臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四五九號
上 訴 人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 鄭文隆訴訟代理人 林雅芬律師
陳鵬光律師林峻立律師被 上訴人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師呂 光律師當事人間請求撤銷仲裁判斷等事件，上訴人對於中華民國九十年七月七日臺灣臺北地方法院九十一年度仲訴字第二四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造就第二高速公路後續計畫第Ｃ３９１標高雄環線燕巢段及面前埔交流道工程（下稱系爭工程）訂有工程合約，由被上訴人向上訴人承攬系爭工程。被上訴人以系爭工程用地取得及路權點交遲延、颱風及新增工作項目變更而展延工期共五百十四天為由，請求增加給付工程款，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）提起仲裁，經仲裁庭於民國九十一年十月十九日以九十一年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）判令上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）三千四百二十四萬八千三百九十三元。惟依系爭工程合約及投標須知之約定，系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款撤銷仲裁判斷事由。為此，依法提起撤銷仲裁判斷之訴。
㈠系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判
斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形，依法應予撤銷：
兩造在工程合約特訂條款修正一般規範（下稱修正一般規範）第5.26(11)約定如下 ：「... 如兩造『不能』在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」，則爭議事項未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定各方仲裁人並同推選主任仲裁人，視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決爭議。而上開規定『不能』選定仲裁人，包括一方不願意選定之情形，被上訴人於另案『不能』，其實講的狀況應該是兩造都不願意，而不是講法律上的不能。」，修正一般規範第5.26(11)規定同一章節之修正一般規範第5.26(1)規定：「前述爭執，雙方應立即以誠意磋商解決，如雙方磋商『不能』解決，承包商應在磋商『不能』解決之日起十四天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定。」，可知，該修正一般規範第5.26(1)規定之「不能」乃包括「任一方不願意」接受磋商解決方案之情形，至為明確，是同規範第5.26(11)所謂「不能」自應為同一解釋，包括但不限於「任一方不願意」之情形。況修正一般規範第5.26(11)規定：「（略）如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，『視為』雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」，其就法律效果使用「視為」而非「推定」之用語，故該規定之要件顯然包括「任一方不願意」或「任一方不同意」仲裁之情形，若雙方均不願選定仲裁人或均不願共推主任仲裁人，則足見雙方無意循仲裁制度解決紛爭，自再無擬制而「視為」雙方不同意仲裁之必要。上訴人於系爭仲裁事件中未選任仲裁人，亦未與被上訴人共同推選主任仲裁人，依上開規定，即視為雙方不同意仲裁，基於私法自治、契約自由、當事人自主、「任意仲裁」等原則，當事人是否選擇循仲裁程序解決紛爭，應完全尊重當事人之自由及意願，是當事人在仲裁協議中約定保留是否以仲裁解決爭議之程序選擇權，應為法之所許；上訴人本於信賴法官及訴訟制度之初衷，選擇不願意選定仲裁人或主任仲裁人，而願意循訴訟途徑解決本件爭議，且被上訴人將本件爭議提付仲裁前，上訴人即一再向被上訴人表達就本件爭議不得依修正一般規範第5.26(11)規定之訴訟程序訴諸仲裁解決立場，詎被上訴人不遵守合約規定，函請仲裁協會代上訴人選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，仲裁協會在無法律依據情形下，竟依被上訴人函請，逕為上訴人選定陳純仁為仲裁人、陳春山為主任仲裁人，並為系爭仲裁判斷，此一仲裁庭之組成顯有違兩造上開合約約定，自屬仲裁庭之組成違反仲裁協議之情形，依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定，有權提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。被上訴人提付仲裁之爭議事項已非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁之爭議事項。該判斷當屬逾越仲裁協議範圍，或與仲裁協議標的爭議無關。㈡系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」之情形，依法應予撤銷：
上訴人既未在兩個月內選任仲裁人亦未共同推選主任仲裁人，依前開修正一般規範第5.26(11)規定，視為雙方不同意仲裁，就該爭議事項，雙方無仲裁協議存在，仲裁庭逕為仲裁判斷，屬仲裁法第四十條第一項第二款規定之情形，仲裁判斷完全忽略當事人依約所得行使之程序選擇權。仲裁庭未於仲裁程序進行時駁回被上訴人仲裁聲請，反判令上訴人應給付被上訴人三千四百二十四萬八千三百九十三元，屬仲裁程序違反仲裁法第四十條第一項第二款規定之情形。
㈢依修正一般規範第5.26規定：「除國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定
權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程開挖檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」，並不包括「工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項」，又同規範第
8.4(6)b.規定：「經核定之延長工期『日數』，具有決定性，承包商無爭論之餘地」、第8.4(7)規定：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。」則業主顯然不認前揭事項有另行解決之必要，當然不可能再與承商約定另行仲裁，否則即屬矛盾，一般規範第8.4(6)b規定工程司對工期延長日數之核定有最後決定權（見原審依前揭修正一般規範第5.26之規定（見原審原證二號），該工期延長日數之核定事項並非兩造仲裁協議之標的，由此可知前揭一般規範第8.4(6)b之規定兼具有程序法上之效力，與前揭一般規範第8.4(6)b同章節之第8.4(7)規定，在體系上自應為同一解釋，亦即，前揭一般規範第8.4(7)規定工程司核定工期展延視為對承商所遭受之可能損失已作「全部」而「圓滿」之補償，承商不得異議，是工程司對「承包商工期延長所遭受之損失補償」，自有絕對權或最後決定權或承包商不得異議事項，依前揭一般規範第5.26規定，不得提起仲裁。按「當事人於仲裁契約約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序，其目的乃賦予他方充分考量之機會，以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，故前置程序係本於雙方當事人之自由，為雙方合意有效之仲裁約款，有確定當事人間具體爭議之功能，進而過濾此等爭議是否適宜提付仲裁，當事人一方倘未依約履踐仲裁前置程序，則因當事人間就提付仲裁之爭議無法確定，且此等爭議原非當事人願以仲裁程序解決者，即非屬仲裁契約標的之爭議，自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請。此種約定並不影響當事人仍得循訴訟程序請求救濟之權利，故無違反平等原則甚或公序良俗之可言。」最高法院九十二年四月四日九十二年度台上字第六七一號判決，被上訴人以一般規範第
8.4(7)規定為棄權事項規定為由，主張其違反公平交易法第二十四條規定、民法第二百四十七條之一規定應為無效云云，顯有誤會，並不可採。
㈣兩造間仲裁契約範圍所為概括規定，指與「合約文件或條款之解釋以及系爭工程
之執行」有關之爭議，但在系爭仲裁判斷被上訴人請求賠償理由，則為情事變更、民法第二百三十一條、第二百四十條及民法第五百零七條等規定，但雙方之爭執係工程上是否有上開規定之適用，而非就契約之解釋問題或執行有何爭議，被上訴人在仲裁判斷之請求顯為合約以外之爭執，非可提起仲裁之爭執，詎仲裁庭逕為仲裁判斷，仲裁程序違反仲裁協議之情形，且對消滅時效及情事變更之見解及認定均有背於我國法律，已逾越仲裁人權限而作成仲裁判斷，依仲裁法第四十條第一項第四款規定，上訴人自有權提起撤銷仲裁判斷訴訟。
㈤兩造均同為具有專業技術、知識、人力及一定規模之國營事業，尤其於投標前即
可洽購與本工程有關之投標須知、合約書、施工標準規範「一般規範」、施工標準規範「施工技術規範」、特訂條款、工程圖樣等文件，有充分機會及時間詳閱相關資料、了解得標後之權利義務關係，以決定是否投標，且於投標過程中被上訴人亦提與上訴人商議契約條款，故系爭工程合約，並非定型化契約，修正一般規範第5.26(11)規定應無民法第二百四十七條之一規定無效問題，且被上訴人若決定不選擇仲裁程序，而以訴訟程序解決爭議，係依修正一般規範第5.26()規定後段，以台灣台北地方法院為第一審管轄法院，於法有據，上訴人不能以應依仲裁程序為之聲請法院裁定停止訴訟程序，故無被上訴人所稱一般規範第5.26(11)規定依民法第七十二條規定應為無效之問題。爰聲明㈠原判決廢棄。㈡中華民國仲裁協會九十年度仲聲字第一七五號仲裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠系爭合約修正一般規範第5.26(11)前段業已規定兩造均負有組成仲裁庭之義務：
⒈系爭合約一般條款第5.26前言中規定：「... 在工程進行或完工後，不論是否違
約或合約終止，如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」且修正一般規範第5.26(1)至第5.26(9)中則更詳細約定雙方於踐行一定程序而仍無法就爭議獲得解決時，任一方即得依據第5.26(9)後段規定提出仲裁，兩造就本契約條款之立約目的自係在以仲裁方式解決有關契約之爭執；甚者，第5.26(11)事實上並規定兩造均負有組成仲裁庭之義務，則依此一書面之仲裁合意，上訴人即不得於事後再任意片面或以違反組成仲裁庭義務之方式否認或推翻該仲裁之合意。至任一方如提起仲裁後，雙方依第5.26(11)規定，則應於二個月內選任仲裁人並組成仲裁庭，且由於第5.26(1)至第5.26(9)之立約意旨，既係在以仲裁方式解決雙方之契約爭議，則有關5.26(11)規定雙方應於二個月選任仲裁人及組成仲裁庭，即應屬雙方之契約上義務；如任一方違反此一選任仲裁人以及組成仲裁庭之義務時，他方自得依第5.26(9)適用仲裁法第十二條之規定，聲請中華民國仲裁協會代為選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，以組成系爭仲裁庭。如認尚得依第5.26(11)規定拒絕選任仲裁人以不同意仲裁，契約解釋顯與兩造間第5.26仲裁協議規定之體系不符。
⒉系爭合約修正一般規範第5.26(11)條前段明白規定：「任一方依前述規定提起仲
裁時，『應』由當事人兩造各選任一仲裁人，當事人兩造並『應』共同推選一主任仲裁人，……。」足見於當事人任一方依照第5.26(9)條提出仲裁時，兩造當事人即「應」各選任一仲裁人，並「應」共同推選一主任仲裁人，以組成仲裁庭，合約雙方當事人依合約修正一般規範第5.26(11)條前段之規定負有組成仲裁庭之義務，若當事人一方拒絕選任仲裁人及共推主任仲裁人時，即違反該組成仲裁庭義務。
⒊合約修正一般規範第5.26(11)條後段關於「兩造不能在一方向中華民國商務仲裁
協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推選出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」之規定，並不包括任一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形在內。(1)按合約修正一般規範第5.26(11)條後段規定所謂「兩造不能……」之情形，應係指雙方因客觀之原因事實不能組成仲裁庭之意，並不包括任一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形在內，蓋主觀上之「拒絕或不願推選仲裁人、主任仲裁人」應與合約之文字規定「不能選出仲裁人、主任仲裁人」明顯有別，是合約修正一般規範第5.26(11)條後段規定所謂「兩造不能……」之情形，自不包括任一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形在內。避免兩造因客觀上之原因事實致不能於仲裁提起二個月內組成仲裁庭，欲尋求救濟之一方卻又因雙方仲裁協議之存在，而遭遇仲裁法第四條妨訴抗辯規定之問題，致無法逕行以民事訴訟之途徑獲得救濟，而致延宕救濟程序之進行，故特別約定，於該情形下，則視為雙方不同意仲裁，解消雙方之仲裁協議，使任一方得逕行起訴，符合雙方訂定以「仲裁」迅速解決爭議之宗旨。
⒋次依合約修正一般規範第5.26(9)條之規定，承包商可依據修正一般規範第5.26(
11)之約定及「中華民國商務仲裁條例」之規定提出仲裁，是就仲裁人之選定及仲裁庭之組成，除第5.26(11)之特別約定外，仍得適用我國之仲裁法（原為商務仲裁條例）之規定，以補充雙方合約未約定之事項，修正一般規範第5.26(12)條更採納補充適用仲裁法之一般性規定：「除前述規定外，本合約之仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例。」故若當事人一方拒絕履行組成仲裁庭之義務時，另一方當事人自得依我國仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁機構或法院代為選定仲裁人，因此，若當事人一方拒絕依修正一般規範第5.26(11)之約定履行組成仲裁庭之義務時，另一方當事人自得依我國仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁機構或法院代為選定仲裁人。
㈡被上訴人於系爭仲裁判斷請求「工期延長所造成之損失補償」之爭議，非屬工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項。
⒈一般規範第8.4(7)規定「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書
面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。……」所為棄權條款之規定，顯然違反公平交易法第二十四條之規定，則依據民法第七十一條、第七十二條之規定，該條款之規定應為無效。一般規範第8.4(7)條之規定，乃係由上訴人一方所預定之條款，被上訴人僅能依照該條款簽定，並無任何商議之餘地，是上訴人就系爭合約一般規範第8.4(7)規定中所為免除其己方契約責任，或使被上訴人拋棄權利或限制權利行使之條款，依民法第二百四十七條之一規定，自屬無效。本合約一般規範第8.4(6)b及8.4(7)等類似規定，公平交易委員會（以下簡稱公平會）已認定該規定顯失公平。
⒉次按合約一般規範第8.4(6)b 規定：「經核定之延長工期日數，具有決定性，承
包商無爭論之餘地」，僅係針對工期明文規定工程司就延長之『日數』具有最後決定權，惟就承包商因此所遭受之任何損失補償，則未明文規定工程司有最後之決定權。觀諸一般規範第8.4(7)規定：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。……」，事實上亦並無任何「工程司」對「工期延長所造成之損失補償」有絕對權或最後決定權或承商不得提出異議之明文。系爭仲裁判斷中所為有關「工期延長所造成之損失補償」之請求，並非工程司有最後決定權之事項或承包商不得異議之事項，觀諸兩造合約特訂條款修正一般規範第5.26明文：「除國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程開挖檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約所引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁」，即可知「有關合約或由合約而引起」之爭議均得提付仲裁，並未限制其仲裁範圍。
⒊又一般規範第8.4(7)約定如工程司核准延長工期即應視為對承包商所遭受之任何
損失已作全部補償，承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利，亦乃係有關實體上法律效果之擬制約定，亦即承包商就延長工期損害之請求於實體上有無理由之問題，而並非謂承包商請求因延長工期所受損害，亦屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項。被上訴人就工期延長所造成之損失補償提付仲裁，自屬仲裁協議標的之爭議。
⒋再者，一般規範第8.4(6)固已規定延長工期之事由，然特訂條款修正一般規範復
單獨於第5.7(1)規定工地土地使用權無法取得之展延工期事由，並於第5.7(2)特別規定其法律效果「承包商以書面向工程司申請土地及工地使用權後，工程司若未能按本條款提供使用權，致延誤開工或施工進度，使承包商蒙受損失，承包商得就其實際受損失依第8.1之規定，向工程司提出補償及（或）延長工期之書面請求。」，因特訂條款修正一般規範第5.7(1)、5.7(2)規定，乃係同規範第8.4(6)、8.4(7)之特別規定，依特別規定優於普通規定之法理，本件自應適用特訂條款修正一般規範第5.7(1)、5.7(2)規定，否則前開之規定將成具文。
㈢本件工期展延所生增加給付工程款爭議，確屬兩造間仲裁協議之標的，並未逾越
雙方仲裁合意之範圍，是本件並無仲裁法第三十八條及第四十條第一項第一款、第二款，及第四款之撤銷仲裁判斷事由存在：
一般規範第5.26之規定：「……在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發現有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」，故有關合約或合約而引起之爭執，均為兩造合意仲裁之對象，被上訴人係因上訴人開工遲延以及開工後工期大幅展延，導致被上訴人承攬上訴人工程支出額外之成本與費用，上訴人拒絕被上訴人增加給付工程款及賠償或補償之請求後，被上訴人始提起系爭仲裁之聲請。被上訴人於系爭仲裁之仲裁標的為承攬報酬請求權，除雙方之契約約定外，仍須以民法相關規定予以補充規定，非可謂一旦適用民法規定釐清當事人權利義務，即非屬合約之爭議，上訴人雖以被上訴人所持請求賠償之理由為情事變更原則、民法第二百三十一條第一項、第二百四十條及第五百零七條等規定，是以本件爭議乃係本工程有無情事變更原則及上開其他民法規定之適用問題，而非就合約之解釋或爭執有何爭議，顯有誤會。
㈣系爭仲裁判斷並無衡平仲裁之情事存在，且我國仲裁法對於撤銷仲裁判斷制度之
理撤銷仲裁判斷之訴之法院應予審酌，否則將無異等於原仲裁判斷作成後之上訴程序，此絕非撤銷仲裁判斷訴訟制度設立之本旨。系爭仲裁判斷，關於情事變更原則、消滅時效等認定，均屬系爭仲裁判斷事件之實體爭議，該判斷之法律見解及仲裁判斷內容是否妥適，要屬仲裁人之仲裁權限，非屬當事人提起撤銷仲裁判斷事件後法院應予審酌之事項，至為灼然。而仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文。仲裁人於認定事實、適用法律，乃至作成仲裁判斷，應係本諸職權，公正認定，而不受當事人意思之拘束。上訴人於系爭仲裁判斷作成後，仍提起本件撤銷仲裁判斷訴訟，無非仍就仲裁人認定事實、取捨證據，及解釋契約之職權，再指摘其不當，此顯與上開仲裁人職權行使之原則不符。爰聲明上訴駁回。
三、上訴人主張兩造間簽訂工程契約，因工程用地取得及路權點交遲延、颱風及新增工作項目變更而展延工期共五百一十四天，被上訴人函請求上訴人增加給付工程款，未予同意，被上訴人於九十年十二月二十一日向中華民國仲裁協會提起仲裁，經仲裁庭於九十一年十月十九日做成九十一年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷書，判命上訴人應給付被上訴人三千四百二十四萬八千三百九十三元及遲延利息等事實，為被上訴人所不爭執，並提出系爭仲裁判斷書及送達證書影本、仲裁聲請書影本各一份，理律法律事務所函影本、仲裁人選定同意書影本各兩份為證，堪信為真實。
四、按撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁程序再為審判，法院應僅就原仲裁判斷是否具有仲裁法第四十條第一項所列各款情事加以審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，則為仲裁人之權限，非法院所得過問，故本案爭點即為系爭仲裁判斷程序或內容，是否符合仲裁法第四十條撤銷仲裁判斷之原因，至於法律見解及實體內容之判斷，自非本院所應審酌，合先敘明。
五、上訴人主張依修正一般規範第5.26(11)約定「... 如兩造『不能』在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」，上訴人不願意選定仲裁人及推出主任仲裁人，視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決爭議，詎被上訴人不遵守合約規定，函請仲裁協會代上訴人選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，仲裁協會在無法律依據情形下，並為系爭仲裁判斷，此一仲裁庭之組成顯有違兩造上開合約約定，自屬仲裁庭之組成違反仲裁協議之情形，依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定，應撤銷仲裁判斷云云，被上訴人則以前詞置辯，經查：
㈠按合約修正一般規範第5.26(11)後段規定「如兩造『不能』在一方向中華民國商
務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推選出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」，而觀諸系爭合約一般條款第5.26『前言』中規定：「... 在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」，合約修正一般規範第5.26「爭執」規定，兩造確實已成立仲裁協議，而系爭仲裁爭議確屬兩造合意之仲裁範圍：
按兩造合約修正一般規範第5.26「爭執」規定：「除國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。故凡因本件工程合約或施工所生之一切爭議，自均屬兩造合意得仲裁之事項。另系爭合約修正一般規範第5.26(11)前段明白規定：「任一方依前述規定提起仲裁時，『應』由當事人兩造各選任一仲裁人，當事人兩造並『應』共同推選一主任仲裁人，……。」足見於當事人任一方依照第5.26(9)提出仲裁時，兩造當事人即「應」各選任一仲裁人，並「應」共同推選一主任仲裁人，以組成仲裁庭，從而可知，兩造合約修正一般規範第5.26(1)至第5.26(9)既已約定就合約之爭議，應以仲裁程序解決之，並訂定相關之繁複仲裁前置程序，是可知兩造間確有以仲裁解決之書面合意，故合約雙方當事人依合約修正一般規範第5.26(11)前段之規定負有組成仲裁庭之義務，故所謂不能選定仲裁人，係指客觀上原因事實不能，致不能於仲裁提起二個月內組成仲裁庭，而欲尋求救濟之一方卻又因雙方仲裁協議之存在，而遭遇仲裁法第四條妨訴抗辯規定之問題，致無法逕行以民事訴訟之途徑獲得救濟，而致延宕救濟程序之進行，或兩造均不願意始屬之，故系爭合約乃特別約定，於該情形下，則視為雙方不同意仲裁，以解消雙方之仲裁協議，使任一方得逕行起訴，以達紛爭迅速解決之目的，進而符合雙方訂定以「仲裁」迅速解決爭議之宗旨。故上訴人雖稱前揭『不能』情形，係包括一造不願意，其不願意選任仲裁人及推舉主任仲裁人，視同雙方不同意仲裁云云，即無足採。上訴人又稱被上訴人於另案仲裁亦稱不能包括不願意云云，惟查被上訴人於另案係陳明縱認該條規定之不能係指不願意亦係指兩造不願意（見原審證物外放之原證八），所稱亦非可採。
㈡上訴人雖稱修正一般規範第5.26(11)規定同一章節之修正一般規範第5.26(1)規
定：「前述爭執（即5.26所規定之有關合約或合約所引起之爭執），雙方應立即以誠意磋商解決，如雙方磋商『不能』解決，承包商應在磋商『不能』解決之日起十四天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定。」，可知，該修正一般規範第5.26(1)規定之「不能」乃包括「任一方不願意」接受磋商解決方案之情形，至為明確，是同規範第5.26(11)所謂「不能」自應為同一解釋，包括但不限於「任一方不願意」之情形。況修正一般規範第5.26(11)規定：
「（略）如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，『視為』雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」，其就法律效果使用「視為」而非「推定」之用語，故該規定之要件顯然包括「任一方不願意」或「任一方不同意」仲裁之情形，若雙方均不願選定仲裁人或均不願共推主任仲裁人，則足見雙方無意循仲裁制度解決紛爭，自再無擬制而「視為」雙方不同意仲裁之必要云云，惟查上開修正一般規範第5.26(1)規定：「．．爭執，雙方應立即以誠意磋商解決，如雙方磋商『不能』解決，．．」之「不能」，應係指有關合約或由合約所引起之爭執，雙方經磋商而「事實」上無法解決，不具法律上有關主觀上不願意或法律上客觀不能之意義，與法律意義之「不能」，尚屬有間，況第5.26有關爭執係規定「如發生有關合約或由合約所引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行『仲裁』」，並未規定一方不願意即應行訴訟解決，故上訴人抗辯，非有理由，而無足採。
㈢上訴人另稱民法第三百八十四條規定之試驗買賣，主張依我國法律規定以及我國
與德國學者之論著，試驗買賣契約是否生效得取決於買方之任意，以買受人承認標的物為停止條件。惟查，試驗買賣係買賣契約中之特殊型態，故乃特別立法規定當事人間得約定以買受人之承認標的物為停止條件，惟此乃因應多元化交易之需求，為因應試驗買賣之特性所規範，是得以一方之意思 (即隨意條件)作為停止條件，然此於一般之買賣契約乃至於其他契約則皆無適用。本件仲裁協議之性質既非屬試驗買賣，且雙方亦已達成仲裁合意，故依民法第一百五十三條第一項之規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。與試驗買賣尚屬無涉，自不得比附援引。
㈣上訴人雖指稱依仲裁法第九條第一項規定，當事人既得於仲裁協議中，特別約定
選任仲裁人之方法，則前揭修正一般規範第5.26(11)規定所稱之『不能』，即顯然應該包含任何一方消極未選任或積極拒絕選任仲裁人或共同推選主任仲裁人之情形云云，按仲裁協議當事人得約定包括仲裁標的範圍、仲裁人選任方式等內容，雙方如已成立仲裁協議，即已同意仲裁，雙方自應受該仲裁合意之拘束，而有關雙方當事人選任仲裁人之方法等，與雙方依合約規定是否有權拒絕選任仲裁人，係屬二事；不得混為一談，意即雙方當事人選任仲裁人之方法，僅係仲裁協議之一部，俾供雙方遵循，惟要不影響雙方同意仲裁之真意。因此，於雙方當事人間成立有仲裁協議並約定有仲裁人選定方法之情形，雙方當事人自有義務依仲裁協議規定之方法選任仲裁人並組成仲裁庭，上訴人主張當事人得透過「仲裁標的範圍」及「仲裁人選定方法」約款之安排，使仲裁協議不成立、無效、未生效或失效云云，除顯然與修正一般規範第5.26條雙方仲裁合意成立規定之體系解釋不符外，亦顯然違反第5.26(11)有關選任仲裁人義務之明文規定，要無可採。
㈤被上訴人既已選定仲裁人，並促請上訴人選定仲裁人及共推主任仲裁人，而為上
訴人所拒絕，則次依合約修正一般規範第5.26(9)條之規定，承包商可依據修正一般規範第5.26(11 )之約定及「中華民國商務仲裁條例」之規定提出仲裁，是就仲裁人之選定及仲裁庭之組成，除第5.26(11)之特別約定外，仍得適用我國之仲裁法（原為商務仲裁條例）之規定，以補充雙方合約未約定之事項，是則上開
5.26(11)規定雙方應於二個月選任仲裁人及組成仲裁庭，即應屬雙方之契約上義務；故上訴人違反此一選任仲裁人以及組成仲裁庭之義務時，被上訴人依第5.26
(9)適用仲裁法第十二條之規定，聲請中華民國仲裁協會代為選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，以組成系爭仲裁庭，於法並無不合，亦無仲裁法第四十條第一項第二款規定仲裁協議不成立、無效、或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者之情形，故上訴人主張得依第5.26(11)規定拒絕選任仲裁人以不同意仲裁，契約解釋顯與兩造間第5.26仲裁協議規定之體系不符，故上訴人主張依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定，應撤銷仲裁判斷云云，自非可採。
六、上訴人復主張修正一般規範第5.26節規定：「除國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程開挖檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」，並不包括「工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項」，又同規範第8.4(6)b.規定：「經核定之延長工期『日數』，具有決定性，承包商無爭論之餘地」、第8.4(7)規定：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。」，依前揭一般規範第5.26規定，自不得提起仲裁，仲裁庭為仲裁判斷，自係仲裁程序違反仲裁協議之情形，且對消滅時效及情事變更之見解及認定均有背於我國法律，已逾越仲裁人權限而作成仲裁判斷，依仲裁法第三十八條第第一款、四十條第一項第一款、第四款規定，上訴人自有權提起撤銷仲裁判斷訴訟等語，經查：
㈠系爭仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲
裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形？⒈按「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」，乃指仲裁人就請求仲裁事項聲請以
外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判決，或就未請求仲裁事項作成判斷者而言，最高法院八十五年度臺上字第二二四一號判決、八十七年度臺上字第一一○號判決、九十一年度臺上字第一一○六號判決可資參照。次按仲裁契約，必須係約定關於一定之法律關係所生之爭議，始能生效，故得為仲裁者，當係以該一定之法律關係所生之爭議為限，逾此範圍，則不得提付仲裁，而屬「逾越仲裁協議之範圍」之情形。
⒉按合約一般規範第8.4(6)b 規定：「經核定之延長工期『日數』，具有決定性，
承包商無爭論之餘地」，僅係針對工期明文規定工程司就延長之『日數』具有最後決定權，而就承包商因此所遭受之任何損失補償，則未明文規定工程司有最後之決定權。上訴人指稱工程司就承包商所遭受之損失補償亦有最終決定權，洵屬無據，復觀諸一般規範第8.4(7)規定：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。……」，並無任何「工程司」對「工期延長所造成之損失補償」有絕對權或最後決定權或承商不得提出異議之明文，上訴人雖稱第8.4(6)b 既規定不得異議，則第8.4(7)亦屬不得異議之範圍云云，惟一般規範8.4(6)b 雖規定工程司對於延長工期日數有決定權，惟就承包商因此所受損害之補償，並未規定工程司應予核定且具有決定權；一般規範8.4(7)規定：如工程司核准延長工期即應視為對承包商所受任何損失已作全部補償等語，則係關於擬制其實體法上法律效果之規定，尚難執此遽認承包商請求補償因延長工期所受損害，亦屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項（最高法院八十八年台上字第二六九五號判決意旨可資參照），因此，被上訴人就工期延長所造成之損失補償提付仲裁，自屬仲裁協議標的之爭議，系爭仲裁程序並未違反仲裁協議。再揆諸系爭合約修正一般規範第5.26規定：「除國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約所引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」，可知「有關合約或由合約而引起之爭議」均得提付仲裁，本件工期展延損害賠償爭議，被上訴人自得依約提起仲裁。
⒊上訴人主張修正一般規範第5.26規定就兩造間之仲裁契約範圍所為概括規定，係
指與「合約文件或條款之解釋以及系爭工程之執行」有關之爭議，系爭仲裁判斷被上訴人所持請求賠償之理由，非就契約之解釋問題或執行有何爭議，且被上訴人依情事變更、民法第二百三十一條、第二百四十條及民法第五百零七條等規定於仲裁程序中請求賠償，係屬合約以外之爭議，則被上訴人之請求依據為合約以外之爭執，並非可提起仲裁之爭執云云。惟修正一般規範第5.26規定：「（略）不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約所引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」，則其仲裁之範圍應不只限於「合約文件或條款之解釋以及系爭工程之執行」等爭執，只要符合第5.26規定前段除外事項之外，「由合約所引發之爭執」均可交由仲裁；再者被上訴人於系爭仲裁之仲裁標的為承攬報酬請求權，除雙方之契約約定外，仍須以民法相關規定予以補充規定，非可謂一旦適用民法規定釐清當事人權利義務，即非屬合約之爭議，上訴人雖以被上訴人所持請求賠償之理由為情事變更原則、民法第二百三十一條第一項、第二百四十條及第五百零七條等規定，是以本件爭議乃係本工程有無情事變更原則及上開其他民法規定之適用問題，而非就合約之解釋或爭執有何爭議，顯有誤會，另上訴人主張仲裁判斷對消滅時效及情事變更、遲延、承攬等之見解及認定均有背於我國法律，已逾越仲裁人權限而作成仲裁判斷云云，惟此係仲裁人於仲裁程序中認定事實、適用法律，乃至作成仲裁判斷，應係本諸職權認定，而不受當事人意思之拘束。又撤銷仲裁判斷，法院對於仲裁判斷之實體判斷，亦無從審酌，而只能單從程序審究是否有仲裁法第四十條之事由。是系爭仲裁人於從事仲裁判斷時，依情事變更原則等解決當事人之爭議，此類實體上法律原則之適用，非本院所得審酌，故上訴人主張即不可採。綜右，仲裁判斷並無仲裁法第三十八條第一款、四十條第一項第一款、第四款規定之情形，上訴人提起撤銷仲裁判斷訴訟，自非有理。
七、綜上所述，上訴人依仲裁法第四十條第一項第一、二、四款、第三十八條第一款，請求撤銷仲裁協會九十一年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷，為無理由，不應准許，是原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與本件判決不生影響，茲不一一贅述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 李 錦 美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。