臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四一０號
上 訴 人 昱龍工程股份有限公司法定代理人 盧樺長訴訟代理人 何兆龍律師
梁育純律師被上訴人 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 黃世惠訴訟代理人 洪雯寧
胡盈州律師李佳蕙律師
參 加 人 台朔重工股份有限公司法定代理人 王永慶訴訟代理人 張嘉真律師
馮君傑律師蘇巧慧律師當事人間請求返還定期存款事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十二日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第九三一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於八十七年間因承攬參加人之工程，由被上訴人信義分行開具履約保證書，嗣因參加人違約中止與上訴人之合約，並通知被上訴人信義分行依保證書償付履約保證金，上訴人提出異議，經參加人通知被上訴人信義分行暫緩執行履約保證金之支付，之後上訴人亦一再發函告知被上訴人信義分行，表示上訴人無法依工程進度施作，係因可歸責於參加人之事由所致，並表明不同意支付履約保證金，惟被上訴人信義分行竟不顧上訴人通知，逕於八十九年五月四日向參加人給付履約保證金新台幣（下同）玖佰柒拾貳萬參仟捌佰元，再將上訴人存於該分行之定期存款柒佰伍拾柒萬壹仟柒佰陸拾玖元全數扣抵，上訴人存放於被上訴人信義分行之存款係屬於自動展期、到期付息之定期存款，上訴人爰以起訴狀繕本之送達，作為終止雙方委任及消費寄託契約之意思表示，且依據委任及消費寄託法律關係請求被上訴人將上訴人之定期存款柒佰伍拾柒萬壹仟柒佰陸拾玖元及其利息返還與上訴人。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人柒佰伍拾柒萬壹仟柒佰陸拾玖元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：系爭履約保證書具獨立性及無因性，為一種付款之承諾，依該保證書第二條之文義及最高法院九十年台上字第九七二號判決所示，履約保證書在性質上具有無因性，與民法保證契約並不相同，被上訴人於收悉參加人書面通知時，即應按通知之金額無條件償付參加人，縱上訴人曾通知被上訴人表明不同意支付履約保證金，仍無法阻止系爭保證書之履行，上訴人應另依其他法律程序請求禁止付款。被上訴人就上訴人之存款為抵銷，係屬合法。上訴人與參加人已於九十二年三月三日達成協議並簽妥協議書，上訴人已表明對於該案所有之相關事項，均不再請求或爭執，本件請求自無理由等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決請准供現金或等值之中央政府建設公債八十六年度甲類第四期債票為擔保宣告免為假執行。
三、參加人辯稱：上訴人違約退場，致參加人終止合約而向被上訴人領取相當於上訴人違約退場時溢領之預付款金額之保證金，於法有據。關於參加人是否違約、上訴人之機具設備有無瑕疵以及銀行保證金之返還等爭議，均屬前仲裁案相關事項，而雙方已達成和解，上訴人依協議書第二條之約定已同意「不再爭議或請求」，自不容許上訴人於本件訴訟中再行爭執等語。
四、經查上訴人於八十七年間因承攬參加人之工程，由被上訴人信義分行於八十七年八月二十日開具履約保證書，就上訴人承包參加人六輕工程鋼構鋼板噴漆工程，提供壹仟肆佰捌拾柒萬柒仟伍佰元之工程預付款履約保證，嗣上訴人先後多次發函被上訴人表示拒絕支付該履約保證金，參加人中止與上訴人之合約後書面通知被上訴人付款，被上訴人於八十九年五月四日向參加人給付履約保證金玖佰柒拾貳萬參仟捌佰元，並已就上訴人存於被上訴人信義分行之定期存款柒佰伍拾柒萬壹仟柒佰陸拾玖元全數主張抵銷等情，為兩造所不爭，並有履約保證書、參加人信函、上訴人公司信函及存證信函等件影本在卷可稽（原審卷，九至＋七頁），堪信為真實。
五、本件上訴人因承攬參加人之工程，由被上訴人信義分行出具履約保證書，就壹仟肆佰捌拾柒萬柒仟伍佰元範圍內，提供作為上訴人就此工程之預付款履約保證。履約保證書第二條規定：「承包商（即上訴人）與業主（即參加人）簽定上項工程合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，自合約中止時，經業主書面通知，即按通知之金額（在保證餘額內）償付，絕不推諉拖延，業主得自行處理該款無需任何法律或行政程序，本行絕無異議且放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權」。按履約保證金保證書之性質，實係代替履約保證金之現金提出，是廠商一有未履行契約之事實，業主即可逕就該保證金取償，具有獨立性。上開履約保證書既載明被上訴人承諾上訴人如未依工程合約書之規定履行合約時，自上訴人與參加人間之工程合約終止時，經參加人書面通知後，被上訴人即應按參加人之請求而付款，並未約定上訴人未依工程合約書之規定履行合約應以「可歸責於上訴人」為要件，上訴人亦未能舉證證明兩造間確有約定上訴人未依工程合約書之規定履行合約應以「可歸責於上訴人」為要件，則依上開約定，不論上訴人未依規定履行合約是否可歸責於上訴人，自上訴人與參加人間之工程合約終止時，經參加人書面通知後，被上訴人即應按參加人之請求而付款。
六、查本件參加人向上訴人終止合約後，被上訴人經參加人書面通知後，即依系爭履約保證書給付玖佰柒拾貳萬參仟捌佰元。上訴人主張：上訴人一再發函告知被上訴人信義分行，表示上訴人無法依工程進度施作，係因可歸責於參加人之事由所致，並表明不同意支付履約保證金，惟被上訴人信義分行竟不顧上訴人通知，逕於八十九年五月四日向參加人給付履約保證金玖佰柒拾貳萬參仟捌佰元，再將上訴人存於該分行之定期存款柒佰伍拾柒萬壹仟柒佰陸拾玖元全數扣抵，被上訴人未盡確認上訴人是否違約即付款，有違履約保證書所載之約定等語。惟上訴人既自承其未依工程進度施作，即已符合履約保證書第二條所定之「承包商未依工程合約書之規定履行合約」之情形，如前所述，兩造間並未約定上訴人未依規定履行合約應僅限於可歸責於上訴人之情形，則上訴人未依規定履行合約是否可歸責於上訴人即可不論。而系爭合約已經中止，參加人亦於中止合約後以書面通知被上訴人付款乙節，復為兩造所不爭，則上訴人依該條規定給付參加人給付履約保證金玖佰柒拾貳萬參仟捌佰元，並無不合。上訴人主張：上訴人一再發函告知被上訴人信義分行，表示上訴人無法依工程進度施作，係因可歸責於參加人之事由所致，並表明不同意支付履約保證金，惟被上訴人信義分行竟不顧上訴人通知，亦未確認上訴人是否違約即付款，有違履約保證書所載之約定云云，並無可採。
七、再者，上訴人於其與參加人之仲裁案件中曾向參加人請求給付履約保證金，嗣在該仲裁案件中，上訴人於九十二年三月三日與參加人達成和解並拋棄其餘請求權等情，有協議書可稽（本院卷㈠，二四四頁）。上訴人雖辯稱其所拋棄之請求權不包括本件履約保證金在內等語，惟協議書第二條既約定上訴人「對於該案所有之相關事項，均不再爭執或請求」，上訴人對其所主張其所拋棄之請求權不包括本件履約保證金在內之有利於己事實，自應負舉證責任。代表上訴人參與仲裁之律師黃泰鋒雖具狀表示：其對於參加人與上訴人和解時就系爭履約保證金如何處理因時間久遠已不復記憶，惟其亦具狀陳稱：上開仲裁案件之請求，包括被上訴人已賠償給付予參加人之履約保證金，上訴人與參加人協商和解事宜時，依上訴人於九十二年二月間所提供之資料顯示，上訴人擬向參加人提出之和解金額係包括上開履約保證金在內等語，並提出請求項目及金額明細表、上訴人公司九十二年二月十一日傳真函為證（本院卷㈡，三一至三五頁）。上訴人於上開仲裁案件之請求既包括系爭履約保證金，上訴人與參加人協商和解事宜時，上訴人於九十二年二月間所提供之傳真函明載上訴人向參加人請求之和解金額係包括系爭履約保證金在內，嗣後於九十二年三月三日所成立之協議書第二條亦約定上訴人對於該案「所有之相關事項，均不再爭執或請求」，則上訴人所拋棄之請求權，理應保括系爭履約保證金之請求權。上訴人既未能提出其他積極證據足證其所拋棄之請求權不包括本件履約保證金在內，所辯並無足採。上訴人對台塑公司拋棄履約保證金請求權後，再以被上訴人不應向台塑公司付款為由，請求上訴人返還履約保證金，即屬不能准許。
八、兩造所簽訂之委任保證申請書約定：被上訴人於壹仟肆佰捌拾柒萬柒仟伍佰元範圍內，就上訴人工程履約保證等事項提供保證，保證期限自八十七年八月二十日起至所保證事項到期應履行之日止（原審卷，三○頁）。兩造所簽訂之中長期授信合約書第四條明定：「保證、承兌期限屆至時，立約人（即上訴人）應自行負責履行債務，．．．一經貴行（即被上訴人）墊付，即視同逾期違約，立約人應立即清償對貴行所負一切債務。」（原審卷，三一頁背面）依上開規定，被上訴人既已依約代上訴人向參加人支付玖佰柒拾貳萬參仟捌佰元，則上訴人就被上訴人支付之金額，自應負清償之責。又兩造所簽之授信總額度約定書第八條約定：「立約人（即上訴人）及保證人同意寄存貴行（即被上訴人）之各種存款及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，倘立約人不依約履行對貴行之債務時，貴行不論其債權債務之性質、期間如何，皆有權得於期前行使抵銷權。」（原審卷，三四頁）依此約定，被上訴人就上訴人於被上訴人銀行帳戶內之金錢，得與上訴人積欠被上訴人之債務主張抵銷，縱令債務清償期尚未屆至，亦得主張抵銷。是被上訴人於代上訴人給付參加人玖佰柒拾貳萬參仟捌佰元後，就上訴人於被上訴人銀行帳戶內之存款柒佰伍拾柒萬壹仟柒佰陸拾玖元全數主張抵銷，自符兩造上開約定。上訴人於被上訴人主張抵銷後，始主張終止雙方委任及消費寄託契約之意思表示，且依據委任及消費寄託法律關係請求被上訴人將上訴人之定期存款柒佰伍拾柒萬壹仟柒佰陸拾玖元及其利息返還與上訴人，即屬不能准許。
九、從而上訴人依據委任及消費寄託等法律關係，請求被上訴人給付柒佰伍拾柒萬壹仟柒佰陸拾玖元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之五計算之利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 高 鳳 仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。