臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四五六號
上 訴 人 嵩讚企業股份有限公司法定代理人 林張素容訴訟代理人 蔡調彰律師被 上訴 人 微風數位科技股份有限公司法定代理人 廖鎮漢訴訟代理人 蔡茂松律師
古宏彬律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 余如惠律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十四日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第二七二五號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分與訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人微風數位科技股份有限公司應給付上訴人新台幣陸佰壹拾捌萬陸仟玖佰肆拾伍元及自民國九十一年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人微風數位科技股份有限公司負擔七分之六，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰零柒萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人微風數位科技股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰壹拾捌萬陸仟玖佰肆拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人微風數位科技股份有限公司（下稱微風公司）應給付上訴人新台幣（下
同）肆佰捌拾捌萬伍仟壹佰零伍元及自第一審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息。
㈢被上訴人等應連帶給付上訴人壹佰叁拾萬壹仟捌佰肆拾元，及自第一審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人微風公司負擔百分之八十，餘由被上訴人等連帶負擔。
㈤第二、三項請准預供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補陳略稱：㈠被上訴人微風公司提供之「雞尾酒活力鮮體錠」經行政院衛生署九十一年一月十
日衛署食字第０九０００七七九六五號函認：『：：：外盒標示整體表現涉及誇大，易生誤解；另標示之本署公文字號「衛署食字第0000000000─一、－二、－三、－四、－五、－六）號」，經查與本署之公文流水編號不符，請輔導廠商改正』：另「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」，經同函認：『案內「喬植雞尾酒活力餐包」外盒標示：：：整體表現涉及易生誤解。另標示「：：：雞尾酒活力餐包以『替代午餐為主要訴求』：：：與市面上餐包最大不同：：：可搭配高纖麵包或正餐食用：：：」，經查該品係未經許可為「控制體重取代餐食品」，故不可宣稱其可作為取代餐使用。上開標示均不符食品衛生管理法規定。』。
㈡被上訴人微風公司提供之「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」
涉違反食品衛生管理法，經台北市政府衛生局九十一年七月十日北市衛七字第０九一四二八四八二００號行政處分書以：『：：：未曾向衛生署申請為「控制體重取代餐食品」即標示「：：：雞尾酒活力餐包以替代午餐為主要訴求：：：與市面上餐包最大不同為，可搭配高纖麵包或正餐食品：：：」有標示不實。產品外盒亦標示「甲○○獨家配方：：：建議搭配JOYSLIM食用」整段文字內容涉及易生誤解：：：』，處被告微風公司罰鍰新台幣叁萬元，並於處分書到三十日內將產品回收改正。
㈢被上訴人微風公司提供之產品「喬植雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯）」，既違
反食品衛生管理法應回收改正，再經行政院衛生署復於九十二年四月八日衛署食字第０九二００二０六五六號函，重申『：：：案內產品標示已於九十一年認屬違反食品衛生管理法規定，請確實查核業者對該產品之回收改正情況，以避免違規產品繼續販售。』。
㈣上訴人於九十二年四月一日以存證信函通知被上訴人微風公司回收並退還已付貨
款。另於本案第一審判決後，向主管機關函詢能否繼續銷售，經台北市政府衛生局九十二年八月二十九日北市衛七字第０九二三五九一二五００號函覆：『：：：依食品衛生管理法第二十九條第一項第三款規定，凡食品標示違反食品衛生管理法第十七條、第十八條或第十九條第一項規定者，除罰鍰外應通知限期回收改正，屆期不遵行者沒入銷毀。』。
㈤上訴人再於九十二年十月十五日以存證信函催請存貨回收改正，微風公司仍不予
置理，已報台北市政府衛生局依處分書沒入銷毀，經台北市政府衛生局函台北市松山區衛生所：『：：；再次前往微風數位科技股份有限公司察看，並瞭解該公司不符食品衛生管理法之產品，是否依據行政院衛生署「回收指引」確實執行及回收情形後報局。』。
㈥被上訴人甲○○醫師，明知僅與被上訴人微風公司為「促銷活動」而已，竟自稱
有「合作經銷」並同意在「經銷合約」之產品，以「雞尾酒減肥療法創始人」標示「甲○○獨家配方」，惟竟違反食品衛生管理法之規定，且對媒體聲稱：「：：：他強調，他開出的所有減肥處方藥品及健康食品都只開給曾來診的病人，從未在網路等處販售減肥藥物及食品等（聯合報九十年十一月二日）」、「：：：
目前他只在診所看診，並未販售減肥食品，更未宣稱這些食品具有療效，：：：現在有許多人冒用他的名字打減肥產品的廣告，他那些「甲○○」都不是他本人：：：（民生報九十年十一月三日）」、「：：：市面上一些以「甲○○」為名大做廣告、推銷各種減肥藥品，都和他無關（中國時報九十年十一月三日），而上訴人誤信風行雞尾酒減肥療法之被上訴人甲○○醫師確有與被上訴人微風公司「合作經銷」關係，及「獨家配方」而簽訂「經銷合作」，並投入行銷之人力、物力，經銷該應回收改正之產品而造成損害，被上訴人甲○○即應與被上訴人微風公司負共同侵權行為連帶損害賠償責任，以預期利益計算損害賠償，請求被上訴人甲○○與被上訴人微風公司連帶給付一百三十萬一千八百四十元及遲延利息。
三、證據：除於原審提出者，予以引用外，補提：行政院九十一年一月十日衛署食字第０九０００七七九六五號函、行政院九十二年四月八日衛署食字第０九二００二０六五六號函、台北市政府衛生局九十一年七月十日北市衛七字第０九一四二八四八二００號行政處分書、上訴人九十二年四一日存證信函、台北市政府衛生局九十二年八月二十九日北市衛七字第０九二三五一二五００號函、甲○○醫師九十一年十一月六日存證信函、活動協議及媒體負面報導報、報紙報導、第一產物保險公司保單、訂購單、上訴人九十二年十月十五日存證信函、上訴人九十二年十月二十四日存證信函及台北市政府衛生局九十二年十一月五日函等影本各一件。
乙、被上訴人微風公司方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補陳略稱：㈠上訴人主張被上訴人與甲○○之合作關係僅止於促銷活動，並無合作銷售關係云
云，並非真實。依被證八之活動協議書中記載：「1.3乙方（即長春醫院甲○○）同意甲方（即被上訴人）得使用乙方名稱促銷商品」，其中第二項部分載明費用支付方式「2.1.1銷售期間，2000盒以內：：」，前開費用計算方式既係以銷售「盒」數為基準，顯見被上訴人與甲○○之合作關係亦及於實體銷售。
㈡上證八之剪報資料係報導與被上訴人無關之訴外產品「健美錠」，並未報導系爭
商品，且系爭產品為食品亦非前開報導所指稱之減肥藥品，況媒體習以誇大聳動詞句報導事件，該報導內容是否完全真實本非無疑，上訴人以與系爭產品無關之報導指述被上訴人與甲○○無合作關係，顯屬無稽。除產品名稱「雞尾活力纖體錠」於投保後，應衛生署要求修正產品名稱，將「雞尾活力纖體錠」修正為「雞尾活力鮮體錠」，此並不影響商品之同一性，上訴人據此主張被上訴人違反契約之附隨義務，實屬荒謬。
㈢行政院衛生署函文、台北市政府衛生局行政處分及台北市政府衛生局函文並不影響系爭產品之給付：
⒈關於行政院衛生署九十一年一月十日衛署食字第０九０００七七九六五號函，
雖對活力餐包（法式蘑菇、日式草莓）及鮮體錠外盒標示易生誤解一事要求台北市政府衛生局處置，九十二年四月八日衛署食字第０九二００二０六五六號函亦重申前旨，然前開函文均未逕行制止或處罰被上訴人銷售此等商品之行為，亦未將前開函文送達被上訴人知悉，尚不發生任何行政法效果，且縱使行政院衛生署對活力鮮體錠之外盒標示有意見，然台北市政府衛生局並未依該意見對被上訴人做出任何處分，顯見台北市政府衛生局認活力鮮體錠之包裝並未違反規定。
⒉關於台北市政府衛生局九十一年七月十日北市衛七字第０九一四二八四八二０
０號行政處分書，就活力餐包之法式蘑菇焗湯及日式草莓果子二項產品，命被上訴人於三十日內回收改正相關產品標示，然前開處分書僅限於活力餐包之法式蘑菇焗湯及日式草莓果子二項產品，與活力鮮體錠及活力餐包之美式玉米濃湯無關，且該處分僅係針對「包裝」而言，並非認定前開產品品質不符衛生法令，且縱使活力餐包之包裝遭主管機關認定為「標示不合規定」，此亦僅為行政機關片面之認定，與上訴人是否得解除契約並無關連，蓋被上訴人已依約給付契約產品予上訴人，則被上訴人之給付即已符合債之本旨，上訴人主張解除契約即無理由。
⒊關於台北市政府衛生局九十二年八月二十九日北衛七字第０九二三五五一二五
００號函並非一行政處分，僅係行政機關就人民對於產品能否繼續銷售之疑問，就該機關一般可能適用之條文及相關處理辦法所作之釋疑宣示，上訴人不得逕據以主張系爭產品違反食品衛生管理法。
㈣被上訴人對媒體負面報導之處置，並無違反契約附隨義務，且兩造間之經銷合約
並未約定被上訴人需就系爭產品之一切相關報導作回應，上訴人稱被上訴人違反契約附隨義務毫無法律上根據。
㈤被上訴人並未與甲○○共同侵害上訴人權益，又上訴人主張其誤信被上訴人與甲
○○有合作關係而投入行銷之人力、物力致受有損害云云，實屬無據，蓋被上訴人與甲○○醫師間確有合作關係存在，上訴人有何因「誤信」而受損害可言。
三、證據：引用原審所提。
丙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補陳略稱：被上訴人與上訴人間並無契約關係，自無需對上訴人負任何契約上責任，而被上訴人與微風公司間確有合作關係存在，上訴人所主張之損害賠償，上訴人並未就侵權行為相關構成要件舉證以實其說，復斷章取義援引失當之報導，上訴人之主張，洵屬無據。
三、證據：引用原審所提。理 由
一、上訴人主張其於九十年四月二十五日及同年十月五日，分別與被上訴人微風公司簽訂雞尾酒活力鮮體錠經銷合約書（下稱鮮體錠合約書）、雞尾酒活力餐包經銷合約書（下稱餐包合約書），而與微風公司合作銷售雞尾酒活力鮮體錠（下稱鮮體錠）、雞尾酒活力餐包（下稱活力餐包，有法式磨菇、日式草莓、美式玉米三種口味）。微風公司則保證上述產品係雞尾酒減肥療法創始人甲○○醫師獨家配方，並與微風公司合作銷售，授權上訴人在台灣地區經銷，上訴人亦以此為市場訴求。嗣於九十年十一月二日及同月三日，報章大輻刊登雞尾酒減肥藥負面報導，甲○○醫師表示「許多人冒用他的名字打減肥食品的廣告，但那些甲○○都不是他本人，民眾可以打廣告上的電話試試，那些都不是他診所的電話。」。九十年十一月八、十三、二十三、二十七日、同年十二月七日及九十一年一月十六日亦有類似大量報導，致其貨品銷售深受影響，經伊反應，被上訴人微風公司同意以買一送一方式因應，伊乃於九十年十二月十日、九十一年一月二十三日及同年二月二十九日，再向微風公司訂貨，但因市場已受影響，深受退貨困擾，乃於九十一年十月四日以產品不實等原因發出存證信函解除合約；九十一年十一月一日再以存證信函，主張依鮮體錠合約書第九條第一項、餐包合約書第八條第七款、第九條第一款終止合約，並以民法第二百二十六條之給付不能及第二百二十七條之不完全給付，依民法第二百五十六條規定解除經銷合約，並依第二百五十九條第一款規定，請求被上訴人微風公司返還已給付之貨款四百八十八萬五千一百零五元及法定遲延利息；並以被上訴人甲○○與微風公司共同侵害其預期利益，請求二人連帶給付一百三十萬一千八百四十元及法定遲延利息之判決。
二、被上訴人微風公司、甲○○則以前開情詞，資為抗辯。
三、經查，上訴人於九十年四月二十五日及同年十月五日，分別與被上訴人微風公司簽訂鮮體錠合約書及餐包合約書，而與微風公司合作銷售鮮體錠及活力餐包（法式磨菇、日式草莓、美式玉米三種口味），微風公司則保證上述產品係雞尾酒減肥療法創始人即被上訴人甲○○獨家配方，並與微風公司合作銷售，授權上訴人在台灣地區經銷，上訴人以此為市場訴求。嗣於九十年十一月二日及同月三日，報章大輻刊登雞尾酒減肥藥負面報導，被上訴人甲○○表示「許多人冒用他的名字打減肥食品的廣告，但那些甲○○都不是他本人，民眾可以打廣告上的電話試試，那些都不是他診所的電話。」。九十年十一月八、十三、二十三、二十七日、同年十二月七日及九十一年一月十六日亦有類似大量報導，致上訴人貨品銷售深受影響，經上訴人反應，被上訴人微風公司同意以買一送一方式因應，上訴人乃於九十年十二月十日、九十一年一月二十三日及同年二月二十九日，再向微風公司訂貨，但因市場已受影響，上訴人乃於九十一年十月四日以產品不實等原因對被上訴人微風公司發出存證信函解除合約；九十一年十一月一日再以存證信函，主張依鮮體錠合約書第九條第一項、餐包合約書第八條第七款、第九條第一款終止合約等情，有上訴人提出之經銷合約書、雞尾酒活力鮮體錠包裝盒、活力餐包盒、報紙報導、存證信函及律師函等影本為證（見原審卷外放證物原證一至原證六及本院卷二五至三一頁、三七至三九頁），且為被上訴人等所不爭執，此部分事實，自堪信為真實。
四、茲兩造所爭執者為：㈠被上訴人微風公司與被上訴人甲○○間有無合作銷售關係及㈡被上訴人微風公司所提供與上訴人之合約產品，是否合於鮮體錠合約書及餐包合約書之約定，茲分述如下：
㈠上訴人與被上訴人微風公司所簽訂前開鮮體錠合約書及餐包合約書一、合約產品
約定：「合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人甲○○醫師與甲方（即被上訴人微風公司）『合作銷售』：：」（見本院卷廿五、廿八頁），然依被上訴人微風公司九十年十一月十四日台北光武郵局第六六０號寄交被上訴人甲○○醫師存證信函（見原審外放證物被證四）謂：「說明一、：：：並無貴醫師來函所稱之冒用名義情形。」、「二、：：：貴醫師函稱本公司未經同意進行廣告宣傳：：：」；被上訴人甲○○九十年十一月六日對微風公司之台北郵局第一八三七九號存證信函亦稱「本人謹遵醫事法規，恪守醫師本份，貴公司廣告宣傳行為未經本人同意，已嚴重侵犯本人權益」（見本院卷六九頁），苟微風公司與甲○○有合作經銷關係存在，甲○○要無以上開存證信函指責微風公司之理，雖被上訴人微風公司提出九十年一月三十日「活動協議書」及甲○○於九十一年十二月二十三日之聲明書，用以證明其與甲○○有合作經銷關係，然查「活動協議書」係「長春醫院」就「WWW.LIWU.COM禮物網站」之雞尾酒廣場活動（見本院卷七０頁及原審外放證物被證八），該促銷活動協議係微風公司與長春醫院所簽訂，亦不足以證明合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人甲○○醫師與被上訴人微風公司有合作銷售及產品包裝上「甲○○獨家配方」之事實，而甲○○九十一年十二月二十三日出具之聲明書係本件上訴人於原審起訴後所為，亦難為被上訴人微風公司與甲○○有合作銷售之認定，況被上訴人微風公司自九十年十一月二、三日媒體負面報導後，並未有任何積極行動，反而於上訴人反應後以買一送一之促銷方式作為回應，致上訴人繼續進貨，此有被上訴人微風公司提出之上訴人之訂購單載明「促銷」、「贈送」、「搭贈」可證（見本院卷七三、七四頁及原審外放證物被證六）。另微風公司九十年六月十二日所為本件產品召開記者會，上訴人並未參與，縱甲○○與會，亦不足據以認定其有合作銷售關係，是被上訴人微風公司與甲○○間並無合作銷售關係，微風公司抗辯主張其與甲○○有合作銷售關係，尚不足採。
㈡被上訴人微風公司所提供與上訴人之合約產品，是否合於經銷合約書之約定？茲分述如下：
⑴上開鮮體錠合約書另約定：「一、合約產品：：：由東阪國際有限公司進口，
金佳峰食品股份有限公司分裝製造。合約產品中文名稱為『雞尾酒活力鮮體錠』：：：；餐包合約書約定：「一、合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人甲○○醫師與甲方（即被上訴人微風公司）合作銷售，合約產品中文名稱為『雞尾酒活力餐包』：：：」，然被上訴人微風公司提供與上訴人之產品，其中「鮮體錠」經行政院衛生署九十一年一月十日衛署食字第０九０００七七九六五號函（見原審卷一０五頁及本院卷三二頁）認：三、：：：外盒標示「長春醫院院長甲○○醫師經歷：：：『肥胖』：：：甲○○獨家配方」整段、「讓您在完全無負擔：：：回復身體原本正常的機制：：：整體表現涉及誇大，易生誤解。四、另標示之本署公文字號「衛署食字第0000000000－0、－
二、－三、－四、－五、－六）號」，經查與本署之公文流水編號不符，請輔導廠商改正；另「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」，經同函認：：：二、案內「喬植雞尾酒活力餐包」外盒標示「經歷：：：甲○○醫師獨家配方建議搭配JOYSLIM食用」整段，整體表現涉及易生誤解。另標示「：：：雞尾酒活力餐包以『替代午餐為主要訴求』：：：與市面上餐包最大不同：：：可搭配高纖麵包或正餐食用：：：」，經查該品係未經許可為「控制體重取代餐食品」，故不可宣稱其可作為取代餐使用，上開標示均不符食品衛生管理法規定；另「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」涉違反食品衛生管理法，經台北市政府衛生局九十一年七月十日北市衛七字第０九一四二八四八二００號行政處分書（見原審卷一０八頁、本院卷三四頁）以：
：：未曾向衛生署申請為「控制體重取代餐食品」即標示「：：：雞尾酒活力餐包以替代午餐為主要訴求，：：：與市面上餐包最大不同為，可搭配高纖麵包或正餐食品：：：」有標示不實，產品外盒亦標示「甲○○獨家配方：：：
建議搭配JOYSLIM食品」整段文字內容涉及易生誤解：：：等情，處被上訴人微風公司罰鍰新台幣叁萬元，並於處分書到三十日內將產品回收改正。而「喬植雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯）」，既違反食品衛生管理法應回收改正，再經行政院衛生署於九十二年四月八日衛署食字第０九二００二０六五六號函（見本院卷三三頁）重申：「：：：三、案內產品標示已於九十一年認屬違反食品衛生管理法規定，請確實查核業者對該產品之回收改正情況，以避免違規產品繼續販售。」，上訴人再向主管機關函詢能否繼續銷售，經台北市政府衛生局九十二年八月二十九日北市衛七字第０九二三五九一二五００號函覆（見本院卷六八頁）：「：：：二、依食品衛生管理法第二十九條第一項第三款規定，凡食品標示違反食品衛生管理法第十七條、第十八條或第十九條第一項規定者，除罰鍰外應通知限期回收改正，屆期不遵行者沒入銷毀。」。準此，被上訴人微風公司提供與上訴人之上開合約產品，自不符合前開所簽訂經銷合約書之約定。被上訴人微風公司以前開情詞抗辯上開行政院衛生署，及台北市政府衛生局函與台北市政府衛生局處分書並不影響合約產品之給付云云各節，尚無足採。
⑵再依「鮮體錠合約書」第一條約定：「一、合約產品由東阪國際有限公司進口
，金佳峰食品股份有限公司分裝製造，：：：」，惟被上訴人微風公司所提供之產品包裝標示係「東阪國際有限公司委託製造」（見原審外放證物原證二第一二０頁），與合約約定並不相符，且「鮮體錠」及活力餐包包裝盒上「保單號碼一０００字第九０ＰＲ００三六號第一產物保險新台幣一千萬產品責任險」之保險單（見本院卷七二頁），其被保險人為「東阪國際有限公司」，並非被上訴人微風公司，被保險產品名稱則為「雞尾酒活力纖體錠」，並非合約產品「鮮體錠」，另一被保險產品「雞尾酒活力餐包」，被保險人亦與上訴人產品標示之「微風數位科技股份有限公司委託製造」不符。而合約產品，被上訴人微風公司與甲○○醫師並無合作銷售關係，已如前述，則上訴人主張被上訴人微風公司就經銷合約不履行附隨義務，自屬有據。被上訴人微風公司以前揭情詞抗辯其未違反經銷合約附隨義務云云各節，尚不足採。
五、查被上訴人微風公司未依照經銷合約書提供合約產品，亦未履行附隨義務，有如前述，則上訴人以其因前述情事，致使其合約目的難以達成，顯係可歸責被上訴人微風公司之事由而為民法第二百二十六條之給付不能及第二百二十七條之不完全給付，於九十一年十月四日以存證信函通知微風公司解除經銷合約，並回收產品退還已付貨款（見原審卷外放證物原證五），再於同年十一月一日以律師函解除經銷合約（見同上原證六），被上訴人微風公司對於上開存證信函及律師函之收受，並不爭執，則上訴人就前開二份經銷合約對被上訴人微風公司自生解除之效力，上訴人微風公司以前揭情詞抗辯，不生解除之效力，亦不足採。
六、按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，由他方受領之給付物，應返還之。民法第二百五十九條第一款定有明文。本件上訴人解除前開二份經銷合約，己如前述，而上訴人向微風公司訂購之合約產品應回收改正庫存計：「鮮體錠」九、一二０盒、「活力餐包」七、八二九盒，貨款共計八百九十四萬六千一百十元，扣除未付之貸款四百零六萬一千零五元，即已付貨款計四百八十八萬五千一百零五元，有上訴人提出之計算表可證（見原審卷外放證物原證七及本院卷三五頁），該計算表復為被上訴人微風公司所不爭執，則上訴人請求微風公司返還該已付貨款，並自第一審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息，其請求自屬正當，應予准許。
七、次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。又因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第二百二十七條第一、二項有明文規定。本件被上訴人微風公司提供之產品未符合經銷合約之約定及未履行附隨義務，已如前述，則上訴人就其因解除契約而受有可獲得預期利益之損失，自得請求被上訴人微風公司賠償。而上訴人計算其預期利益，即其進貨所剩目前庫存「鮮體錠」中扣除買一送一部分之四、六二０盒之預期利益，以每盒建議售價二千一百元扣除進價一千三十元後之毛利一千七十元（2100元-1030元=1070元），再扣除管銷費八０％，每盒利潤二一四元計算，共計九十八萬八千六百八十元，「活力餐包」庫存七、八二九盒，每盒以建議售價三九０元扣除進價一九０元之毛利二百元 (390元-190元=200元），再扣除管銷費八０％每盒利潤四十元共計三十一萬三千一百六十元，合計損失預期利益一百三十萬一千八百四十元，並提出計算明細（見本院卷三六頁），該計算表被上訴人微風公司對之亦未爭執，則上訴人請求微風公司賠償該預期利益，及自第一審起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按百分之五計付遲延利息，自屬正當，亦應准許。
八、上訴人請求被上訴人甲○○損害賠償部分：上訴人請求被上訴人甲○○連帶給付賠償所失利益，係以：被上訴人甲○○明知其僅與被上訴人微風公司為「促銷活動」而已，竟自稱有「合約經銷」並同意在「經銷合約」之產品，以「雞尾酒減肥療法創始人」標示「甲○○獨家配方」，惟竟違反食品衛生管理法之規定，且對媒體聲稱：：：：他強調，他開出的所有減肥處方藥品及健康食品都只開給曾來診的病人，從未在網路等處販售減肥藥物及食品等；：：：目前他只在診所看診，並未販售減肥食品，更未宣稱這些食品具有療效，：：：現在有許多人冒用他的名字打減肥產品的廣告，他那些「甲○○」都不是他本人；：：市面上一些以「甲○○」為名大做廣告，推銷各種減肥藥品，都和他無關；及：：：甲○○說，他是基督徒不能亂講話，案發當天中午是診所的休息時間，押他的人要從診所把他帶走，他不同意，但仍被押走，到了大門還強迫上車，將劉醫師強押上車去「六福皇宮」吃飯及開記者會：：：等語，致使伊誤信風行雞尾酒減肥療法之被上訴人甲○○確有與被上訴人微風公司「合作經銷」關係，及「獨家配方」而簽訂「經銷合約」，並投入行銷之人力、物力，經銷該應回收改正之產品而造成損害，應與被上訴人微風公司負共同侵權行為損害賠償責任云云為論據，但查上訴人主張之上開事實，為被上訴人所否認，而上訴人與被上訴人甲○○間並無任何契約關係存在，縱被上訴人有上訴人所指行為，亦係其權利之行使，對上訴人要無侵權行為之可言。上訴人請求其與被上訴人微風公司連帶賠償，尚屬無據，不應准許。
九、綜上所述，上訴人請求被上訴人微風公司返還貨款四百八十八萬五千一百零五元及賠償預期利益之損失一百三十萬一千八百四十元，合共六百十八萬六千九百四十五元及自第一審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人請求被上訴人甲○○與微風公司連帶賠償部分，尚屬無據，無從准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保聲請准免假執行之宣告，均無不合，爰分別酌定如主文第五項所示金額，予以准許。其敗訴部分假執行之聲請，因失所附麗，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，不予論述，附此敍明。
十一、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
民 事 第 十 庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日
書記官 林 麗 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。