臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四一六號上 訴 人 一翔建設股份有限公司法定代理人 呂金財訴訟代理人 徐南城律師被 上 訴人 陳桂林訴訟代理人 蔡讚燁律師當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十七日臺灣士林地方法院第一審判決（九十一年度重訴字第四九九號），提起上訴，並為訴之追加，本院於民國九十二年十月二十八日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰壹拾萬元及自民國九十二年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，關於追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰壹拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡廢棄部分，請求判令被上訴人應給付上訴人新台幣八百一
十萬元，其中三百一十萬元並自八十六年二月二十三日起至清償日止按年息百分之五計付利息，其中五百萬元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣請准提供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠被上訴人故意違反合建約定，不肯配合徵用，其所有土地遂由交通部徵收而不能提供合建土地。
㈡系爭合建契約書第七條約定：「乙方應於簽訂本約之日起
兩個月內提出開放空間預審，預審通過兩個月內向縣政府提出建築執照之申請」，依此約定申請預審時間在八十六年四月二十日前，如依陳建築師之記憶係由兩造及其他地主共同委任其建築師事務所辦理申請預審時間在八十六年三月間，並未逾期，又依約定，建造執照申請應在預審通過（八十六年七月九日通知，才知通過），故由八十六年七月九日起算二個月申請建照，然陳建築師於八十六年六月十九日已申請掛號，則已提早辦理（上訴人前主張八十六年六月十九日申請預審並同時申請建照，應屬錯誤，謹此更正）。
㈢上訴人依合建契約書第四條約定已交付被上訴人合建保證
金新台幣三百一十萬元，依前述合建契約書第四條規定「
一、合建保證金（現金票）：乙方提供保證金給予甲方做為合建保證金於簽訂本約之日給付叁佰壹拾萬元整。於開工時 給付叁佰壹拾萬元正。二、保證金之退還方式：本合建之大廈於交屋日，甲方應將所收之保證金壹次無息退還乙方。」，然系爭合建已不能完成，不能完成之原因係可歸責於被上訴人，已如前述，上訴人業於九十一年七月十七日委託律師向被上訴人聲明解除前開合建契約，並請求返還合建保證金及給付賠償金。
㈣退一步言，如認為上訴人之解約請求返還保證金為無理由
，被上訴人主張沒收為有理由，其沒收之違約金亦屬過高，請予酌減。
㈤此外，系爭土地已被徵收，致合建契約不能履行，屬不可
歸責於雙方當事人之事由，請求依民法第二百六十六條第二項不當得利規定，被上訴人應將保證金三百十萬元及自收受翌日即八十六年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息返還上訴人。
三、證據：引用原審之立證方法，並提出會議記錄、計畫表、補辦徵收說明、函、土地謄本、申請書等影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決願供擔保請准免予假執行。
㈢訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠合建開發使土地增值，有利於地主，被上訴人豈會不願同
意而故意阻擾？本件實因上訴人未依主管機關列管案規定，於禁建期滿（八十九年五月十八日）壹個月內（同年六月十七日）送請復審，徒於嗣後以地鐵處（後改制為鐵路改建 局）非公法效力之未定私權協議陳請，以致建築執照申請案遭註銷，此顯可歸責於上訴人之情事。
㈡系爭契約第七條請照約定，加註手寫「若乙方未能如期進
行，則視同乙方違約，甲方（被上訴人）得逕自沒收保證金，視同對甲方之賠償，並解除本合約」，與後段約定逾期完工逐日罰款不同。上訴人違約未依法於期限內復審，致無法履約，並無請求返還保證金之權。被上訴人並無預知工期，而不願繼續合建。被上訴人汐止郵局第五八九號函係和解之要約，並表明逾期解約，並非所謂認知主張徵收無法續建云云。
㈢上訴人未領照，自無所謂可預期之利益。被上訴人否認伊
自作之計算表。又系爭土地因上訴人逾期未復審，而遭註銷適用原容積率之建照掛號，造成被上訴人無法適用舊容積率興建，系爭土地於八十八年每平方公尺公告現值新台幣（下同）四九、０００元，延至八十九年以後降為四七、０００元（被上證一）。上訴人違約尚延誤徵收，以致每平方公尺以四七、０００元徵收，前後相差二、０００元。系爭土地六七六平方公尺，共減少補償費一、八九二、八００元（2,000×676×1.4）。加上原得徵收價四六、三七三、六００元，延一年之法定利息（49,000×676×1.4×5%)二、三一八、六八０元，合計四、二一一、四八０元。被上訴人之損失遠超過違約金三百十萬元，本件並無所謂違約金過高之問題。
㈣另被上訴人不同意上訴人於言詞辯論為訴之追加。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、上訴人於原審起訴主張兩造於八十六年二月二十日訂立合建契約，由被上訴人提供其所有坐落台北縣汐止市○○段○○○○號土地供上訴人建造房屋，上訴人並交付三百十萬元予被上訴人作為合建保證金。因交通部台北市區○○○路工程處需用該土地，欲辦理徵收，經上訴人多方協調始同意以徵用方式代替徵收。惟被上訴人拒絕配合辦理徵用手續，致該土地被徵收而登記為國有，被上訴人無法將上開土地提供上訴人合建，係以不正當行為阻止條件之成就，屬違反合約約定，致給付不能，上訴人乃於九十一年七月十七日向被上訴人聲明解除契約，因此依民法第二百五十九條第二款規定，請求被上訴人返還合建保證金三百十萬元及自受領保證金翌日起算之法定遲延利息，另依民法第二百二十六條規定，請求被上訴人賠償五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。於上訴後，就合建保證金及其利息之請求返還部分，追加因不可歸責於雙方當事人致給付不能，按民法第二百六十六條第二項規定，依不當得利規定，請求被上訴人給付。查其請求之基礎事實均為被上訴人所有之系爭土地已被徵收登記為國有致給付不能，僅是否可歸責於當事人而有不同之法律上效果，而為不同之訴訟標的法律關係，係屬本於同一基礎事實之請求，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，自應准許，毋庸被上訴人之同意。
二、上訴人於原審起訴主張：兩造於八十六年二月二十日訂立合建契約書，由被上訴人提供其所有坐落台北縣汐止市○○段○○○○號土地全部，另有其他相鄰土地之所有人鄭關王提供同段八四０地號土地，林金忠提供八四一地號土地，廖月鳳、唐文森、唐建中、唐建雄、唐建民提供八二五、八三九、八四二、九０九、九一０地號土地，合建之房屋係地上十二層地下三層，被上訴人土地不臨道路或其所面臨之道路深度不符建築法令興建地上十二層地下三層大樓，而必須以相鄰之八二五、八三九、八四０、八四一、八四二、九０九、九一０地號合併使用，才能興建地上十二層地下三層之大樓，此為被上訴人明知且同意。上訴人嗣於同月二十二日依合建契約第四條之約定，交付被上訴人三百一十萬元之支票作為合建保證金。並於同年六月十九日以前開合建之系爭土地向台北縣政府工務局申請建照之掛號，然因「南港專案汐止高架段鐵路臨時軌路基工程」，交通部台北市區○○○路工程處（後改名為交通部鐵路改建工程局）需用系爭七筆土地（除九一０地號土地外），欲以徵收方式徵收，經上訴人多方協調鐵路工程處始同意以徵用之方式代替徵收，惟被上訴人拒絕配合辦理徵用手續，以致其所有之九０八地號土地於九十一年十月八日遭徵收而登記為國有，被上訴人自屬違反合建契約之約定，無法將九０八地號土地提供予上訴人合建，且可歸責於被上訴人致給付不能，又被上訴人故意不同意徵用，係以不正當行為阻其條件之成就，故意損害上訴人及其他地主，毫無誠信原則，其係故意違約。上訴人乃於九十一年七月十七日委託律師向被上訴人聲明解除前開合建契約，並依民法第二百五十九條第二款之規定，請求返還合建保證金及自受領保證金翌日起算之遲延利息，以及依民法第二百二十六條之規定，請求被上訴人賠償上訴人可得之合建利潤一千三百一十一萬元中之五百萬元和自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息。於上訴後追加主張系爭土地已因被徵收而給付不能，依民法第二百六十六條第二項規定，按不當得利規定，請求被上訴人返還保證金三百十萬元及自收受保證金翌日即八十六年二月二十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人則以：兩造於八十六年二月二十日就系爭汐止市○○段○○○○號土地簽立合建契約，該合建契約並無其他地主參與，且根據地籍圖顯示九０八地號面臨道路，自有建築線。上訴人所謂其他地主合建，被上訴人無建築線云云，均非事實。上訴人違反合建契約第七條，未依約申請預審，且未依法補足應備文件，以致雖於八十六年六月十九日申請建照之掛號，卻延宕至八十七年五月十九日禁建前，長達近年，尚未領得建照，顯已違約，被上訴人主張解約沒收保證金，並無不合。又上訴人未依主管機關列管案規定，於禁建期滿壹個月內送請複審，徒於嗣後以與地鐵處非公法效力之未定私權協議陳情，以致建築執照申請案遭註銷，此顯可歸責於上訴人之情事。合建契約並無約定系爭土地應提供地鐵處無償使用之義務，至於嗣後土地遭徵收與否乃政府施政行為，與被上訴人無關。被上訴人並無使條件成就或不成就之情事。本件既可歸責於上訴人，當無其所謂回復原狀，損害賠償責任，且本件亦非不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能，無民法第二百六十六條之適用云云，資為抗辯。
四、上訴人主張：兩造於八十六年二月二十日訂立合建契約，由被上訴人提供上開九０八地號土地作為合建之用，上訴人於同月二十二日交付被上訴人三百一十萬元之合建保證金，嗣後該九０八地號土地於九十年十月八日遭政府徵收後登記為國有等情，業據提出合建契約書、土地登記簿謄本、支票（均影本）為證，且為被上訴人所不爭執，上訴人此部份之主張堪信為真實。
五、查依兩造所簽之合建契約並無被上訴人應同意徵用之內容，且系爭合建契約簽訂之時，亦無政府欲徵用之情形發生，尚難以該合建契約認定被上訴人於嗣後有必須同意徵用之義務。另按條件係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力的發生或消滅的一種附款，因此法律行為所附之條件，必須為當事人的意思所決定者，基於當事人之意思，使法律行為效力之發生或消滅，繫於一定的事實，始為法律行為所附之條件，苟當事人未表示其法律行為效力之發生或消滅，以將來客觀上不確定事實之成就或不成就來決定，即不能謂其法律行為附有條件，而該將來不確定的事實，亦不能解為當事人法律行為所附之條件。兩造所簽之合建契約亦並無以系爭土地將來被徵收或徵用為其效力發生或消滅之約定。是上訴人主張被上訴人不同意徵用致系爭土地被徵收，違反契約義務，且以不正當行為阻其條件之成就云云，尚無可採。
六、被上訴人既無違反契約義務，亦無以不正當行為阻止條件成就之情形，則上訴人主張因被上訴人違約，向被上訴人為解除契約之意思表示，即不生契約解除之效果，從而其主張依民法第二百五十九條第二款契約解除後回復原狀規定，請求被上訴人給付合建保證金及其法定遲延利息，為無理由，另依民法第二百二十六條因可歸責於債務人之事由，致給付不能之規定，請求被上訴人賠償損害五百萬元及其利息，均為無理由。
七、被上訴人抗辯稱上訴人違反合建契約第七條約定，未依約申請建照預審，且未依法補足應備文件，以致雖於八十六年六月十九日申請建照之掛號，却延宕至八十七年五月十九日禁建前，長達近年，尚未領得建照，顯已違約，且上訴人未依主管機關列管案規定，於禁建期滿一個月內送請複審，以致建築執照申請案遭註銷，此顯屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人已向其表示解除契約沒收保證金乙節，估不論上訴人否認其有違約情事，查依被上訴人主張係解除契約意思表示之九十一年七月十七日汐止郵局第五八九號存證信函，其內容為：「貴我雙方於民國八十六年二月二十二日簽訂之合建契約，係就本人所有座落汐止市○○段○○○○號土地權利範圍全部，由貴公司負責出資興建住宅大樓。因貴公司迄今未能取得建照，且台北縣政府於民國九十年七月六日來文，．．．公文中之結論，已詳述該建照申請案應予註銷。故請貴方於文到後十日內，煩請一翔建設股份有限公司及唐建雄先生與本人辦理合建契約解約之手續，則本人並願無息退還貴方所提交之保證金新台幣叁佰壹拾萬元整。若逾期貴方尚未出面解決，則本人當依法辦理解約」（原審卷六十九、七十頁），依其內容，並非即為解除合建契約之意思表示。故該存證信函並不生契約解除之法律效果，而系爭土地於民國九十年十月八日已因徵收登記為國有，其登記之原因發生日期則為民國九十年八月二十四日，有土地登記簿謄本影本在卷可稽（本院卷第九十二頁）。按依土地徵收條例第六條第一項規定，直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，立即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人，被上訴人自已知悉其系爭土地已被徵收。系爭土地於被徵收後被上訴人提供系爭土地合建之義務已陷於給付不能之狀態，嗣被上訴人雖於九十一年七月二十三日再以存證信函向上訴人表示解除合建契約並沒收保證金（原審卷第七十一至第七十三頁），自屬非以誠實及信用之方法行使權利，與民法第一百四十八條第二項規定有違，應認亦不生契約解除之法律上效果。從而被上訴人主張伊已解除系爭合建契約並沒收上訴人所付之合建保證金，亦無可採。
八、按政府因公益需要，興辦交通事業，得徵收私有土地，土地徵收條例第三條第二款定有明文，而辦理私有土地徵收，亦有一定之程序。本件兩造簽定合建契約時並未約定任何一造於遇土地將被徵收時，應採如何作為以避免土地被徵收。是系爭土地因政府徵收而成為國有自屬因不可歸責於雙方當事人之事由，致被上訴人一方之給付全部不能。依民法第二百六十六條第一項規定，上訴人即免為對待給付。同條第二項規定，前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。而上訴人之給付被上訴人合建保證金，乃依合建契約所為對待給付之一部，從而上訴人依上開規定，請求被上訴人給付三百十萬元，為有理由。另按不當得利之返還，乃未定有確定期限之給付，依民法第二百二十九條第二項規定，債務人自受催告時起，始負遲延責任。查上訴人於九十二年十月二十八日本院為言詞辯論時，始追加依不當得利規定請求被上訴人返還保證金，被上訴人自於九十二年十月二十八日始受返還不當得利之催告，應自翌日即九十二年十月二十九日起始負遲延責任，從而上訴人並請求被上訴人給付就上開保證金自九十二年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦為有理由，其逾上日期之利息請求，為無理由。
九、綜上所述，本件上訴人主張上訴人違約，伊已解除契約，依民法第二百五十九條第二款規定，請求被上訴人返還保證金三百十萬元及自受領保證金之翌日起之法定利息，另依民法第二百二十六條規定，請求被上訴人賠償五百萬元及遲延利息部分，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加主張因不可歸責於雙方當事人之事由，依民法第二百六十六條第二項規定，請求被上訴人返還保證金三百十萬元及自九十二年十月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，其請求逾上開範圍部分，為無理由，應予駁回。被上訴人抗辯伊已解除系爭合建契約沒收上訴人所付保證金，亦無理由。另上開上訴人請求有理由部分，兩造分別陳明願供擔保，請為准免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，上訴人追加請求無理由部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，不影響判決結果，爰不一一贅述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
台灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 鄭 純 惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
書記官 林 麗 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。