臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四三三號
上 訴 人 大陸工程股份有限公司法定代理人 王文吉訴訟代理人 陳俊明律師
張文香被上訴人 國立台南藝術學院法定代理人 黃碧端訴訟代理人 林信和律師複代理人 余信達律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十四日臺灣臺北地方法院九十二年度仲訴字第六號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴訟標的價額，應以原告如獲勝訴判決所得受之客觀上利益定之。原審九十二年度仲訴字第六號裁定認訴訟標的金額為新台幣（下同）二千七百四十一萬八千三百二十三元，惟被上訴人以起訴狀表示訴訟利益為一千六百二十七萬四千二百四十二元，如未補繳裁判費，依民事訴訟法第二百四十九條之規定，被上訴人起訴不合程式不備起訴要件，應將其訴駁回云云。惟查被上訴人在原審所繳之訴訟費用係按二千七百四十一萬八千三百二十三元核計，有原審九十二年二月十七日九十二年度補字第一二四號裁定可證，被上訴人亦據以繳納訴訟費用，有支票清單可稽（見原審卷第一○○頁、一○三頁），上訴人之主張，尚有誤會。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人於民國（下同）八十六年七月四日締結之系爭契約書第十七條雖有「仲裁條款」之約定，惟該仲裁約定以經甲方（即被上訴人）報請上級機關核准為條件，嗣上訴人以工程實做數量已逾合約數量而要求追加工程款，經向公共工程委員會（簡稱工程會）聲請履約爭議調解而不成立。
詎上訴人於九十一年二月二十七日竟未經被上訴人上級機關教育部同意，即逕向仲裁協會提付仲裁，仲裁協會受理後，漠視被上訴人之前開抗辯，於九十一年十月十一日做成仲裁判斷主文書，並於九十二年一月三日作成系爭仲裁判斷書，因認本件仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款及第四款撤銷事由，爰依法請求撤銷仲裁判斷等語。並聲明：上訴駁回。（被上訴人追加仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款部分，業經駁回確定。其餘部分，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
三、上訴人則以：系爭契約書第十七條須經被上訴人報請上級機關核准之約定，僅為雙方仲裁前置程序之約定，並非仲裁協議所附之生效要件。蓋爭訟權利為憲法第十六條所明文保障之權利，自不得對之加以任何限制，否則即違反公序良俗而無效。況教育部歷次函復均未明示不同意仲裁，反要求查明責任，並已說明得依契約約定或其他法令程序救濟，顯已同意可以仲裁，嗣因仲裁判斷結果不利於被上訴人，教育部始於九十一年十一月五日發函表示不同意，已違反公平誠信。且被上訴人配合選任仲裁人並進行仲裁程序等行為，實已實現其仲裁之意思表示，可知兩造間確實存在仲裁協議並成立生效，兩造間之仲裁判斷自屬合法有效等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張：兩造於八十六年七月四日就被上訴人之「音像紀錄研究所（含學生宿舍）新建工程」締結系爭契約書，其中第十七條「仲裁條款」規定：「甲乙雙方如對契約條款發生爭議，且不同意監造者及甲方之裁決時，乙方（即上訴人）得提出，經甲方（即被上訴人）報請上級機關核准後，依商務仲裁條例之程序提請仲裁。否則循法律訴訟裁判，甲乙雙方及連帶保證人同意以台南地方法院為管轄法院……。」嗣上訴人以工程實做數量已逾合約數量而要求追加工程款，經被上訴人以違反合約約定拒絕後，上訴人雖於八十九年十一月二十一日函請被上訴人依據兩造工程合約第十七條之規定，報請被上訴人上級機關核准將本案提付仲裁，惟經被上訴人報請核示，教育部僅表示「依合約及相關法令辦理並請查明提付仲裁，教育部回函仍重申「請依合約及相關法令辦理並請查明設計權責」，「依採購履約爭議調解暨收費規則第二十七條第二項規定調解不成立者，當事人得依契約約定或其他法定程序救濟」，上訴人又於九十年五月二十八日函告被上訴人欲就履約爭議部分擬提付仲裁事，被上訴人則函覆上訴人因教育部未為核准故無法同意。詎上訴人於九十年八月三十一日以存證信函催告被上訴人如未於十日內給付工程款五千零四十一萬七千零一元，即依法提付仲裁，並於九十一年二月二十七日聲請仲裁協會仲裁，於九十一年十月十一日做成仲裁判斷主文書，並於九十二年一月三日作成系爭仲裁判斷書等事實，業據提出國立台南藝術學院營繕工程契約書、上訴人八十九年十一月二十一日陸工建發字第一０五一號函、教育部九十年一月五日台（八九）總（二）字第八九一六七五三二號函、被上訴人九十年二月二十一日（九十）南藝總營字第０一三三號函、上訴人九十年三月二十日０一陸發字第０二六七號函、教育部九十年四月九日台（九０）總（二）字第九００三九三七五號書函、上訴人九十年五月二十八日０一陸工建發字第０五０八號函、被上訴人九十年六月十九日（九０）南藝總營字第一五五二號函、被告九十年八月三十一日台北一一二支郵局第二九三號存證信函、中華民國仲裁協會九十一年仲聲信字第０一八號判斷主文書、中華民國仲裁協會九十一年仲聲信字第０一八號仲裁判斷書等件為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟上訴人否認本件仲裁判斷有何違法，並以前開情詞置辯。是本件主要爭執點即在於：
教育部是否已核准被上訴人所請就本件爭議提請仲裁？經查：
（一）按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。前項爭議，以依法得和解者為限。仲裁協議，應以書面為之。仲裁法第一條定有明文（原商務仲裁條例第一條規定意旨亦同）。按「法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就」，最高法院八十九年度台上字第二七一三號判決可供參考。又「本件兩造既針對上訴人賠償被上訴人二百萬零九千三百二十五元一節互為一致之意思表示而達成協議，則無論其用語如何，契約即已成立，上訴人辯稱契約尚未成立，僅屬被上訴人之機關內部文書云云，洵無足採。至於該契約另約定須『報府核辦』，係指須以第三人即金門縣政府核准為該契約之停止條件，而金門縣政府業於八十四年九月二十九日以（八四）府建字第二三八四○號簡便行文表，針對前開協議，函覆被上訴人准予辦理，有該簡便行文表在卷可徵，應認為該契約業因停止條件成就而發生效力」，最高法院八十七年度台上字第二九一二號判決可資參考。查系爭契約書第十七條「仲裁條款」約定：「甲乙雙方如對契約條款發生爭議，且不同意監造者及甲方之裁決時，乙方得提出，經甲方報請上級機關核准後，依商務仲裁條例（按即仲裁法）之程序提請仲裁。否則循法律訴訟裁判……。」，有契約書影本可證（見原審卷第三二頁），本件仲裁須上級機關之核准，係屬將來、客觀、不確定的事實，自係停止條件。至於兩造所約定「雙方如對契約條款發生爭議，且不同意監造者及甲方之裁決時，乙方得提出，經甲方報請上級機關核准後，依商務仲裁條例之程序提請仲裁。否則循法律訴訟裁判。」一節，既未違背強制或禁止之規定，依契約自由原則，並無不合。
（二）次按仲裁協議固不排除得約定須經一定之前置程序後始得提請仲裁，惟所謂前置程序係指一定之程序事項而言。查，兩造前開仲裁協議之約定為合法成立，依該項約定，雙方如對契約條款發生爭議，且不同意監造者及甲方之裁決時，乙方得提出，經甲方報請上級機關核准後，依商務仲裁條例之程序提請仲裁，以經「監造者及甲方之裁決」為前置程序，即上訴人於提出仲裁前，須經監造者及甲方之裁決為前提，且於不同意該項裁決時，始得再經被上訴人報請上級機關核准後，依商務仲裁條例之程序提請仲裁，否則應循法律訴訟解決。該項報請上級機關核准之約定，係因被上訴人為國立學校，經費預算須受其上級機關教育部之監督，而仲裁程序與一般訴訟程序不同，故就兩造爭議得否提付仲裁，須經被上訴人「報請教育部核准」，亦即待教育部同意後兩造之爭議始得以仲裁程序解決，則此一報請核准行為僅係決定爭議得否以仲裁解決，其屬停止條件，已如前述，顯非仲裁之前置程序，上訴人主張上開須經被上訴人報請上級機關核准之約定為仲裁之前置程序云云，並不可採。
（三）上訴人以系爭工程實做數量已逾合約數量而要求追加工程款，經被上訴人以違反合約約定，於法無據為由，拒絕上訴人之請求，上訴人乃向工程會聲請履約爭議調解，工程會於八十九年九月八日調解會議建議被上訴人補償上訴人二千三百二十三萬六千五百八十一元，惟未為被上訴人接受而調解不成立，嗣上訴人於八十九年十一月二十一日函請被上訴人報請上級機關核准，同意將本案提付仲裁，被上訴人即函請教育部核示，惟教育部僅函復要求被上訴人「依合約及相關法令辦理並請查明設計權責」，被上訴人遂函覆上訴人「經呈報教育部核示結果並未予同意」，上訴人乃直接函教育部「建請貴部同意將本案提付仲裁」，惟教育部函復仍重申舊旨「請依合約及相關法令辦理並請查明設計權責」，並敘明「又依採購履約爭議調解暨收費規則第二十七條第二項規定調解不成立者，當事人得依契約約定或其他法定程序救濟。」等情，業據論述如上，足見被上訴人已依上開約定，於上訴人不同意監造者及被上訴人之裁決而函請被上訴人報請上級機關表示是否核准依商務仲裁條例（現修正為仲裁法）之程序提請仲裁時，即以八十九年十二月二十日台（八九）總二字第八九一六七五三二號函（見原審卷四一頁教育部函說明欄所載）請教育部為准否提請仲裁之核示，自已履行該項請示教育部核准之約定。
（四）系爭契約書第十七條「仲裁條款」約定，雙方如對契約條款發生爭議時，上訴人得提出，經被上訴人報請上級機關核准後，依商務仲裁條例（現修正為仲裁法）之程序提請仲裁，否則循法律訴訟裁判等語，已如前述。該條款之文義，應係指上訴人若欲就兩造爭議提付仲裁，須先經被上訴人之上級機關即教育部就提付仲裁為「核准」之積極意思表示，始足當之，如未為「核准」之意思表示，則不論係積極明示不予核准或消極地未表示是否核准，均非屬該條所稱「上級機關核准」，而與該條規定不符，上訴人即無從選擇仲裁程序解決紛爭，而應循民事訴訟程序救濟。查，教育部對於被上訴人函請提付仲裁一節，初係以九十年一月五日台（八九）總（二）字第八九一六七五三二號函致被上訴人表示「貴校（即被上訴人）『音像紀錄研究所（含學生宿舍）新建工程』承攬廠商契約爭議，擬再依契約第十七條規定『提起仲裁』乙案，請依合約及相關法令辦理並請查明設計權責。」（見原審卷第四一頁），並未表示「核准」之意，依兩造所定仲裁條款，被上訴人之上級機關既未核准，上訴人自無從依該條款提請仲裁。況教育部之核准性質上並非提付仲裁之前置程序，業論述如前，自無從認為因期間之經過即認教育部已同意核准提付仲裁，上訴人所辯即非可取。從而，上訴人既未經被上訴人報請上級機關（即教育部）核准，即逕行提付仲裁，其仲裁協議不生效力，而構成撤銷仲裁判斷之事由。
（五）上訴人另抗辯：於仲裁庭九十一年十月十一日仲裁庭詢問終結前，九十一年十月十二日作成仲裁判斷主文時，教育部係同意進行仲裁程序，而於仲裁庭作成
主文書後，因無法接受判斷結果，始表示對仲裁判斷之實體結果不同意云云。惟查：
１、教育部前開台（八九）總（二）字第八九一六七五三二號函並未表示核准之意，已如前述。
２、教育部九十年四月九日台（九０）總（二）字第九００三九三七五號函復上訴人時，仍表明「請依合約及相關法令辦理並請查明設計權責」（原審卷第四五頁），仍未表示核准提付仲裁之意。況上開函說明欄三、亦表明「依採購履約爭議調解暨收費規則第二十七條第二項規定調解不成立者，當事人得依契約約定或其他法定程序救濟。」等語，亦僅係說明若兩造調解不成立，依採購履約爭議調解暨收費規則第二十七條第二項之規定，當事人得選擇之其他救濟管道，尚無從解為教育部有核准本件爭議提付仲裁之意。
３、上訴人另以：教育部九十一年八月五日台（九一）總（二）字第九一一０五八九六號函說明欄三、所載「本案若因工程會調處或仲裁，致貴校應給付承包商款項數額，應請貴校自籌辦理，本部不予補助」等語，認教育部已同意仲裁程序云云。然查，由該函說明欄二、「承商逕提付仲裁，是否合宜乙節；因係貴校所簽契約，乙方（即上訴人）基於權益關係人之權益所提出，本部不宜逕行斷論請貴校依契約及相關法令本公平、合理原則妥處。」（原審卷第二六四頁）觀之，可知教育部仍未同意提付仲裁，而係以系爭契約係被上訴人與上訴人所簽訂，教育部不予論斷，仍應由被上訴人依契約及相關法令決定之。該函說明欄四、所稱「本案若因工程會調處或仲裁，致貴校應給付承包商款項數額，應請貴校自籌辦理。」等語，亦僅在表明就被上訴人之賠償支出不予補助之意，亦無從認有核准仲裁之意。上訴人辯稱教育部上開函示已有同意仲裁之意，亦不足取。
（六）上訴人復辯稱：教育部九十一年十一月五日台（九一）總（二）字第九一一五五五二七號函表示「如仲裁成立，貴校給付承商金額恐將高於調處建議之二千三百二十三萬六千五百八十一元，為免浪費公帑本部尊重 貴校建議意見，不同意交付仲裁……」（原審卷第九八頁），係事後以仲裁之結果而表示是否同意仲裁，已違反誠信及公平，及被上訴人於九十二年一月二十三日以南藝總營字第０九二００００三二三號函表示「本校音像紀錄研究所（含學生宿舍）新建工程仲裁案，決定在新台幣一千七百一十九萬三百三十一元額度內分期支付，並不加計利息，惠請同意並請於元月二十九日前惠復。」等，以有利於自己之事項為依據，係屬逾越合理權利行使範圍而濫用其權利云云。惟查，教育部上開函示固明確表達其不同意提付仲裁之意，然上訴人提付仲裁違反兩造仲裁協議所定須被上訴人報請教育部核准之約定，仲裁協議不生效力，而構成撤銷仲裁判斷之事由，已如前述，則不論教育部其後係基於何原因而為該不同意之表示，均無從改變上訴人「未經教育部核准」即逕行提付仲裁之事實，教育部不同意仲裁之表示，為多餘之行為（詳後述），是否提交仲裁，教育部有選擇之權，其非以損害他人為主要目的，不生權利濫用問題。
（七）至上訴人辯稱：兩造契約第十七條「經甲方（即被上訴人）報請上級機關核准」之約定已限制上訴人訴訟權利，違反公序良俗法令規定而無效云云。經查，該仲裁條款約定「甲乙雙方如對契約條款發生爭議，且不同意監造者及甲方之裁決時，乙方（即上訴人）得提出，經甲方（即被上訴人）報請上級機關核准後，依商務仲裁條例之程序提請仲裁。否則循法律訴訟裁判，甲乙雙方及連帶保證人同意以台南地方法院為管轄法院……。」（原審卷第三二頁），衡諸其文義，縱被上訴人之上級機關教育部未就上訴人提付仲裁一事為核准之意思表示，上訴人仍可「循法律訴訟裁判」，亦即上訴人仍可利用一般民事訴訟程序以保障自己之權利，並無於其訴訟上權利受侵害而無法救濟之虞。又憲法第十六條雖規定人民有請願、訴願、及訴訟之權，但仲裁係訴訟以外之制度，被上訴人並無強制接受仲裁之義務，前開約定亦未限制上訴人訴訟之權利，故不生違反公序良俗之問題（最高法院九十二年度台上字第六七一號判決參照）。上訴人前開所辯，仍非可取。
（八）上訴人主張：上訴人再於九十年八月三十一日以第二九三號存證信函送達被上訴人請求仲裁，被上訴人或教育部未回復表示不同意或反對，上訴人遂於九十一年二月二十七日提起仲裁，並於九十一年三月二十二日委由黃泰豐律師請求抗告人選定仲裁人，被上訴人於九十一年四月十二日選定仲裁人，兩造並於九十一年四月十五日共推主任仲裁人云云。惟查選任仲裁人，屬於仲裁之程序，與兩造間之仲裁協議是否生效，係屬二事。被上訴人於仲裁程序中一再抗辯仲裁協議尚未生效，有中華民國仲裁協會九十一年仲聲（信）字第○一八號仲裁卷可證，本件未經教育部核准，其停止條件未成就，仲裁協議即不生效力。被上訴人選任仲裁人，無法取代教育部之核准，故上訴人之主張，為無理由。
（九）上訴人主張：九十一年十月九日被上訴人明知仲裁結果將不利被上訴人，因此再以文號三二九六號函要求教育部不同意仲裁，教育部未回復，直到仲裁庭九十一年十月十二日做成仲裁判斷主文後，教育部才於九十一年十一月五日以台
(九一)總 (二) 字第九一一五五五二七號函表示「如仲裁成立，貴校給付承商金額恐將高於調處建議之二千三百二十三萬六千五百八十一元，為免浪費公帑本部尊重貴校建議意見，不同意交付仲裁，相關責任依政府採購法精神，由辦理採購機關自行負擔」，教育部表示不同意，除已逾仲裁法第四十條第二項之仲裁詢問終結期間，且由被上訴人發出上開函可見，被上訴人顯認工程合約中之「報經上級機關核准」為停止條件，然依民法第一百零一條：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，被上訴人明知系爭仲裁判斷結果將對其不利後，乃去函請求教育部表明不同意交付仲裁，促使其所謂之停止條件不成就，依上述民法規定自應視為條件已成就云云。查本件仲裁既然仲裁協議不生效力，所進行之仲裁程序即有瑕疵，已如前述，在仲裁人作成仲裁判斷前，理論上對雙方尚未不利益，如仲裁判斷前，已對當事人一造不利，則仲裁之客觀性即有可議。在法律設計之架構下，兩造當事人均趨利避害，依其主觀判斷為最佳之攻擊、防禦，被上訴人選擇不仲裁，係其權利之選擇，並非「不正當行為」，故與民法第一百零一條之要件不合，上訴人之主張，並不可採。
（十）上訴人主張：如教育部始終不同意仲裁，則為何需在仲裁庭作成判斷後，又以中華民國九十一年十一月五日函，再表示不同意？況先前之復函均未使用「不同意」之字眼，顯然教育部其實是同意仲裁，惟因於仲裁判斷後，結果不利被上訴人，因被上訴人之請求始再發函不同意，況該函係於仲裁庭終結詢問日即第三次詢問會九十一年十月十一日、九十一年十月十二日作成仲裁判斷主文書後所發之函文，更見教育部完全係事後以仲裁之結果而表示是否同意仲裁，已違反誠信及公平原則，並有背於公共秩序及善良風俗，依民法第七十二條規定為無效行為云云。惟查本件仲裁未經教育部核准，而仲裁協議尚未生效，中華民國仲裁協會本即不應進行仲裁，縱無教育部之不同意函，亦不影響無仲裁協議之事實。教育部於仲裁庭作成判斷後，再發函表示不同意，既係多餘之行為，縱使違反誠信及公平原則，或公共秩序及善良風俗，亦不影響仲裁協議不生效力之認定。
（十一）上訴人又主張：被上訴人於九十二年一月二十三日以南總營字第○九二○○○○三二三號函同意以新台幣一千七百一十九萬三百三十一元支付上訴人，因此於被上訴人上開同意支付之範圍內，對仲裁判斷不生影響，惟原審法院未察，逕將仲裁判斷金額全部撤銷，顯有違誤云云。查本件未經教育部核准，本即不得提起仲裁，被上訴人前開函僅係提議，並敘明如上訴人不同意前開提議，被上訴人將在一個月內提起撤銷仲裁之訴，有被上訴人九十二年一月二十三日以南總營字第○九二○○○○三二三號函可證（見本審卷第六八頁至第六九頁）。仲裁協議不生效力，即不得仲裁，不因被上訴人有此提議，而生一部仲裁之效力，被上訴人之提議，上訴人既未接受，而該提議，亦與仲裁協議無關，全部仲裁程序既有瑕疵，即應全部撤銷，故上訴人之主張，為無理由。
五、仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。仲裁法第四十條第一項第二款定有明文。上訴人提付仲裁違反兩造仲裁協議所定須被上訴人報請教育部核准之約定，因條件未成就而不生效力，構成撤銷仲裁判斷之事由，已如前述，被上訴人自得依上開規定，提請撤銷仲裁判斷。從而，本件被上訴人主張上訴人未依兩造仲裁條款之約定，於被上訴人報請上級機關核准前，即逕行就系爭爭議提付仲裁，仲裁協會亦於九十二年一月三日據以作成九十一年仲聲信字第一八號仲裁判斷，被上訴人依仲裁法第四十條第一項第二款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，即屬有據，應予准許。被上訴人就仲裁法第四十條第一項第二、四款之請求係屬競合之合併（重疊之合併），仲裁法第四十條第一項第二款之請求既有理由，仲裁法第四十條第一項第四款之部分，即不另審酌（最高法院九十年台上字第八七八號判決、八十九年台上字第六○二號判決參照。是則原審判命中華民國仲裁協會於民國九十二年一月三日九十一年作成之九十一年仲聲信字第一八號仲裁判斷，應予撤銷，理由雖然不同，結論則無不同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。