反而被上訴人天太公司及得盛公司，以及各連帶保證人等尚應連帶給付上訴人抵銷不足之損害賠償金等三千六百三十四萬零六百五十二元。
(二)、經查因天太公司遲延完工，上訴人得請求之違約金，為五千九百八十一萬一千
六百三十一元，上訴人主張抵銷天太公司原尚得請求之工程款為二千八百三十九萬四千四百二十六元，則抵銷之後，上訴人應仍得請求天太公司給付違約金三千一百四十一萬七千二百零五元。上訴人在此範圍內，請求被上訴人天太公司給付，及自起訴狀繕本同日送達與天太公司之翌日即九十一年七月二十一日起，至清償日止按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
(三)、上訴人又主張：依據得盛公司與上訴人所簽訂之續行施作「附約」第三條第二
項規定：「逾期罰款金額計算一千四百二十一萬六千五百元及停工期間甲方（及台北縣政府）材料之損失，復工所需一切甲方損失之承擔，均由天太公司所施工之工程款之未給付保留款扣除，不足之部分另向乙方（得盛公司）追償之。」故得盛公司亦應負擔該債務。且得盛公司與上訴人所簽訂之附約實為併存之債務承擔，即為前述判例所稱之重疊的債務承擔，故依此債務承擔之附約，得盛公司應與天太公司對上訴人負連帶責任云云。惟查得盛公司與上訴人簽訂復工契約，並未以移轉債務於得盛公司為目的，應屬得盛公司與上訴人簽訂之「新」工程契約，既非免責的債務承擔，亦非併存之債務承擔，有如前述，上訴人執此主張得盛公司應與天太公司連帶給付，即非可採。
公司之連帶保證係無效，上訴人亦未主張得盛公司依連帶保證給付，併此敘明) 而得盛公司依復工契約第三條所應負之責任，係天太公司「逾期罰款金額計算一千四百二十一萬六千五百元及停工期間甲方（及台北縣政府）材料之損失，復工所需一切甲方損失之承擔」，扣除由天太公司所施工之工程款之未給付保留款，不足之部分，而停工期間上訴人材料之損失，復工所需一切損失，均應包含於違約金之內，不得另行請求。是以得盛公司應負之責任，僅餘簽約時天太公司之逾期罰款金額一千四百二十一萬六千五百元，而此部分違約金，上訴人已主張與天太公司所施工之工程款之未給付保留款全數抵銷，亦如前述，從而，抵銷後既無不足之部分，上訴人另向得盛公司追償，即無理由，應予駁回。
(四)、上訴人另主張：繼華公司為得盛公司之連帶保證人，且該公司於同業間亦為保
證業務之經營，故繼華公司對於得盛公司依據前所述而負擔之所有債務，應依據民法第七百三十九條所定之保證人責任，負連帶給付之責任云云。被上訴人繼華公司則辯稱；被上訴人保證範圍僅限於得盛公司就系爭工程未來施工部分，並不包括得盛公司對天太公司之保證過去已發生之損害賠償三千二百七十八萬三千二百八十八元。依保證書所載：「……，對於承包因履行本契約各項規定，及因解約而發生之一切義務，均願連帶負責……。」係指被上訴人繼華公司就得盛公司履行工程合約所發生之義務為保證範圍，並不包括得盛公司所為保證契約對另一被上訴人天太公司之保證範圍，且被上訴人繼華公司於簽訂保證書時，為獨立之保證書，至於得盛公司如何與上訴人約定，非被上訴人繼華公司所知。況被上訴人書立保證書時間為八十七年四月廿三日，斯時系爭工程總價扣除天太公司完成之部分，只餘一億二千三百六十三萬零八百二十四元，被上訴人繼華公司之保證範圍只就八十七年四月廿三日以後得盛公司因履行契約所發生者為限，並未溯及以前已經發生的部分，保證書上亦無明白約定就過去已發生之義務負保證責任，蓋一般保證責任均對將來未知發生之情事為保證，若就過去已發生之情事為保證乃屬特別約定，必須有特別條款約定始可課以保證責任，若保證書上未如此約定，即不能擅自主張保證人應就過去已發生之事實負保證責任等語。經查繼華公司固為得盛公司之連帶保證人，然保證範圍僅限於得盛公司就系爭工程所簽續行施作「附約」，除上開附約第三條得盛公司應負之責任外，並不包括得盛公司對天太公司之保證責任(此保證為無效)。
而得盛公司應負之責任，既因上訴人主張與天太公司所施工之工程款之未給付保留款全數抵銷，而無不足之部分，上訴人已不得再向得盛公司追償，繼華公司為得盛公司之連帶保證人，自亦毋庸就此部分負責，上訴人請求繼華公司連帶給付亦無理由，應予駁回。
(五)、上訴人再主張：偉勝公司為天太公司之連帶保證人，縱其破產，其破產管理人
詹順貴仍應就該保證債務為清償，故於上訴人請求天太公司在三千二百八十萬一千二百八十八元之給付範圍內偉勝公司亦負連帶給付責任。且按破產人之債權人，應於規定期限內向破產管理人申報其債權，其不依限申報者，不得就破產財團受清償，破產法第六十五條第一項第五款定有明文，故破產人之債權人僅不得就破產財團受償，非謂破產為消滅債權之原因。次按對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權。破產債權非依破產程序，不得行使，為破產法第九十八、九十九條所明定。查上訴人據以請求詹順貴負連帶責任之保證書，係偉勝公司於八十三年六月二十五日所簽訂，雖偉勝公司於八十七年八月二十七日遭破產宣告，惟上訴人所主張之連帶保證債權有發生於破產宣告後者，如對主債務人天太公司之違約金債權於八十七年八月二十七日後仍繼續發生，依前引破產法第九十八、九十九條規定之反面解釋，自非屬破產債權，故非依破產程序僅不得就破產財團受償而已，非謂上訴人提起本訴訟欠缺權利保護要件。惟按對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權。破產債權，非依破產程序，不得行使。破產人之債權人，應於規定期限內向破產管理人申報其債權，其不依限申報，不得就破產財團受清償。破產法第九十八條、
九十五、六十五條分別定有明文。次按「破產債權，非依破產程序，不得行使，為破產法第九十九條所明定。本件被上訴人請求上訴人賠償部分倘屬破產債權，此部份訴訟即難謂權利保護要件無欠缺。」、「被上訴人對金利公司之債權，係在該公司破產宣告前成立，依破產法第九十八條之規定，應為破產債權，依同法第九十九條之規定，其非依據破產程序，不得行使，既不能提起訴訟以求償其債權，自不得為個別之強制執行。」最高法院七十年度台上字第四三二八號、七十二年度台上字第四０八三號著有判決可稽。又按「破產法第九十九條規定：破產債權，非依破產程序不得行使，乃使破產人之全體債權人，除法律別有規定外，得就屬於破產財團之財產，受平均之分配。債權人對於此種財產開始或續行民事強制執行程序，有礙他債權人公平受償，自應予以限制。
此項限制，係防止妨礙他人行使權利所必要，為憲法第二十三條規定之所許，司法院於七十一年十月十八日修正之辦理強制執行事件應行注意事項第九則㈠規定債務人如受破產之宣告，其屬於破產財團之財產，除債權人行使別除權者外，應即停止強制執行程序，並通知債權人乃提示首開法律及同法第一零八條規定之意旨，並未就人民權利之行使增設限制，與憲法尚無牴觸。」釋字第二九二號亦著有解釋。足證破產債權之債權人僅得依據破產程序行使權利，不僅不得提起訴訟求償其債權，亦不得為個別之強制執行，否則均屬欠缺權利保護要件。又破產法第一百零四條規定數人就同一給付各負全部履行之責任者，其全體或其中數人受破產宣告時，債權人得就其債權之總額，對各破產財團行使權利。是上訴人以應成立於偉盛公司受破產宣告前之保證契約主張偉盛公司應負連帶保證責任，自應於規定期限內向破產管理人申報其債權，其不依限申報者，不得就破產財團受償。「縱令僅保證人宣告破產而主債務人未宣告破產時，債權人亦得以其在破產宣告時現有之債權總額為破產債權而行使其權利˙˙
˙保證債務之期限，通常依主債務之期限定之。保證人受破產宣告時，債權人亦得以其在破產宣告時現有之債權總額為破產債權而行使其權利˙˙˙保證債務之期限，通常依據主債務人之期限定之。保證人受破產宣告時，適用第一百零四條之結果，雖主債務未到期，保證債務亦應視為已到期。」著破產法論第一六七頁) 查上訴人據以請求偉勝公司負連帶責任之保證書，係該公司於八十三年六月二十五日所簽訂，斯時上訴人對偉勝公司之保證債權即已成立，而偉勝公司係於八十七年八月二十七日遭破產宣告，故依前開法條規定，屬於破產債權，非依破產程序不得行使，從而依前開相關實務見解，上訴人未依破產程序請求，而提起本件訴訟，顯欠缺權利保護要件，即無理由，應予駁回。
十、綜上所述，就天太公司遲延完工部分，上訴人依約得請求之違約金，高達五千九百八十一萬一千六百三十一元，上訴人主張抵銷後，天太公司已無剩餘工程款可請求。從而，上訴人訴請確認被上訴人天太公司就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬二千八百三十九萬四千四百二十六元整之債權不存在，為有理由，應予准許。得盛公司因遲延給付應賠償上訴人之違約金金額為一千二百九十三萬一千八百零三元，此為上訴人於九十一年一月八日受前項債權讓與通知「前」所生，自得就甲○○自得盛公司所受讓就施作上訴人系爭工程對上訴人未領或保留承攬報酬之債權範圍內主張抵銷。則上訴人訴請確認被上訴人甲○○自被上訴人得盛公司所受讓就承攬施作上訴人蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對上訴人未領或保留承攬報酬一千二百二十七萬六千九百五十五元之債權不存在，為有理由，應予准許。又上訴人主張抵銷天太公司原尚得請求之工程款之後，上訴人應仍得請求天太公司給付違約金三千一百四十一萬七千二百零五元。上訴人在此範圍內，請求被上訴人天太公司給付，及自起訴狀繕本同日送達與天太公司之翌日即九十一年七月二十一日起，至清償日止按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。至於上訴人訴請被上訴人得盛公司、繼華公司、詹順貴律師即偉勝公司破產管理人等應與天太公司連帶給付部分，為無理由，應予駁回。又本判決命被上訴人天太公司給付部分，上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示，並依聲請為附條件之假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
上訴人、天太公司、甲○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。