臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第418號上 訴 人 台北縣土城市農會法定代理人 張鴻傳訴訟代理人 張麗真律師被 上訴 人 甲○○
丙○○乙○○共 同訴訟代理人 劉 楷律師複 代理 人 黃欣欣律師
林 凱律師上列當事人間撤銷不動產贈與等事件，上訴人對於中華民國92年5月15日臺灣板橋地方法院91年度訴字第229號第一審判決提起上訴，經本院於93年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人甲○○、丙○○間就附表所示不動產分別於民國九十年六月二十七日所為贈與行為及同年八月二十一日所為移轉所有權行為，應予撤銷；被上訴人丙○○於民國九十年八月二十一日收件字號九十年板登字第四一九九四○號收件以贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷。
確認被上訴人乙○○對於丙○○就附表所示之不動產，收件年期：九十年、字號：板登字第五四九八三○號之最高限額新台幣伍佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在；被上訴人乙○○就此項抵押權設定登記，應予塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人呂進福於民國（下同）87年4 月14日邀同其配偶即被上訴人甲○○（下稱甲○○）為連帶保證人向伊借款新台幣（下同）五千八百萬元，借期3 年，惟90年4 月14日清償期屆至，呂進福未依約清償全部借款，目前借款餘額三千八百萬元：此外甲○○並為呂進福另外二筆借款金額分別一千二百萬元及七百萬元債務之連帶保證人，三筆債務計算至九十一年九月十六日止連同遲延利息、違約金在內，共計欠伊六千二百二十五萬六千二百六十三元，甲○○為連帶保證人，依法自應負連帶給付責任。然甲○○為逃避其財產被強制執行，竟於債務成立後之90年6 月27日將其所有如附表所示之不動產贈與其女即被上訴人丙○○（下稱丙○○），並於同年8 月21日經台北縣板橋地政事務所（下稱板橋地政所）辦妥所有權移轉登記，該贈與行為明顯減少伊求償，嚴重損害伊債權。又丙○○為防止債權人以損害債權為由撤銷贈與，竟於90年11月1 日勾串被上訴人乙○○（下稱乙○○），將附表所示之不動產於90年11月6 日設定最高限額五百五十萬元之抵押權予乙○○，因乙○○係丙○○之舅舅，且從抵押權設定契約書所載「無利息借款，無遲延利息」違反一般借貸習慣觀之，況丙○○借款時已有定存至少四百四十萬餘元，實無借款理由，同時其亦無法交待借款用途，故其二人間之抵押權設定應係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段規定，該抵押權設定行為無效，故抵押權不存在。爰依民法第244條第1、4項、第242條規定，並參酌最高法院70年度台上字第1706號判例意旨，訴請㈠甲○○、丙○○間就附表所示不動產分別於90年6 月27日所為贈與行為及同年8 月21日所為移轉所有權行為，應予撤銷；丙○○就此項所有權移轉登記，應予塗銷。㈡確認乙○○對於丙○○就附表所示之不動產，收件年期：90年、字號：板登字第五四九八三０號之最高限額五百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在；乙○○就此項抵押權設定登記，應予塗銷。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡甲○○、丙○○間就附表所示不動產分別於90年6月27日所為贈與行為及同年8月21日所為移轉所有權行為，應予撤銷；丙○○於90年8 月21日收件字號90年板登字第419940號收件以贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷。㈢確認乙○○對於丙○○就附表所示之不動產，收件年期：90年、字號：板登字第549830號之最高限額五百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在；乙○○就此項抵押權設定登記，應予塗銷。
二、被上訴人則以：附表所示之不動產雖為甲○○所有，惟甲○○與呂進福夫妻在女兒即丙○○結婚前即已表示日後丙○○成婚，即贈與附表所示之不動產，為女兒結婚之賀禮，此情於丙○○結婚前夫家亦有所聞。嗣丙○○於86年結婚時，甲○○即將前開房地贈與丙○○，並將前開房地交付丙○○使用，丙○○為達永久舒適居住之目的，乃花費數百萬元加以裝潢，又因上開房地已交付，所以丙○○未要求甲○○立即辦理過戶，嗣於89年間甲○○才聯絡代書呂德旺，請其辦理附表所示之不動產過戶予丙○○之事，有關過戶之申辦資料在89 年 底即已由甲○○交予呂德旺代書，呂代書卻因工作忙又生病住院之故，遲至90年6 月間才向地政事務所申辦。
甲○○過戶予丙○○登記發生之時間雖為90年6 月，惟甲○○贈與前開房地予丙○○之時間早在86年，遠在呂進福向上訴人借貸之前，當時甲○○尚非上訴人之債務人，況呂進福就前開債務所提供之擔保品經鑑價結果達一億餘元，其價額超過上訴人之債權，甲○○前開贈與行為並無害及上訴人之債權，上訴人自無撤銷權可言。又丙○○自甲○○處受讓前開房地後，由於理財投資及償還負債之故，在銀行不願辦理貸款設定之情形下（因系爭建物有部分坐落在田地上，金融機構經詳估後認地目不統一，且部分為農地，移轉使用均受限制而不願借貸），丙○○祇得向舅舅乙○○開口借貸，並提供上開房地設定最高限額五百五十萬元之抵押權為擔保，乙○○亦基於親情，才願意伸出援手，陸續借貸丙○○四百三十萬元，此借貸過程，本無詐害行為可言。另丙○○帳戶有四筆定存金，其中一百一十萬元及五十萬元各一筆為公婆存於丙○○戶頭之孫子女教育基金，另三十五萬元及九萬元各一筆則為丙○○夫妻共同積蓄，留存他日出國旅遊或急用支出，經夫妻約定不得挪移他用，故上開定存金與本案借貸金有別，上訴人不察，斷然以丙○○有設定抵押行為，即謂此部份亦有詐害行為，於法亦有未合等語，資為抗辯。被上訴人並於本院聲明：駁回對造之上訴。
三、上訴人主張：呂進福於87年4 月14日邀同甲○○為連帶保證人向伊借款五千八百萬元，借期3 年，惟90年4 月14日清償期屆至，呂進福未依約清償全部借款，目前借款餘額三千八百萬元；此外甲○○並為呂進福另外二筆借款金額分別一千二百萬元及七百萬元債務之連帶保證人，三筆債務計算至91年9 月16日止連同遲延利息、違約金在內，共計欠伊六千二百二十五萬六千二百六十三元，嗣拍賣甲○○所有坐落台北縣土城市○○街○○號之房屋及其基地（下稱慶樂街23號房地），由伊承受並受償二千六百二十四萬四千一百元，計算至
93 年1月29日止，呂進福尚欠伊四千一百三十四萬三千八百四十九元未償；另甲○○原有如附表所示之不動產於90年8月21日移轉登記予丙○○，登記原因為「贈與」，原因發生日期為90年6 月27日；丙○○再於90年11月6 日登記設定最高限額五百五十萬元之抵押權予乙○○；業據其提出土地及建物登記謄本、借據、支付命令及確定證明書、債權憑證、抵押權設定契約書、不動產買賣契約書及原法院囑託塗銷查封登記書等影本各乙份為證（見原審卷第11至18、63至65、
115 至118 頁，本院卷第119 至120 頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張堪信為真實。
四、上訴人又主張：甲○○為逃避其財產被強制執行，竟於債務成立後之90年6 月27日將其所有如附表所示之不動產贈與其轉登記，該贈與行為明顯減少伊求償，嚴重損害伊債權；又丙○○為防止債權人以損害債權撤銷贈與，竟於90年11 月1日勾串乙○○，將附表所示之不動產於90年11月6 日設定最高限額五百五十萬元之抵押權予乙○○，其二人間之抵押權權不存在等情。則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
是本件所應審究者，厥為：㈠甲○○將附表所示之不動產贈與丙○○是否害及上訴人之債權？上訴人得否撤銷該贈與？㈡丙○○與乙○○間之抵押權設定是否出於通謀虛偽意思表示？茲分述如下：
㈠甲○○將附表所示之不動產贈與丙○○是否害及上訴人之債
權？上訴人得否撤銷該贈與？⒈呂進福就前開債務所提供之擔保品雖經鑑價結果達一億二
千萬餘元，固有大都會鑑定顧問有限公司（下稱大都會鑑定公司）鑑定報告書附卷可考（見原審卷第213 至256 頁）。惟查，上訴人就上開債務聲請拍賣呂進福所提供之三筆擔保物，其中甲○○所有慶樂街23號房地，鑑定價格雖有五千零一十萬零九百元，然因無法拍出，而於第四拍時由上訴人以二千九百十六萬元承受，上訴人並受償二千六百二十四萬四千一百元外，另①坐落台北縣○○鎮○○段○○○○號及其地上物即717建號之所有權人為進福樓股份有限公司（下稱進福樓公司）所有，非甲○○所有②坐落台北縣土城市○○○段312之3地號所有權人為呂進福，非甲○○所有，該二筆不動產經減價仍無法拍出，已視為撤回，呂進福尚欠上訴人四千一百三十四萬三千八百四十九元未償，業據上訴人提出原法院民事執行處通知書、囑託塗銷查封登記書、債權計算書為證（見本院卷第116至120頁），復為被上訴人所不爭執，且不動產之價值取決於市場機能，足見鑑定價格與實際拍賣價格相差甚鉅，呂進福所提供之擔保品顯不足以清償上訴人債務，甲○○之贈與行為自有害上訴人債權。被上訴人抗辯：呂進福就前開債務所提供之擔保品，其價值高於債權額云云，自不足採。
⒉被上訴人抗辯：呂進福、甲○○夫妻在其女丙○○結婚前
曾表示要將附表所示不動產送給丙○○作為嫁妝，嗣於丙○○婆家前來提親時亦為相同之表示，迨丙○○結婚後，甲○○即將系爭不動產贈與丙○○，丙○○在結婚當年就搬至系爭不動產居住等情，固舉證人古春蘭附和其說（見原審卷第124、125頁）。然查，丙○○係於86年9 月21日結婚，87年4 月14日將北縣土城市○○街○○號，亦有卷附丙○○之事欄記載可憑（見原審卷第57頁），證人古春蘭卻證稱：
丙○○係於84、85年間結婚，顯與事實不符。況古春蘭僅證稱：我是聽甲○○跟她丈夫聊天的時候在講的，另外丙○○的婆家來提親的時候，我也有聽甲○○跟親家公、親家母在講（見原審卷第125頁） ，卻未提及呂進福、甲○○夫妻有向丙○○為贈與之意思表示，而遷二回事，尚不得因遷入「嫁妝」，衡情應在86年9 月間丙○○結婚時就應陪嫁，並儘速辦妥所有權移轉登記，以杜爭議，然甲○○卻在事隔4 年後，且於積欠上訴人債務無法清償、財務發生危機時，始以嫁妝為由，主張贈與而辦理移轉登記，亦與常情有違。故證人古春蘭之證詞尚不足作為呂進福、甲○○夫妻在丙○○結婚時，將附表所示不動產贈與予丙○○之有利證據。本院認甲○○將其所有如附表所示之不動產贈與丙○○之時間，應以板橋地政所申登之原因發生日期為準，即90年6月27日。
⒊按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之。」，民法第244條第1項定有明文。復按「民法第二百四十四條第四項規定：債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。此外，連帶保證者，即指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，最高法院著有四十五年台上字第一四二六號判例可資參照，債權人得對連帶保證人隨時為全部或一部之請求，民法第二百七十二條、第二百七十三條亦定有明文。」（最高法院93年台上第1800號判決參照）。查呂進福於90年 4月14日清償期屆至，未依約清償全部借款，且呂進福所提供之擔保品顯不足以清償上訴人債務，已詳如前述，甲○○在未收取任何對價之情形下，於90年6月27日將附表所示不動產移轉登記予丙○○，即屬無償之減少財產行為，自有害於上訴人債權之實現，上訴人依民法第244 條規定訴請撤銷甲○○與丙○○間之移轉行為，丙○○並應塗銷系爭土地之所有權移轉登記，自屬有據。
⒋被上訴人復抗辯：上訴人查封拍賣屬於呂進福或甲○○之
財產者，尚包括：①慶樂街13號透天三層建物及土地，價值約六百萬元以上。②台北縣板橋市○○路○段○○號6樓之一房地，被上訴人為第二順位抵押權人，扣除第一順位抵押債權，市價尚值五百萬元左右。③台北縣土城市○○段員林小段第311、311-14 號應有部分土地，價值約六百萬元。再加上目前已有之擔保品，無不足清償呂進福債務餘額之情事等語。然查，前開不動產僅台北縣土城市○○段員林小段應有部分之土地為甲○○所有，其餘之不動產則為呂進福所有，為被上訴人所自承（見本院卷第164頁），縱被上訴人所言該部分土地，價值約六百萬元屬實，惟連帶保證債務人，既與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，甲○○所有之不動產，亦顯不足清償呂進福尚欠上訴人之債務四千一百三十四萬三千八百四十九元，被上訴人此部分之抗辯，亦委無足採。
㈡丙○○與乙○○間之抵押權設定是否出於通謀虛偽意思表示
？⒈乙○○借貸丙○○四百三十萬元之款項係自其所有之中央
信託局股份有限公司國內銀行業務處（下稱中信局國內銀行處）活期儲蓄存款帳戶（帳號：000000 00000000） 以匯款方式，分別於①九十年十一月七日匯款九十五萬元②同年十一月八日匯款八十五萬元③同年十一月十三日匯款二百一十萬元及④同年十二月三日匯款四十萬元，至丙○○所有之彰化商業銀行股份有限公司土城分行（下稱彰銀土城分行）活期儲蓄存款帳戶（帳號：0000 -00-00000-0-00） 內，固據被上訴人丙○○所有彰銀土城分行活期儲蓄存款存褶影本一份為證（見原審卷第98、99頁），並經原審分別向中信局國內銀行處及彰銀土城分行查詢明確，亦有前開銀行函覆資料在卷可稽（見原審卷第194至198、303至307、331至336頁）。
⒉惟查，丙○○在彰銀土城分行89、90、91年之利息所得分
別為七萬九千零六十一元、八萬四千零五十八元、六萬六千六百九十二元，在中信局國內銀行處89、90、91年之利息所得分別為三十萬二千三百五十八元、三十一萬六千二百十八元、一萬六千四百三十二元等情，有本院93年7月2
3 日稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可考（見本院卷第251至259頁），顯見丙○○於89、90年間在前開二家銀行之利息所得即高達約四十萬元。而丙○○在彰銀土城分行有約二百萬元之定期存款，在中信局國內銀行處現金存款則分別有89年3月22日至90年3月22日金額三百十六萬六千九百九十七元、89年10月27日至90年10月27日金額二百三十二萬五千三百十五元、90年3月22日至91年3月22日金額三百三十一萬四千五百零七元、90年10月27日至91年10月27日二百四十二萬零一百五十九元，為丙○○所自承（見本院卷第72、286頁），並有中信局國內銀行處 93年
10 月15日中銀存字第09310010931號函附卷可考（見本院卷第325、326頁），足見丙○○於89、90年間之定期存款即高達約六、七百萬元。被上訴人雖抗辯：中信局國內銀行處之定期存款乃甲○○之私房存款，藉丙○○名義定存，然並未舉證以實其說，自難率予採信。又丙○○89、90、91年度所得總額分別為一百八十九萬一千五百二十一元、二百十一萬四千二百五十元、一百八十四萬八千三百八十八元，亦據其提出財政部國稅局89、90、91年度綜合所得稅納稅證明書為證（見本院卷第244至246頁）。顯見丙○○於89、90年間非但有可觀之積蓄，復有豐厚之收入，而有相當之資力，則其有無於90年11月間向乙○○借貸四百三十萬元之必要，實堪質疑。
⒊被上訴人又抗辯：丙○○向乙○○抵押借款，其中之三百
萬元，參與「共享人生」投資案，嗣於92年9 月間「共享人生」因經有關單位調查涉及非法吸金而瓦解，使丙○○之投資完全泡湯，另其中四十萬元係用於維修慶樂街17號水電及添購家具用品，90年12月4日及10 日分別所提之各二十萬元部分，則因甲○○另須處理呂進福應付之小額債務而借用等語。然查，丙○○係於90年8 月間先後以其弟呂冠憲名義及其本身名義加入「共享人生」為會員，分別認購二百萬元、一百萬元，共計三百萬元，為丙○○所自承（見本院卷第123頁 ），足見丙○○、呂冠憲參與「共享人生」投資，係在丙○○向乙○○抵押借款之前，丙○○復未舉證證明呂冠憲名義之投資為其所出資，則被上訴人抗辯：丙○○向乙○○抵押借款，其中之三百萬元參與「共享人生」投資，亦委無足採。又被上訴人所稱：丙○○以其中四十萬元係用於維修慶樂街17號水電及添購家具用品，另四十萬元則為甲○○另須處理呂進福應付之小額債務而借用，均未舉證以實其說，亦顯不足採。再依丙○○帳戶交易明細表觀之，乙○○於90年11月7日、8日匯入之九十五萬與八十五萬元，業經丙○○於同年11月12日分六十萬元與一百二十萬元提領完畢；乙○○於90年11月13日匯款二百一十萬元後，丙○○旋於同年11月15日提領六十萬元，尚餘之五十萬元亦於91年10月 1日提領完畢；乙○○於90年12月3日又匯入四十萬元，經丙○○於12月4日及12月10日各提領二十萬元，至此乙○○匯入之款項已全數遭提領完畢（見原審卷第98、99、195至198、334至336頁）。惟被上訴人就丙○○於90年11月7日起至91年10 月
1 日止，提領前開款項之流通、運用情形，均無法提出詳細說明，復參以乙○○、丙○○間抵押權設定契約書所載「無利息借款，無遲延利息」之約定，亦違反一般借貸習慣，及丙○○於89、90年間擁有相當之資力等情，則上訴人主張乙○○、丙○○間之借貸係出於通謀虛偽意思表示，借貸契約無效，尚堪採信。從而，上訴人請求確認乙○○對於丙○○所有如附表所示不動產設定之最高限額五百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並訴請乙○○就該抵押權設定登記應予塗銷，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人主張：甲○○為逃避其財產被強制執行，於債務成立後之90年 6月27日將其所有如附表所示之不動產贈與丙○○，該贈與行為嚴重損害伊債權；又丙○○將附表所示之不動產設定最高限額五百五十萬元之抵押權予乙○○，係屬通謀虛偽意思表示，該抵押權設定行為無效，為可採。被上訴人之抗辯，為不可採。從而，上訴人依民法第 244條第1、4項、第242 條規定，訴請㈠甲○○、丙○○間就附表所示不動產分別於90年6月27日所為贈與行為及同年8月21日所為移轉所有權行為，應予撤銷；丙○○於90年8月21 日收件字號90年板登字第419940號收件以贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷㈡確認乙○○對於丙○○就附表所示之不動產，收件年期：90年、字號：板登字第五四九八三０號之最高限額五百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在；乙○○就此項抵押權設定登記，應予塗銷；為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日
民事第十六庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 12 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。