臺灣高等法院民事判決
上 訴 人 臺灣糖業股份有限公司法定代理人 吳乃仁訴訟代理人 黃柏夫律師
黃慧萍律師林一德律師被 上訴人 林澤安即西園醫院訴訟代理人 黃金洙律師
何一芃律師林政憲律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十日臺灣臺北地方法院九十一年度仲訴字第八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡中華民國仲裁協會九十年度仲聲愛字第三十六號仲裁判斷，關於命上訴人給付被
上訴人新台幣（下同）壹仟零貳拾伍萬壹仟貳佰貳拾伍元，及自民國九十年四月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，暨負擔仲裁費用百分之十四等部分，應予撤銷。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱：㈠最高法院八十四年台上字第六九二號、八十五年台上字第二二八九號判決意旨均
認為仲裁法第四十條第一項第四款「仲裁程序違反法律規定」之規定，並未排除實體法，原審法院遽將仲裁判斷之作成有違反實體法之情形予以排除，與法條文義明顯不符，適用法規顯有違誤。且所謂之「仲裁程序」，包括仲裁判斷之作成；系爭仲裁判斷既認定「聲請人 (即被上訴人)所指之債，發生於民法債編修正施行後之八十八年四月二十八日」，依民法債編施行法之規定，系爭仲裁雙方當事人爭議之債權債務關係是否存在，因係發生在民法第二四五條之一之施行日即八十九年五月五日之前，當時民法第二百四十五條之一尚未生效施行，並非法律，自屬無從適用。故本件仲裁判斷依據尚未生效施行之「法律」作為系爭仲裁判斷之基礎，認定被上訴人之「債權」因適用民法第二四五條之一而發生，自屬違背法律之規定。
㈡原審認定「締約上過失責任」在民法第二百四十五條之一增訂施行之前，業已在
我國民法體系內受到承認乙節，並非有據。蓋學者僅肯認法律明定之法律行為已成立但無效之情形，亦即在自始客觀給付不能而契約無效（民法第二百四十六條、第二百四十七條）及法律行為無效（民法第一一三條）之情形，屬締約上過失類型，並未認為於契約尚未成立，即可主張締約過失之損害賠償責任。而實務上亦僅在適用民法第二四七條時，論及「締約上過失」用語，從未承認「締約上過失」已屬法律原則或得作為請求權基礎。故在我國民法債編修正前，民法體系內並未建立所謂「締約上過失」之理論，亦未確定其規範功能及適用範圍，亦即其理論基礎、責任要件、賠償範圍及與其他相關制度等等，均未形成定論，自無成為法院可以適用之「法理」可言，至為顯然。況民法第二四五條之一係增訂契約因特定情形而未能成立之之損賠責任，其與學者及實務所謂之「締約上過失」規定僅係指民法第二四七條自始客觀給付不能而契約無效者截然不同，不得逕以曾提及「締約上過失」用語即不細究學說及實務上均認民法尚未建立締約上過失責任一般原則，而僅承認民法第二四七條規定之一種情形。
㈢原審判決逕認「締約上過失」已屬法律原則，並非事實。原審判決基於前述之錯
誤認知，認為仲裁判斷適用未施行未生效之民法第二四五條之一，並非未適用我國民法，蓋前述未施行未生效之「法律」，在其施行生效之前為我國法律承認之一般法律原則，得作為法理予以適用，仍屬我國民法體系之一部分，仲裁判斷適用此項法理，即屬適用我國民法。因此，仲裁判斷雖有適用未施行未生效之民法第二四五條之一之錯誤，然其實際所適用者既屬我國民法之法理，即不能謂其未適用我國民法，因此，仲裁判斷並無違反仲裁協議之情形，不能訴請撤銷。茲因我國民法第二四五條之一施行之前，此締約上過失之規定在我國民法體制內並不存在，仲裁判斷適用未施行未生效之民法第二四五條之一，即不能謂其適用我國民法之「法理」。
㈣本件兩造均為中華民國人，且未另行約定適用外國法為仲裁判斷；再兩造於仲裁
程序之攻防暨仲裁庭所為系爭仲裁判斷均主張適用我國法律，是兩造確已協議以我國法為準據法。從而，被上訴人以「兩造並無書面協議準據法」為由，否認兩造業已同意以我國法為準據法之事實，毫無依據，顯不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人九十年三月三十日仲裁聲請狀影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱：㈠上訴人提起本件撤銷仲裁判斷之訴，係以原仲裁判斷違反仲裁法第四十條第一項
第四款之規定，故本案件審究撤銷仲裁之對象應為「仲裁程序」是否違反仲裁協議或法律規定。至仲裁實體判斷所適用之法律規定是否兼指「實體法」與「程序法」，應非撤銷之訴所需審究之對象。而所謂「仲裁程序」，乃指如仲裁人之遴任或選任，仲裁時應遵守之契約或程序，或就不得為仲裁之標的為逾越仲裁權限之判斷等；至於仲裁判斷實體內容適用法規之適當與否，並非此所謂仲裁程序之瑕疵，而屬仲裁實體內容之判斷，此有最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決可稽。
㈡民事訴訟之目的，在於維護程序正義及實質正義，亦即發現真實為民事訴訟目的
之一。而仲裁制度之性質乃係當事人願以私程序解決其爭議，同意將發現真實之責任交付與仲裁庭。又撤銷仲裁判斷制度之建立，為尊重當事人自治之意願，乃選擇不再以發現真實作為撤銷仲裁判斷之建制目的，而僅以具程序瑕疵之仲裁，提供當事人一項尋求救濟的途徑。蓋立法政策上，不宜使法院取代仲裁庭之位置，重為事實發現，成為變相之上訴審級。此紐約公約及聯合國模範法中關於拒絕承認及執行外國仲裁判斷之事由，以及聯合國模範法所規定之撤銷仲裁判斷事由，均未採納以仲裁判斷具有實體法上無法達到發現真實目的之瑕疵為事由，而只以程序瑕疵之事項為限之故。上訴人未能辨明撤銷仲裁判斷之標的乃在於「仲裁程序」，而非「仲裁判斷」之適用法律，進而主張仲裁判斷適用實體法規之當否為構成撤銷仲裁判斷之理由，並對原審判決提起上訴，顯係已違背仲裁法之規定與撤銷仲裁判斷制度設立之精神，將法院視為仲裁庭之上級審，而破壞雙方基於當事人自治行使程序處分權，合意交由仲裁人判斷之原意，殊屬不當。
㈢上訴人又以「原審認定『締約上過失責任』在民法第二四五條之一增訂施行之前
，業已在我國民法體制內受到承認乙節，亦非有據。」為由提起上訴，於上訴理由狀中言「仲裁判斷適用未施行未生效之民法第二四五條之一，即不能謂其適用我國民法之『法理』，因此，即不能謂仲裁判斷適用我國民法。」云云，實無理由。蓋查本件仲裁判斷係因認定上訴人有違誠信原則構成締約過失之責任，至於究應適用修正施行後之民法第二百四十五條之一之規定，或者應認為於民法修正前本已屬普遍接受之法理而依民法第一條：「民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」之規定，以依「法理」作為仲裁依據，均非屬「仲裁程序」上之瑕疵問題，亦無不適用中華民國法律之問題，係屬仲裁判斷實體內容是否合法、妥適之範圍。
三、證據：援用第一審所提證據為證。理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人前為籌設「財團法人私立德旺老人安養養護中心」，擬向上訴人租用坐落台北市○○○○○段三小段五七五地號等十一筆土地，惟因該等土地經台北市都市計畫委員會變更為公園用地，不得作為老人安養養護中心之用途，致被上訴人之計劃未為主管機關所核准，依法不得向上訴人租用該等土地，兩造間即未成立租賃契約。被上訴人竟以此為由請求上訴人賠償所謂準備訂約致生之損失，向中華民國仲裁協會提起仲裁，仲裁庭竟以中華民國仲裁協會九十年度仲聲愛字第三十六號之仲裁判斷命上訴人給付被上訴人一千零二十五萬一千二百二十五元及其遲延利息並負擔仲裁費用百分之十四。上訴人於九十一年三月二十八日收受前揭判斷書，認系爭仲裁判斷適用當時尚未施行之民法第二百四十五條之一之規定，有仲裁程序違反仲裁協議及法律規定等情形，遂於法定期間內依法提起本件撤銷仲裁判斷之訴等語。被上訴人則以：撤銷仲裁判斷訴訟之訴訟標的是仲裁程序，如仲裁人之選任、仲裁時應遵守之契約或程序、或就不得為仲裁之標的為逾越仲裁權限之判斷等，至於仲裁判斷實體內容適用法規之適當與否，係屬仲裁人之權限，並非所謂仲裁程序上之瑕疵，上訴人自不得據以請求法院撤銷仲裁判斷等語，資為抗辯。
二、查被上訴人前為籌設「財團法人私立德旺老人安養養護中心」，擬向上訴人租用坐落台北市○○○○○段三小段五七五地號等十一筆土地，而因該等土地經台北市都市計畫委員會變更為公園用地，不得作為老人安養養護中心之用途，致被上訴人之計劃未為主管機關所核准，依法不得向上訴人租用該等土地，兩造問即未成立租賃契約。被上訴人以此為由請求上訴人賠償所準備訂約致生之損失，向中華民國仲裁協會提起仲裁，中華民國仲裁協會於九十一年三月十九日作成九十年度仲聲愛字第三十六號仲裁判斷書，其判斷書之主文諭知「相對人（即本案上訴人）應給付聲請人（即本案被上訴人）一千零二十五萬一千二百二十五元及自九十年四月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。聲請人其餘請求駁回。仲裁費用由聲請人負擔百分之八十六，相對人負擔百分之十四」，此有系爭仲裁判斷書附卷可稽（見原審卷第十五至六十五頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
三、按仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第四款固定有明文。惟此僅係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法，係指仲裁庭為仲裁判斷時，所踐行之程序違反應遵守之仲裁協議及各項法律規定者而言，由法院將仲裁判斷撤銷，此並包括仲裁判斷之作成在內。惟此處所謂「仲裁判斷之作成」違反仲裁協議或法律規定，仍係指就程序上有瑕疵而作成之仲裁判斷，至實體上之內容是否合法、妥適，並不包括在內，不屬上開條款規定之範疇（最高法院八十九年台上第一九三六號、九十年台上字第一三六二號判決參照）。蓋撤銷仲裁判斷之訴，其本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院僅就仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項所列之各款重大事由之瑕疵加以審查，至於原仲裁判斷所持法律見解是否安適，係屬於仲裁人之權限，法院不再加以審查。是仲裁判斷之理由是否妥適，有無適用法規不當之情形，均非為仲裁判斷時所踐行之程序，不得作為撤銷仲裁判斷之理由。經查：本件上訴人所主張撤銷仲裁判斷之理由，係認為系爭仲裁判斷認定上訴人應負締約上過失之損害賠償責任，而該項損害賠償債務於八十八年四月二十八日發生，仲裁庭卻適用當時已公布但尚未施行之民法第二百四十五條之一作為判斷基礎，而該條文施行前實務上亦無締約上過失之法理存在，認有仲裁法第四十條第一項第四款之適用云云；惟民法第二百四十五條之一係於八十八年四月二十一日公布，並於八十九年五月五日施行（民法債編施行法第三十六條第二項），被上訴人於九十年三月三十日聲請交付仲裁（見原審卷第一五八頁，中華民國仲裁協會函），此時仲裁庭適用系爭條文而為仲裁判斷，僅係實體上新舊法規之適用是否妥適、正確之問題；其仲裁判斷之作成，在程序上仍係依兩造所約定之準據法即中華民國法律為之。依前所述，非屬於仲裁法第四十條第一項第四款所定之仲裁程序違反法律規定之情形，上訴人據此請求撤銷仲裁判斷，自屬無據。
四、綜上所述，本件系爭仲裁判斷，並無上訴人指稱具有仲裁法第四十條第一項第四款之仲裁程序違反仲裁程序或法律規定之情形，上訴人執此主張系爭仲裁判斷應予撤銷云云，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未儘相同，但結果並無不同，仍應認上訴為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再一一論究，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 李 錦 美法 官 陳 昆 煇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
書記官 李 佳 樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。