臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第420號上 訴 人 致遠科技股份有限公司兼 上法定代理人 甲○○上 訴 人 乙○○共 同訴訟代理人 李世章律師被 上訴 人 新代資訊股份有限公司法定代理人 劉振強訴訟代理人 張靜律師上列當事人間因履行契約等事件，上訴人對於中華民國92年7月
16 日臺灣臺北地方法院86年度訴字第1585號第一審判決提起上訴，本院於94年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：上訴人致遠科技股份有限公司（下稱致遠
公司）於民國81年1月6日，以上訴人乙○○、甲○○為連帶保證人，與三民書局股份有限公司（下稱三民書局）訂定軟體程式合作合約（下稱系爭合約），承攬三民書局定作之中文電腦化應用軟體（下稱系爭軟體）設計安裝工作，總價為新臺幣（下同）250萬元。嗣致遠公司、三民書局於82年8月6日會同伊簽訂債權債務移轉合約，由伊承受三民書局前述承攬關係所有一切權利義務。致遠公司依約應依三民書局排版系統功能需求（下稱系爭功能需求），提出系統規劃書設計程式，並應於簽約日起12個月內交付符合系統規劃書之系爭軟體、14日內完成安裝，且應於簽約日起18個月內即82年7月5日前達到系統規劃書內容規範之驗收標準。若於安裝後發現不能正常操作之情形，致遠公司應即改正，俟系統全部功能正常運作時，再由伊以書面通知完成驗收。但致遠公司就系爭軟體，迄今仍有如原判決附表一（下稱附表一）所示各項未完成交付，致伊之理工（數理）書稿須委由其他廠商編排，其餘已交付部分之工作，亦有如原判決附表二（下稱附表二）所列各項未達約定系統規劃內容規範之驗收標準。以上因致遠公司遲延完成工作致伊所受之損害，迄85年底，分別為16,012,189、2,057,472元，計18,069,661元；另依系爭合約第7條之約定，致遠公司應賠償自82年1月6日至86年4月30日之懲罰性違約金3,937,500元（每日按總價千分之1計算），以上共計22,007,161元，應由上訴人3人連帶清償，並應自86年5月1日起至完成交付附表一所示系爭軟體之日止，按日連帶給付違約金2,500元。爰依系爭合約之約定，求為命㈠致遠公司將如附表一所示系爭軟體交付被上訴人，並改正如附表二所列系爭軟體之瑕疵；㈡上訴人連帶給付22,007,161元，及其中18,069,661元自訴狀繕本送達翌日加計法定遲延利息，另自86年5月1日起至附表一所示系爭軟體完成交付之日止，按日給付2,500元之判決。
上訴人則以：自認致遠公司於81年1月6日、82年8月6日分別與三民書局、被上訴人簽訂系爭合約、債權債務移轉合約。惟致遠公司已依債之本旨，交付合於驗收標準之系爭軟體予被上訴人，雖未經驗收程序，但被上訴人於84年7月間，已使用致遠公司交付之系爭軟體實施商業運轉，完成新譯管子讀本上、下冊及新譯明夷待訪錄等書籍之編排出版，非如被上訴人所稱致遠公司迄未依約履行。被上訴人所稱仍有附表一所示工作尚未完成交付、附表二所列工作瑕疵尚未完成修補云云，未具體指摘與規範標準有何不符，尤未舉證以實其說。如認系爭軟體有給付不能之情形，係因被上訴人或三民書局未給予完整、明確之系統需求所致，致遠公司免給付義務。致遠公司交付之軟體部分功能確有瑕疵，然此為軟體設計必然現象，致遠公司交付之系爭軟體已符合被上訴人需求約97%，不能認為系爭軟體未達驗收標準。縱認致遠公司所為給付稍有瑕疵，被上訴人之瑕疵修補請求權亦已罹於時效。況被上訴人請求之違約金，為合約金額數倍自屬過高應予酌減，且本件債務已為一部履行，亦應比照債權人所受一部履行之利益而減少違約金等語，資為抗辯。
原審判命㈠致遠公司將如附表一所示系爭軟體交付被上訴人，
並改正如附表二所列系爭軟體之瑕疵；㈡上訴人連帶給付19,644,661元，及其中18,069,661元自86年5月9日加計法定遲延利息，另自86年5月1日起至附表一所示系爭軟體完成交付之日止，按日連帶給付1,000元，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴而告確定。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張致遠公司於81年1月6日，以乙○○、甲○○為連
帶保證人，與三民書局訂立系爭合約，承攬三民書局定作之系爭軟體設計安裝工作，其於82年8月6日致遠公司、三民書局同意，承受三民書局就前述承攬關係一切權利義務。致遠公司應依三民書局排版之系爭功能需求，提出系統規劃書設計程式，並應於簽約日起12個月內交付符合系統規劃書之電腦軟體、14日內完成安裝，且應於簽約日起18個月內達到系統規劃書內容規範之驗收標準，系爭工作迄今未完成驗收等事實，提出系爭合約、債權債務移轉合約書、系統規劃書為證，並為上訴人所不爭執，堪認為真實。
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即
為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條第1；2項定有明文。本件上訴人致遠公司與三民書局（下稱雙方）間所訂之系爭合約性質為承攬契約，就承攬報酬為250萬元及完成軟體設計安裝工作之契約必要之點，已意思表示一致，該契約固為成立；惟就致遠公司應完成之軟體功能為何，雙方爭執甚烈。經查，軟體之內容非如一般土地、建物等物體，得以單純文字規範其定義、範疇，換言之，軟體之內容、定義、範疇等，恆須以文字配合其他非正規、半正規語言（如圖、表、程式等）為之。觀之國立成功大學資訊工程學系（下稱成大資工系）鑑定報告所載：「因從軟體開發技術理論論斷，定義規範系統功能需求，應以自然語言配合圖、表、模型圖等正規或半正規語言為之，一般凡是僅以自然語言（此處即中文）來定義規範軟體系統功能，若未經雙方講義研商再加以講義定義，不可能完全避免有語意不清、模糊、模稜兩可、甚或矛盾不一致的地方」（本院卷㈡第45頁）自明。而雙方就系爭合約所約定之軟體功能需求即為被上證8等情不爭執（見本院卷㈢第177、178頁，被上訴人：「（原審1號證是否即為被上證8？）是的。此即為當初兩造合約的功能需求」、上訴人：「被上訴人主張被上證8即為當初兩造合約之功能需求，是否爭執？）不爭執」）。觀諸系爭功能需求所載：「基本需求：完全以電腦處理文稿的排拼版，整合多國語言，各種符號，圖表文綜合處理‧‧‧」即非屬特定概念，如多國語言究指世界較通用之中、英、德、西、法語言，抑或另包括日、阿、俄等語言，各種符號指文書符號抑或包括數理符號，圖表指圓型、長條圖或曲線圖，亦未見確定。另「設定文稿類別的參數值（風格設定）：處理文稿時可辨識每一段文稿的類別而依據該類別的設定方式去編排。所謂風格（STYLE）是一種環境，在甲環境裡各個意義都有其值，不同於乙環境。而排版系統便依據文稿中的意義及某風格中意義的值來處理文稿。如章標是的值含位置、字體、所佔空間、排列方式、有無裝飾花樣‧‧‧等等」、「全書認定：全書可包含數種風格，不同的風格中針對相同的類別可有不同的設定處理方式」、「定稿及局部編修：自動產生全書各頁，可局部編修某幾頁，而不影響到其他頁，並具疊版功能」、「檔案管理：檔案中須提供必要資訊供系統管理」等文字之陳述，均有語意不清、模糊、模稜兩可之情形。參諸成大資工系鑑定報告亦載：「一、‧‧‧新代資訊公司因以自然語言描述之故，未能完全規範系統功能‧‧‧但對小部分功能明顯有造成雙方合理的約前認知不一致（或合理的約後解釋不一致）之處‧‧‧此是由於新代公司並非排版系統開發之專業公司，也非一般之軟體開發公司，對於所要求之功能開發所需技術成本差異並無經驗與概念所致‧‧‧二、‧‧‧㈡由於原系統小部分功能需求規範不明確，造成系爭雙方對系統成品認知上小部分產生很大之含混空間‧‧‧」（本院卷㈡第45頁）；及原審判命致遠公司將如附表一所示系爭軟體交付被上訴人，並改正如附表二所列系爭軟體之瑕疵，而附表一之「雙頁顯示、書眉無法自動輸出部首、筆畫數、頭尾字、缺版面商度之設定、不對稱多欄、多重版面設計欄數、走向及頁碼、特定頁設定、缺輸入不同國家語言的界面如日、韓、俄、德、法、書籍檔案管理系統、輸出幕後指令檔、自定縮放比例之列印、落版處理、無法跨頁、無法任意角度旋轉、表格欄框無法隨文字變動、無法輸入表說、圖說、表框無法圖角、陰影、無法處理關連文章、附串無法處理、無法凍結圖表、字形附號無法處理、字串傾斜處理、不規則框邊子框處理、處理彩色分色、處理函數座標圖形、棋譜、樂譜之處理、化學式之處理、關連版面之處理、自動輸出拼大版之處理」及附表二之「無法正常操作、顯示與輸出或設定不完全相符、書眉中標點無法居左下，且無法標點結合、註號螢幕上無法顯示、無法排兩欄註、無法排兩旁註、註標無法任意指定、註文中無法使用不同段落設定、註文中無法使用邊文設定、幕後鏈結無法指定所需位置、旋轉後無法修改或移動位置、公式子框旋轉後無法修改，且位置偏移、無法指定字體、無法輸入TEX指令、疊排功能有問題、英文字體限制256套，不敷使用、編譯後書眉設定與原先不同、編譯後圖表未鏈結到設定位置、有時標點會超出版面、行距有時不一、書眉位置有時會不正確、雙欄時跨欄時有問題、群組及段落調整、註文太長時會造成內文漏失、標點常與文字相連、標點於頭尾處常無法齊頭尾、標點與文字間隙有時太大、折行加邊文會不正常、注音加邊文會不正常、折行中標點無法居左下、折行有時無法均行、折行太長時會有問題、有時無法齊頭尾、有時會造成系統當掉，或文字漏失、英文斷字符號不正確、斷字後有時不齊尾、單字中某一字母改變字體後，無法正常斷字、有時不斷字，但也無法齊尾、有時斷字後的字會漏失、有時斷字不理想又無法調整、子框居欄右時，無法繞圖、圖形編輯功能定位不正常、公式子框會破壞本文、定位不正常、各部分組合不協調、底線於不同情況下有時會連到字、箭號大小無法設定」等以單純文字之陳述，仍有語意不清、模糊、模稜兩可之情形。此外，證人朱治平亦稱：「（原審判決附表一、附表二，若功能需求一直不明確是否有辦法履行此要求？）若需求不明確沒有辦法完成，因不明確就不知道要修改到什麼時候，才能符合需求」（本院卷㈡第212頁），益見雙方就承攬工作內容即系爭軟體功能意思表示不一致，揆諸前揭說明，自應由法院依其事件之性質定之。
查「新代公司所提供之排版系統功能需求，所涵蓋之相當多且
複雜，可說已包羅所有理想中之排版能力（意即未考慮實際軟體技術上之可行性），由於大小功能繁多又複雜，此從新代公司之角度來看，或可能認為是工作上需求，開發應不困難，但從軟體實作角度來看，系統複雜與困難度的確相當高‧‧‧本人認為㈠此一系統由於複雜度與困難度過高，一般公司均無此能力，根本無法完成‧‧‧」（本院卷㈡第46、47頁之成大資工系鑑定報告），證人即成大資工系教授朱治平亦到場證稱：「（於鑑定報告提及：按原審判決附表一、二，絕大部分都是很清楚，只有一小部分不是很清楚，究竟何者很清楚？何者不清楚？〔提示〕）需求書、規劃書都有問題，因為不可能把需求用文字描述出來。例如版面問題之不對稱多欄之『對稱』、『多欄』定義就不明確，以軟體工程來說，只要是用文字描述，任何地方都會問題，用方程式、XY座標、向量等寫出來的才是正確的作法。只要是用文字描述就會有瑕疵」、「（系統規劃書中『不對稱多欄』除文字外有無舉例說明？）沒有，不可能有那麼細節的描述‧‧‧以『多欄』為例，是到系統需求分析時才有辦法把『多欄』到底是多少欄定出來。使用者需求與產品需求是二個階段，並非就使用者需求，就有辦法馬上清楚裡面的東西‧‧‧而細部不可能在開始時就討論得那麼詳細。就訴訟而言，這就是有瑕疵，一般不會用一般自然語言來定義一個嚴謹的東西」、「（對國內排版技術到達何程度是否知悉？）有很多技術例如旋轉放大、圖形轉換等功能是這幾年才出來的，本案發生在十幾年前，以當時的技術是沒有辦法做到‧‧‧」、「上訴人公司是有此基礎，但可能不瞭解被上訴人公司未來完整的需求，而認為可以提出被上訴人公司大部分功能的需求，有能力滿足被上訴人公司的需求。上訴人公司今天沒有交出來，就是因為做不到，於訂約時不知道並非原來的六書，而是比原來的六書更強的排版系統‧‧‧」、「‧‧‧例如化學式的處理，一般都知道化學式的意義；而有些約定是蠻主觀的，例如『對齊』，頁面高度、字距到底要差幾公分才符合所謂對齊。所以我的鑑定報告才會稱：有些是明確的但做不出來，有些是沒有訂清楚，而雙方都朝對自己有利的方向解釋，才會有爭議」、「（功能需求只提及「避頭點」三個字，一般避頭點的間隔多是平均分配，但做測試時被上訴人卻要求有些要八分之一、有些要平均分配，以軟體設計而言，於簽訂契約時是否可預估？是否合理？）事前無法預估，因軟體工程發展系統是要求將來要使用此系統者在旁看系統設計者工作，有需要修改的，就馬上修改，不能到做完後才說要修改，否則會影響很多地方‧‧‧發展系統應該是先做一個雛型，再看使用者有何需求，於明瞭所有需求後，才去發展，若雙方各自有各自的想法，就不會有交集，所以才會有Pro- Totyping（Prototyping之誤）的技術，把需求經過一個大概的系統，把需求通通訂清楚才開始做」、「（避頭點若無特別約定，是否平均分配？）是的」、「（被上訴人公司有無超過合理的要求？）就『審美觀』部分若沒有一個很明確的規範，就會有不合理的情形。本案當然有此情況，如沒有講明間距要多少？字體放大要多少等」、「以我的瞭解，被上訴人的要求是非常理想、非常完美的排版系統，已經超出一般實作者能夠接受的範圍，例如要求多國文字、什麼都要，如此就是不具體、不明確，因很多都只是以文字簡單的描述，而工程上是要求要一條一條寫清楚」、「（是否認為只靠功能需求是沒有辦法做，所以其所佔比例比較小？）是的」、「依我看六書系統不是那麼容易，其新規格中的需求、技術，以現在的眼光看都還有一定的困難度，於當時的情況更是困難」等語（本院卷㈡第204頁以下），核與電腦資訊相關科技快速進步，系統功能隨著硬體之開發而不斷加強，即如電腦作業系統（OS,Operating System）龍頭之一之美國微軟（MircoSoft）公司，就個人電腦（PC,Personal Computer）之作業系統，亦從DOS(DiskOperating System,磁碟作業系統)版本快速發展為Windows（視窗）版，且由Win95、Win98、WinXP、Win2000一直到WinME及更新版本，功能尤大幅進步，使一般使用者對電腦之需求亦隨之擴大等公知事實相符。致遠公司抗辯其所開發之系爭軟體系統已上線使用，三民書局並據之完成「新譯管子讀本上、下冊」、「新譯明夷待訪錄」等書籍之編排，自應認致遠公司已完成並依約交付系爭合約所約定之工作。至被上訴人主張該軟體系統尚有諸多瑕疵待改善，其未曾依約驗收云云，固係實情。然參諸證人即朱治平教授於鑑定報告所稱：「本人認為（一）此一系統（指依被上訴人所主張之系爭軟體應有功能）由於複雜度與困難度過高，一般公司均無此能力，根本無法完成；
（二）若某公司有能力完成該系統，以新台幣貳佰伍拾萬元費用而言，完全不足以支應合理開發費用．．．但以本人專長及過去經驗評估，一般而論，保守估計至少需要新台幣貳仟萬元以上，甚至更高」 (本院卷㈡第46、47頁)等語，堪認被上訴人或三民書局之對承攬工作要求，尚非合理，依本件之性質，自不足以作為認定契約約定內容之依據，而應認致遠公司已依約完成系爭合約所約定之承攬工作即軟體設計及安裝。
被上訴人以中國文化大學（下稱文化大學）鑑定書所附之功能
需求鑑測表，反面推論系爭功能需求為完整明確之客觀標準，故能完成鑑測云云。然依原審87年4月23日北院義民辰86訴1585字第12409號函請文化大學造紙印刷研究所鑑定說明二、「檢附原案卷暨附件全部（影本），請就左列各項鑑定之‧‧‧」以觀，原審檢附送鑑定之資料，僅有原審卷內所附之資料（原審卷㈠第114頁），而被上訴人於是日前，僅於起訴狀中提出系爭合約（未含功能需求）、債權債務移轉合約及系統規劃書影本各1份（原審卷㈠第10頁背面）。嗣於86年10月2日具狀提出被上訴人整理之上訴人交付系爭軟體系統中基本功能欠缺之例示作為附件，一併送請鑑定。起訴狀之證3號第37-46頁雖有「三民書局排版系統功能需求」之標題（下稱原證3功能需求），惟系爭功能需求為被上證8，計6頁，而原審併送鑑定之原證3功能需求有10頁（原審證物外放，另見被上訴人94年6月7日民事陳報狀、聲明狀附件第37-46頁），比對後原證3功能功能需求其中出現「＃」框列部分，為被上訴人或三民書局擅自增加之部分（如︰「請見前次規劃書及上線計劃」、「請見六書文字編輯器功能及排版功能」、「輸入時文字部份以文字型態輸入，而圖形檔、影像檔、表格檔公式檔標明檔案名稱輸入。請見第一章範例」等﹚，均為訂約時未約定之定作範圍，二者之範疇不一，則原審以原證3功能需求送鑑定俾判斷上訴人是否已依債之本旨而為給付之判斷，即失之偏頗而無足採。再上訴人於三民書局提出系爭功能需求後所作之系統規劃書內容如上證13（下稱上證13系統規劃書）。而被上訴人於原審提原證3之系統規劃書（下稱原證3系統規劃書），除有頁數編碼及蓋上被上訴人單方公司章之差異之外，其中原證3編碼為
002、003之頁數實應為上證13系統規劃書第3、2頁之內容，編碼為003之頁數實為第2頁之內容外，上證13系統規劃書內容無原證3第13-28頁之範例，亦無第37-46頁之所謂「三民書局排版系統功能需求」。以上堪認原審未將系爭功能需求完整送請文化大學鑑定，而係以被上訴人單方更動內容之原證3系統規劃書作為檢送鑑定之基礎，另經本院函文化大學造紙印刷研究所函詢其鑑定之基礎究為何？經文化大學資訊傳播學系（原造紙印刷研究所）94年7月8日資傳字第093202號函覆本院：「‧‧‧由於原造紙印刷研究所業歷經轉型重整之變動，有關本案備份資料已不復存在，無從得知與附件所提供係通規劃書及功能需求是否相同」（本院卷㈣第41頁），即文化大學亦無法肯認其鑑定基礎為系爭功能需求，是文化大學所為鑑定結論部分，即失所據。該函雖又謂「本案鑑定過程由專家鑑定小組邀集兩造，於三民書局實地檢測，所有測試項目均依當時所提供之契約內容逐項上機實際操作檢測，各項檢測過程與結果也均經兩造確認」云云，然上訴人否認參與各項檢測過程，亦無證據證明上訴人確曾全程參與鑑定並確認檢測過程與結果，文化大學所為鑑定，認致遠公司所交付之排版軟體未達全部承攬開發之軟體內容，已交付之軟體，部分功能亦未達系統規劃書內容所要求之規範及驗收標準云云，即無足採信，亦無從以文化大學鑑定結果，反面推論系爭軟體功能需求為完整明確之客觀標準，而認致遠公司尚未完成約定之承攬工作。
綜上所述，上訴人抗辯致遠公司已交付合於驗收標準之系爭軟
體予三民書局或被上訴人，並經三民書局用以編排數本書籍，即已依債之本旨履行一節，應屬可採。被上訴人猶以致遠公司違約為由，請求致遠公司交付如原判決附表一所示軟體，並改正如原判決附表二所列之瑕疵，上訴人應連帶給付被上訴人19,644,661元本息及自86年5月1日起每日1,000元，即屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審除確定部分外，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 陳金圍法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
書記官 賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。