臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四二五號
上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶律師
任雅侖律師蕭偉松律師被 上訴人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 鄭文隆訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師陳鵬光律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十二年七月七日台灣台北地方法院九十一年度仲訴字第一八號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年五月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、合約修正一般規範第５‧（）後段規定所謂「兩造不能…」之情形，應僅係指兩造均因客觀之原因不能組成仲裁庭之意，並不包括任一方「拒絕」或「不願意」選任之情形在內：
㈠上訴人代理人於本件仲裁事件程序中就修正一般規範第５‧（）條後段規定
陳述之真意係：「縱認該條規定之『不能』係指不願意，亦係指兩造皆不願意」，且其嗣亦已另行補充主張所稱之不能，係指法律上之不能，而非指「不願」之情形，被上訴人所言自不足採。
㈡被上訴人復主張修正一般規範第５‧（）規定之「不能」，在體系上及文義
上應與修正一般規範第５‧⑴及５‧⑻為同一解釋，包括「任一方『不願意』」之情形云云。然兩造訂立該條之真意應係指依公平合理原則選任仲裁人進行仲裁程序，以利仲裁程序之迅速進行，非使任一方得以拒絕依原訂選任仲裁人或共同推選主任仲裁人之方式，而拒絕或延宕仲裁程序之進行，是其所規定之「不能」自應係僅指「客觀上不能」之情形，不能僅以形式上相似而逕為比附援引。且縱該「不能」係包括主觀不能之情形，亦須兩造主觀上皆不同意，方可擬制視為雙方不同意仲裁。
二、修正一般規範第５‧（）條後段之規定，並非對兩造間之仲裁合意附加任何停止條件，亦非兩造間仲裁合意之解除條件，故兩造間之仲裁協議確已生效：
㈠被上訴人援引民法第三百八十四條規定之試驗買賣，主張試驗買賣契約是否生效
得取決於買方之任意，以買受人承認標的物為停止條件云云。惟查，試驗買賣乃買賣契約之特殊型態，為因應其特性而特別規範得以一方之意思作為停止條件，然此於其他契約皆無適用。本件仲裁協議之性質既非屬試驗買賣，且雙方亦已達成仲裁合意，故當事人互相表示意思一致者，契約即為成立。又依被上訴人上開之主張，可知其係主張合約５‧（）後段之規定為仲裁條款之停止條件，而非解除條件，不容其事後任予翻異。至合約５‧（）後段之規定，如依被上訴人之主張係屬停止條件之性質，因停止條件不得附隨意條件，故被上訴人主張其得單方不選定仲裁人，以阻卻條件之成就，自無理由。
㈡另被上訴人所引最高法院二十九年上字第二○一八號與二十九年上字第一二四九
號判例情形，係雙方已合意並明文約定以租金（或定金）之屆期未付作為租賃契約（或買賣契約）之解除條件，此與兩造並未合意或明文約定任一方得單獨以拒絕組成仲裁庭之方式作為使仲裁協議失效之解除條件，並不相同。尤其，前述判例引述之事實，其解除條件確已成就，而本件爭議中，縱認合約修正一般規範第５‧（）條後段之規定係兩造間仲裁合意之解除條件，惟此一解除條件亦未成就，且該案例之事實與本件法律爭議皆不相同，自不足為參考。
三、本件兩造間已合意以仲裁制度解決紛爭，已尊重當事人之程序選擇權：㈠按仲裁制度係基於私法自治及契約自由原則而設立之私法紛爭自主解決制度，一
般規範第５‧（）條既已約定仲裁之合意，可知兩造已行使程序選擇權，被上訴人事後自不得任意推翻雙方已合意之爭議程序機制，被上訴人主張其未依前揭規定選定仲裁人乃正當行使其紛爭解決之程序選擇權云云，至無可取。
㈡至被上訴人主張仲裁制度有不公正或不獨立之可能云云，與本件爭議並無關係。
蓋當事人間是否採用仲裁作為解決爭議之方式，本應尊重雙方當事人之合意，而工程爭議案件多具有相當之複雜性，如依一般司法訴訟解決，將難以克服工程案件特有爭端，故公共工程之爭議不宜以訴訟方式解決，而以仲裁解決紛爭，可收節省時間和金錢以及由具專業知識的專家裁決之優點，此亦為被上訴人向來以定型化約款就相關工程衍生之爭議約定仲裁，並積極參與無數仲裁程序之原因。
四、再關於系爭合約修正一般規範第５‧（）條後段相同之爭議，兩造共有八件爭議事件業經仲裁庭及法院予以判斷及審認之案件，多為對被上訴人不利之認定，且被上訴人關於違反系爭合約修正一般規定５‧（）是否構成撤銷仲裁判斷事由乙節，主張並不一貫，有依仲裁判斷結果對其是否有利而為選擇性主張之情形，可見被上訴人就同一爭議事項重複爭執，有違合約訂立仲裁條款之真意，並有刻意阻礙上訴人請求之嫌。至被上訴人所引據之九十年仲聲仁字第一六六號及九十一年仲聲愛字第六十七號仲裁判斷，僅係前述有關爭議之少數裁決，且有諸多矛盾違法之處，亦有違反仲裁法第三十條規定，實不足為本件之參考。
五、原判決認事用法有所違誤，應予廢棄：㈠被上訴人主張系爭仲裁判斷違反合約修正一般規定５‧（）之效果，或可能
為逾越仲裁協議範圍，或係仲裁協議根本不成立之情形，故其並未主張該條為兩造仲裁協議之生效要件，亦未主張系爭仲裁協議有無效或嗣後失效情事，原判決竟認合約第５‧（）後段有關仲裁人選任方式及期間之約定屬解除條件中之純粹隨意條件，並謂該解除條件成就時，兩造約定之仲裁協議即溯及失效，進認系爭仲裁判斷構成仲裁法第四十條第二項規定之之事由，顯係就當事人未聲明之事項為判決，自有違誤，應予廢棄㈡原判決又認雙方當事人均有可能使合約修正一般規定５‧（）所示之內容實
現，並非對上訴人不利，故無民法第二百四十七條之一所示顯失公平情形云云。惟查，被上訴人妨礙仲裁程序之進行，對上訴人之影響，除造成仲裁費用及程序時間之重大不利益外，關於合約爭議係以訴訟或仲裁解決，亦攸關上訴人投標意願及成本之估算，且上訴人之請求權時效恐有罹於時效之可能，是原判決此部份理由顯失之狹隘。
六、上訴人已踐行所謂之仲裁前置程序，縱認上訴人未完全遵守雙方約定仲裁前置程序之期間亦不構成仲裁法第四十條第一項第一、二、四款得撤銷之事由。況未履行仲裁前置之瑕疵，尚不足以影響判斷結果，亦不得撤以此銷該仲裁判斷。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院民事判決一件、台北地方法院民事判決及學者論著各四件，及中華民國仲裁協會仲裁判斷節本七件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件之訴訟標的乃係仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第四十條第一項第二款、第四十條第一項第四款規定等撤銷仲裁判斷事由存否之主張，故受訴法院祇要依上開任一款事由撤銷系爭仲裁判斷，均不違反處分權主義及民事訴訟法第三百八十八條之規定。原審判決未逾當事人聲明事項之範圍外，並無上訴人所指訴外裁判云云之問題。另查關於兩造依系爭工程合約修正一般規範第５‧（）約定任一方未選定仲裁人或未共推主任仲裁人，即視為雙方不同意仲裁，兩造間關於仲裁爭議事項並不存在仲裁協議乙節，業經被上訴人一再主張，且經兩造詳為論辯，是原審以兩造當事人主張之事實及提出之證據為基礎，認定修正一般規範第５‧（）之規定屬於仲裁協議之解除條件，並無不可，上訴人就此主張原審係就當事人未聲明之事項為判決云云，誠有誤會。
二、兩造間修正一般規範第５‧（）規定所指之「不能」包括「任一方不願意」之情形：
㈠按修正一般規範第５‧（）規定所指「不能」，非僅指客觀上不能或法律上
不能，而包括「不願意」之情形，此觀諸上訴人於系爭仲裁事件九十一年二月二十六日第二次詢問會中即已明白肯認：「…我們認為這裡所講的『不能』，其實講的狀況應該是兩造都不願意，而不是講法律上的不能。」等語，顯見上訴人原本即將修正一般規範第５‧（）規定之「不能」理解為意指「不願意」之情形，不容上訴人臨訟翻異其詞。
㈡查修正一般規範第５‧⑴及第５‧⑻規定之「不能」包括「一方『不願意』
」接受磋商方案之情形，是本於「同一章節之同一用語應為同一解釋」之原則，於同一章節之修正一般規範第５‧（）規定之「不能」，在體系上及文義上自應為同一解釋，不限於客觀不能之情況，亦不限於事實不能之情形；若限縮解釋為雙方均不願選定仲裁人或均不願共推主任仲裁人之情形，則因兩造之任一方聲請仲裁時，該聲請方本已有仲裁之意願，實難想像該聲請方不願選定仲裁人或共推主任仲裁人，將導致修正一般規範第５‧（）後段之規定永無適用之餘地，顯非兩造當初締約之真意，更與兩造約定「視為」即擬制為不同意仲裁之意旨不符。
三、由最高法院九十一年台上字第二三三０號判決見解可知，仲裁判斷駁回聲請人請求之部分，相對人就此部分結果上已受有利之仲裁判斷，不得提起撤銷仲裁判斷訴訟，若提起撤銷仲裁判斷訴訟，欠缺權利保護要件，應予駁回。查上訴人前開所舉九十一年度仲聲信字第四十三號仲裁案，該案判斷結果雖未採認被上訴人之程序抗辯，惟因已從實體上全部駁回上訴人之仲裁聲請，對被上訴人而言係屬有利之仲裁判斷，依前開最高法院見解，被上訴人根本不能就上開仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷訴訟，上訴人前揭抗辯云云，顯無理由。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提陳煥文教授學經歷介紹一件為證。
丙、本院依職權向中華民國仲裁協會調閱九十年度仲聲愛字第一四二號仲裁卷。理 由
一、上訴人之法定代理人已於本院訴訟進行中由沈慶京變更為嚴雋泰，並依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人以兩造間第二高速公路後續計畫第３０２Ａ標第三、四號及第九、十號高架橋工程，以及基隆汐止段第Ｃ３０３Ｚ標五－八號高架橋七堵收費站、地磅站及二、三號隧道接續工程（下稱系爭工程）之工程合約爭議為由，聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）加以仲裁，並作成九十年仲聲愛字第一四二號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），認定伊應對上訴人為部分給付，惟上訴人未踐行仲裁前置程序，且系爭工程爭議事項依兩造間修正一般規範５‧（）之約定已視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟解決，是上訴人有違背仲裁法第三十八條第一款及第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定之情形，爰依仲裁法第四十一條規定，請求撤銷本件仲裁判斷等語。
上訴人則以：伊係就系爭工程得否追加請求工程款之爭議提付仲裁，依合約修正一般規範第５‧⑴至５‧⑼之約定，自屬兩造仲裁合意之範圍，本件並無修正一般規範５‧（）後段視為不同意仲裁約定之適用，兩造間之仲裁協議業已成立生效，自不構成仲裁法第四十條第一項第一、二款之事由，且被上訴人違反組成仲裁庭之義務，依修正一般規範５‧⑼之約定，伊自得聲請仲裁協會代為選任仲裁人，本件仲裁庭為合法組成，並無仲裁法第四十條第一項第四款之情形；又伊業已踐行系爭合約所規定之仲裁前置程序，且仲裁前置程序非屬仲裁法第三十八條第一款情形，亦與同法第四十條第一項第二款規定無涉，故並無被上訴人所稱得撤銷仲裁判斷之事由存在。縱認伊就合約一般規範５‧⑺約定之十四日期間有逾越，未全然踐行仲裁前置程序，實亦已無妨本件仲裁判斷之作成，亦不影響本件仲裁判斷之結果，況當事人未完全踐行仲裁前置程序，他方雖於仲裁程序進行中提出抗辯，但已因仲裁人作成判斷而加以補正，他方當事人不得以此作為撤銷仲裁判斷之事由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：兩造間訂有系爭工程合約，由上訴人向伊承攬系爭工程，上訴人就系爭工程得否追加請求工程款之爭議為由，向伊提出請求，伊未予同意，上訴人遂於九十年十月十八日向仲裁協會提付仲裁，並聲請仲裁協會為伊代為選任仲裁人及主任仲裁人，仲裁協會乃為伊選任仲裁人潘正雄及主任仲裁人劉秉鈞。嗣經仲裁庭於九十一年八月二十一日以系爭仲裁判斷書判令伊應給付上訴人五千七百三十二萬六千四百九十元等情，有仲裁人選定同意書影本、仲裁聲請書影本、仲裁協會九十一年度仲聲愛字第一四二號仲裁判斷書、系爭工程合約特訂條款（二）修正一般規範第５‧合約各一件附卷可稽（見一審一卷二二頁至六八頁、七五頁至八八頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、兩造間之爭點，經原審行爭點整理為：㈠系爭仲裁判斷有無因違反兩造間修正一般規範５‧（）「如兩造不能在一方
向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，視為雙方不同意仲裁之約定，而符合仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款得撤銷仲裁判斷之事由？㈡系爭仲裁判斷有無因違反兩造間修正一般規範５‧（）「視為雙方不同意仲
裁」之約定，而符合仲裁法第四十條第一項第二款得撤銷仲裁判斷之事由？㈢仲裁協會逕為被上訴人選定仲裁人，並為雙方選定主任仲裁人而組成之仲裁庭，
是否屬未合法組成之仲裁庭，而是否符合仲裁法第四十條第一項第四款得撤銷仲裁判斷之事由？㈣系爭仲裁判斷有無因上訴人違反兩造間之前置程序，而構成仲裁法第四十條第一
項第一、二、四款得撤銷仲裁判斷之事由？⑴上訴人有無踐行約定之仲裁前置程序？⑵有無踐行約定之仲裁前置程序，是否會構成仲裁判斷與仲裁協議無關以及逾越
仲裁標的之事由？⑶仲裁法第四十條第一項第二款「之仲裁協議不成立、無效」以及「仲裁協議未
生效或已失效」是否包括有無踐行約定之仲裁前置程序之情形？⑷有無踐行約定之仲裁前置程序，是否構成仲裁法第四十條第一項第四款（仲裁
程序違反仲裁協議或法律規定），及未履行仲裁前置程序是否足以影響仲裁判斷之結果？（見一審一卷二八三頁至二八四頁、四四二頁）。
五、被上訴人主張：上訴人未遵守系爭合約修正一般規範第５‧⑴、５‧⑺、第５‧⑻及５‧⑽之規定仲裁前置程序即提付仲裁，其仲裁聲請有仲裁法第四十條第一項第四款仲裁程序違仲裁協議之情形一節，查：
㈠依兩造系爭工程合修正一般規範第５‧約定「：：：在工程進行或完工後，不
論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約所引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁」。並於同５‧⑴款約定：「前述爭執，雙方應立即以誠意磋商解決之，如雙方磋商不能解決，承包商（即上訴人）應在磋商不能解決之日起十四天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定」。於５‧⑷款約定：「關於任何爭執或歧見，除另有規定外，工程司之考慮時間以六十三天為限，工程司逾期未作決定時，視作不同意承包商之主張，承包商應於考慮時限屆滿後十四日內逕向國工局提出覆決」。於５‧⑺款約定：「如承包商對工程司之決定不服，應於接到工程司書面指示之次日起十四天內向國工局（即被上訴人）申訴，國工局將審閱全卷，並自收到承包商申訴書之次日起六十三天內將其裁決以書面通知承包商及工程司，國工局逾期未作決定時，視為不同意承包商之主張，承包商應於前揭國工局六十三天書面通知期限屆滿日起十四天內，依下述規定請求仲裁」。另於第５‧⑻款約定：「如承包商對國工局所作之裁決仍不能接受時，承包商應於收國工局書面裁決之次日起十四天內將欲提起仲裁之要求以書面通知國工局，並扼要說明發生爭執或求償之事項」。於５‧⑼約定: 「國工局於收到承包商之要求書之次日起四十二天內，得扼要答覆承包商，若承包商對國工局之答覆仍不滿意或無答覆時，則承包商可依據下述５‧（）之約定及中華民國商務仲裁條例之規定提出仲裁：：」。及於5.⑽約定：
「如承承商違反前揭５‧⑴、５‧⑷、５‧⑺、５‧⑻、５‧⑼之規定時，視為挼受工程司或國工局之決定，不得再提付仲裁。」等語（見一審卷六六頁至六八頁），為兩造所不爭。
㈡上訴人辯稱其於八十七年十二月二十九日即以（八七）中工永隆發字第ＣＧ三○
九五號函請被上訴人工程司辦理雙方磋商事宜（見一審一卷一五四頁答辯狀、一九五頁被證九號函），未獲被上訴人工程司置理云云，惟非但為被上訴人所否認，且查被上訴人工程司於八十八年一月八日即以國工一（八八）技字第○○○一號函覆上訴人拒絕召開磋商會議作成書面決定在案（見一審一卷二七二頁），上訴人至八十八年四月八日始以（八八）中工營字第○五○九○一之四二號函向被上訴人提出申訴，請求覆決，上訴人固否認曾收受上開被上訴人工程司之覆函，且被上訴人亦表示無法舉證上訴人已收受該覆函，惟依上訴人提出被上訴人於八十八年三月二十六日以國工一（八八）技字第一五六三號覆上訴人之函文，對上訴人請求再召開誠意磋商會議一事，於說明二、已表示本案八十七年十二月十四日國工一（八八）技字第七一七九號函及八十八年一月八日國工一（八八）技字第○○○二號函均已敘明本處礙難同意召開誠意磋商會議在案等情（見一審一卷一九七頁被證十號），足見被上訴人之工程司至遲於八十八年三月二十六日即已作成者面決定，函覆不同意上訴人之請求。嗣被上訴人於八十八年四月十五日以
（八八）國工字第○八五五六號函拒絕其請求（見一審一卷一九九頁被證十三號），上訴人雖辯稱其係於同月二十二日始收受該覆決之函文（見一審一卷一五四頁答辯狀、二○○頁上訴人永隆工務所簽辦單），惟為被上訴人所否認，且查依上訴人公司承辦人員於前開被上訴人八十八年四月十五日（八八）國工字第○八五五六號覆函（見一審一卷一九九頁被上訴人提出之被證十三號）上所載之會簽日期均為同月十九日等情以觀，足見上訴人至遲於同月十九日即已收受該函文情至明顯，況上訴人於原審復已自認確於同月十九日已收該覆決函（見一審一卷四四三頁準備程序筆錄）。依上開兩造修正一般規範第５‧⑻之約定，上訴人應於收受該書面覆決之次日起十四日內將欲提起仲裁之要求以書面通知被上訴人，惟上訴人於八十八年五月三日以（八八）中工營字第○五○九○一號函將欲提起仲裁之要求向被上訴人為通知，被上訴人於同月五日始收受該要求函（見一審一卷二七五頁原證十三號收文日期），顯已逾十四天。另上訴人於仲裁聲請書（見一審一卷八二頁至八三頁上訴人之仲裁聲請書）主張：其再於八十八年九月二十七日以（八八）中工永隆發字第ＣＧ二○五九號函請求被上訴人做成書面決定，嗣被上訴人工程司以八十八年十月五日國工一（八八）工字第五六九二號函仍拒絕其請求（見一審一卷八九頁），其遂於同月二十七日以（八八）中工營字第○○○七二一之五一○號函向被上訴人提出申訴（見一審一卷九十頁）云云，亦已逾十四天。準此，依前開兩造修正一般規範第５‧⑽之約定：「如承承商違反前揭５‧⑺、５‧⑻之約定時，視為挼受工程司或國工局之決定，不得再提付仲裁」。上訴人既已違前開修正一般規範第５‧⑺及第５‧⑻款仲裁前置程序之約定，上訴人自不得提起本件仲裁聲請甚明。足見系爭仲裁程序顯已違反本件仲裁協議，情至明顯（最高法院九十二年台上字第四○五號判決參照）。被上訴人執為主張要屬有據，上訴人辯稱縱認伊未完全遵守雙方約定仲裁前置程序之期間，亦不構成仲裁法第四十條第一項第四款得撤銷之事由云云，則非可採。
六、系爭仲裁判斷有無因違反兩造間修正一般規範５‧ (）「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，視為雙方不同意仲裁之約定，而符合仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款得撤銷仲裁判斷之事由？查：
㈠就兩造間上開修正一般規範５‧（）後段：「如兩造不能在一方向中華民國
商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」之約定觀之，兩造既各得本於自由意志於二個月內決定是否選定仲裁人並同時推出主任仲裁人，使兩造間之仲裁協議是否失其效力，並非約定兩造間有關仲裁協議之效力繫於將來客觀上不確定事實之成立與否，足見前開約定並非附有條件之法律行為，且不限於兩造均因客觀上不能選任仲裁人時始有其適用，亦不須兩造均於上開期間決定不選定仲裁人並同時推出主任仲裁人時，兩造之仲裁協議始失其效力，上訴人謂兩造間之前開約定係附有解除條件，且須兩造均因客觀上之原因不能於上開期間選定仲裁人並同時推出主任仲裁人時，兩造之仲裁協議始失其效力云云，要非可採，先予說明。
㈡次查兩造既已就系爭合約之內容達成合意，在契約自由原則下，上開約定並未違
反法律強制或禁止之規定，亦無違反公共秩序、善良風俗，依法自屬有效。至上訴人抗辯：系爭合約係定型化契約，系爭合約修正一般規範第５‧（）條後段前開約定，依民法第二百四十七條之一之規定應為無效云云，查系爭合約確屬被上訴人預先擬定，而適用於同種類之契約，屬於定型化契約，此為被上訴人所不爭。然系爭合約修正一般規範第５‧（）條約定之效果，僅發生視為不同意仲裁協議之效果，而使仲裁協議失效，當事人仍得利用民事訴訟程序進行訴訟以解決紛爭，況民事訴訟程序相較於仲裁程序，對當事人之權益之維護，尚有過之而無不及，對於兩造而言均無不利益可言，且單純由條文文義觀之，雙方當事人均有可能使系爭合約修正一般規範第５‧（）條所示之內容實現，此種雙方均有機會使用之條款，對兩造均屬公平對待，並非僅對上訴人不利，故適用系爭合約修正一般規範第５‧（）條之約定，並不會發生民法第二百四十七條之一所示顯失公平之情形。足見上訴人此部分所辯亦非可取。
㈢另上訴人抗辯：伊如依上開約定向民事庭提起訴訟時，被上訴人或有可能依仲裁
法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序命伊提付仲裁，嗣後並於伊提付仲裁時，再依上開修正一般規範第５‧（）後段之約定不同意仲裁，將使伊陷於無救濟途徑之情況，故前開系爭合約修正一般規範第５‧（）條後段約定有背於公共秩序，依民法第七十二條規定應為無效云云，惟系爭合約前開修正一般規範第５‧（）後段兩造既已約定：「視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，被上訴人自無可能再依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序，並命上訴人提付仲裁，且兩造上開約定亦無背於公共秩序。上訴人就此部份所辯亦無可採。
㈣上訴人又辯稱：依國際仲裁之理論，就有關系爭仲裁條款之解釋，亦應採取「利
於有效性」之解釋原則，即「寧可使其有效，毋使其無效」的原則，該原則中另包括所謂「不利條款草擬人原則」及「排除嚴格解釋原則」，前者係指仲裁條款如有不明確或曖昧含糊時，在其解釋上應對草擬此條款之一方作不利解釋；後者係指仲裁條款無從作嚴格之解釋，否則將妨礙仲裁的發展，故對於仲裁條款之解釋應朝仲裁有效成立之方向進行云云，惟上開理論必於系爭仲裁條款有不明確或曖昧含糊時，始有前揭原則之適用，對擬定系爭條款之一方即本件被上訴人作不利之解釋，本件系爭合約修正一般規範第５‧（）條後段之前開約定並無不明確之處，自無上開原則之適用。故上訴人就此部份所辯，亦非可取。
㈤上訴人復辯稱：因仲裁協議如未規定仲裁人之選任方式，此時尚有仲裁法之補充
適用，故系爭合約修正一般規範第５‧（）後段有關仲裁人選任方式及期間之約定，非屬仲裁協議之必要部分，則上開規定因牴觸同規範第５‧⑴至５‧⑼必要部分之約定而無效云云，惟兩造於系爭合約修正一般規範第５‧（）條已明訂之仲裁人選定方式，係由雙方當事人在向仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件先選定各方之仲裁人，再共同推出主任仲裁人，其選任方式甚為明確，而仲裁法第九條第一項係規定：「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人」等語，可知仲裁法已明定須於仲裁契約未約定仲裁人及其選定方法時，始有仲裁法第九條規定補充適用之餘地，本件兩造既已約定應於聲請仲裁之日起二個月內由雙方推選仲裁人並共推主任仲裁人，自無再適用仲裁法第九條之餘地，即系爭合約修正一般規範第５‧
（）後段有關仲裁人選任方式及期間之約定，應屬仲裁協議之必要部分，並無疑義，足見上訴人此部份所辯亦無足採。
㈥由上觀之，兩造於系爭合約修正一般規範第５‧（）後段之前開約定，為合
法有效成立之法律行為，於兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，兩造之仲裁協議失其效力；如兩造於二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，則兩造之仲裁協議仍然有效。
七、系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第二款所示仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結前已經失效之情形，及同條項第四款仲裁程序違反仲裁協議？㈠查上訴人於八十七年十二月二十九日以（八七）中工永隆發字第ＣＧ三○九五號
函請被上訴人工程司辦理雙方磋商事宜（見一審一卷一五四頁答辯狀、一九五頁被證九號函），被上訴人工程司於八十八年一月八日即以國工一（八八）技字第○○○一號函覆上訴人拒絕召開磋商會議作成書面決定在案（見一審一卷二七二頁），上訴人至八十八年四月八日始以（八八）中工營字第○五○九○一之四二號函向被上訴人提出申訴，請求覆決，上訴人固否認曾收受上開被上訴人工程司之覆函，且被上訴人亦表示無法舉證上訴人已收受該覆函，惟依上訴人提出被上訴人於八十八年三月二十六日以國工一（八八）技字第一五六三號覆上訴人之函文，對上訴人請求再召開誠意磋商會議一事，於說明二、已表示本案八十七年十二月十四日國工一（八八）技字第七一七九號函及八十八年一月八日國工一（八八）技字第○○○二號函均已敘明本處礙難同意召開誠意磋商會議在案等情（見一審一卷一九七頁被證十號），足見被上訴人之工程司至遲於八十八年三月二十六日即已作成者面決定，函覆不同意上訴人之請求。嗣被上訴人於八十八年四月十五日以（八八）國工字第○八五五六號函拒絕其請求（見一審一卷一九九頁被證十三號），上訴人雖辯稱其係於同月二十二日始收受該覆決之函文（見一審一卷一五四頁答辯狀、二○○頁上訴人永隆工務所簽辦單），惟為被上訴人所否認，且查依上訴人公司承辦人員於前開被上訴人八十八年四月十五日（八八）國工字第○八五五六號覆函（見一審一卷一九九頁被上訴人提出之被證十三號）上所載之會簽日期均為同月十九日等情以觀，足見上訴人至遲於同月十九日即已收受該函文情至明顯，況上訴人於原審復已自認確於同月十九日已收該覆決函（見一審一卷四四三頁準備程序筆錄）。依上開兩造修正一般規範第５‧⑻之約定，上訴人應於收受該書面覆決之次日起十四日內將欲提起仲裁之要求以書面通知被上訴人，惟上訴人於八十八年五月三日以（八八）中工營字第○五○九○一號函將欲提起仲裁之要求向被上訴人為通知，被上訴人於同月五日始收受該要求函（見一審一卷二七五頁原證十三號收文日期），顯已逾十四天。另上訴人於仲裁聲請書（見一審一卷八二頁至八三頁上訴人之仲裁聲請書）主張：其再於八十八年九月二十七日以（八八）中工永隆發字第ＣＧ二○五九號函請求被上訴人做成書面決定，嗣被上訴人工程司以八十八年十月五日國工一（八八）工字第五六九二號函仍拒絕其請求（見一審一卷八九頁），其遂於同月二十七日以（八八）中工營字第○○○七二一之五一○號函向被上訴人提出申訴（見一審一卷九十頁）云云，亦已逾十四天。準此，依前開兩造修正一般規範第５‧⑽之約定: 如承承商違反前揭５‧⑺、５‧⑻之約定時，視為挼受工程司或國工局之決定，不得再提付仲裁，已如上述。足見系爭仲裁程序顯已違反本件仲裁協議，情至明顯（最高法院九十二年台上字第四○五號判決參照）。
㈡按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，當事人
得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第二款定有明文。所謂仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效，係針對仲裁協議之效力而言。查被上訴人就系爭仲裁事件，並未於上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，亦未與上訴人共同推選主任仲裁人，此為兩造所不爭執。又依兩造於系爭合約修正一般規範第５‧（）條後段之約定，即視為兩造不同意仲裁，任一方得逕行起訴，是兩造間之仲裁協議依約已當然失其效力。
㈢綜上所述，兩造間系爭仲裁協議既因上訴人違反上開仲裁前置程序，依兩造修正
一般規範第５‧⑽之約定：「如承承商違反前揭５‧⑺、５‧⑻之約定時，視為挼受工程司或國工局之決定，不得再提付仲裁，仲裁協會猶予進行仲裁，並作成仲裁判斷，足見其仲裁程序顯已違反本件仲裁協議，且被上訴人就系爭仲裁事件，並未於上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，亦未與上訴人共同推選主任仲裁人，依兩造於系爭合約修正一般規範第５‧（）條後段之約定，即視為兩造不同意仲裁，任一方得逕行起訴，兩造間之仲裁協議依約亦已當然失其效力。則被上訴人據以主張系爭仲裁協議於仲裁庭詢問終結前已經失效，亦屬有據。從而被上訴人依仲裁法第四十條第一項第二款、第四款之規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，即有理由，應予准許。被上訴人此部分之訴與其他部分之訴，核屬單一的聲明選擇的合併，其此部分之訴既有理由，即應為其勝訴之判決，其餘之訴已無再予論述之必要。原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同但結論相同，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至上訴人提出與本件不同見解之台灣台北地方法院及本院之民事判決五件，並無拘束本件判決之效力，另兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二 日
民事第九庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。