臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第452號上 訴 人 國泰建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蘇遠成律師複 代理人 翁美花律師
蔡玉雪律師被 上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○
謝錫福律師上列當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國92年7月31日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第155號第一審判決提起上訴，經本院於95年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰貳拾貳萬肆仟肆佰玖拾陸元，及自民國88年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人應於上訴人完成如附表所示瑕疵修補之同時；給付上訴人如附表所列瑕疵項目下之金額。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔10分之9，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰捌拾參萬肆仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及假執行之聲請部分廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）8,500,000元，及自民國88年10月16日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人購買伊於桃園縣中壢市興建之香榭新象預售屋編號
C42，嗣編定門牌為桃園縣中壢市○○○街○○巷○號房屋及其基地應有部分（下稱系爭不動產），其中1樓後門位置雖與平面圖不符，但仍可供出入庭院使用，功能未減，非屬瑕疵。縱為瑕疵，伊多次通知被上訴人將依平面圖重行施作，被上訴人以伊未依同意書遷移水箱及後院隆起之平台亦應一併改正為由，拒絕伊補正後門位置，惟伊已依約以不鏽鋼包覆水箱管路，且水箱及後院隆起之平台與後門位置不同，並無一併施作之必要，被上訴人藉此拒絕伊修改後門位置，違反誠信，是依民法第235條但書規定，伊通知被上訴人將依平面圖重行施作時，即生提出之效力，而無不完全給付。
依兩造於86年11月3日簽訂之不動產買賣契約（下稱系爭契約
），系爭不動產之買賣面積為93.24坪，後院並未計入計價之建物面積中，而係於使用範圍約定：「各戶一樓前、後、側院之圍牆內空地屬該各戶管理使用」，是後院屬社區法定保留空地，不得為空地以外之使用，況且該水泥結構物之上方平坦，完全無礙於利用，系爭不動產1樓後院一角隆起水泥結構物，自不影響被上訴人使用後院之權利。又縱有妨害被上訴人之後院使用權，因該水泥結構物下方係香榭新象社區編號C01至C28住戶共同使用之地下室車道，移除該水泥結構物，須縮減鄰棟房屋車道，而車道部分屬社區公共設施，須依區分所有權人大會會議決議為之，伊無權擅自變更，該瑕疵無法補正，惟伊願意賠償被上訴人所受之損失。
縱認1樓後門位置與後院隆起之水泥結構物，影響被上訴人使
用後院之權利，因後院屬於社區之法定空地，依法不得搭建任何建物，依系爭契約約定，該空地亦不計入兩造買賣契約所計價之建物面積中，且系爭不動產不包括後院，每坪約122,600元（11,430,000元／93.24坪=122,587元/坪），比原審共同被告李豊年、朱淑芬所購買之同街42號房屋（無後院），每坪約123,300元（8,000,000元／64.86坪=123,343元/坪）為便宜，系爭不動產後院之價值縱使曾計入總價，價值亦不高，可見隆起之水泥結構物，縱有影響被上訴人使用後院之權利，該損害亦屬輕微，被上訴人無由以上開理由拒絕給付全部尾款8,500,000元。
後院僅有供排水用之自然坡度並無沈陷，且靠車道一側牆壁上
之裂縫，經臺灣省土木技師公會鑑定結果認為，該裂縫非位於主結構體上，亦非用來抵抗地震力，尚符安全，伊亦已於鑑定後修補，被上訴人無由藉以拒付尾款。
財團法人臺灣營建研究院（下稱臺灣營建研究院）鑑定結論認
為，系爭不動產後院之突出水泥結構體對房屋減少價值計96,876元，及1樓後院之門回復至設計圖說所需費用為129,117元，伊並無意見。
被上訴人所提之同意書係伊與被上訴人就系爭房屋1樓後門位
置與系爭契約平面圖不符部分，於89年1月間曾經協調，當時雙方初步同意由伊於系爭房屋後側陽台增砌一道1/2B磚牆及變更預留管路，被上訴人則同意對不符圖面位置之事不予追究，並由被上訴人出具該同意書與伊，詎嗣後因其他原因未能達成協議，被上訴人亦未於該同意書簽名並交予伊，是伊即不能依該同意書內容增砌一道1/2B磚牆。
就系爭房屋1樓後側陽台增砌一道1/2B磚牆及變更預留管路，伊預估所需費用為49,511元。
原判決認為伊交付之系爭不動產有上開瑕疵存在且尚未補正給
付，被上訴人得行使同時履行抗辯權，拒付尾款，惟依最高法院29年上字第895號判例意旨，原法院應為伊補正瑕疵後，被上訴人應給付尾款之對待給付判決，而非遽以駁回。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提照片、王澤鑑著民法學說
與判例研究第6冊第164、165頁、估價單、計算表、國泰建設香榭新象社區使用執照建物及土地登記謄本為證，並聲請履勘現場及鑑定系爭房屋因1樓後門位置及後院隆起之水泥結構物減少之價值。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊購買之系爭不動產有1樓水箱及後門位置與系爭契約所附平
面圖位置不符，後院一角因有鄰棟地下室車道穿越，致形成一高約65公分，面積約2.3坪之水泥結構物，亦與系爭契約所附之總配置圖不符，並造成地面沈陷、靠車道一側之圍牆有裂縫之瑕疵，危及伊居家安全且嚴重妨害伊對後院整體使用之權利，上訴人未依系爭契約所附圖說處理前，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付尾款。
上開瑕疵皆在後院，上訴人僅修改後門位置，無助於改善伊對
後院之使用情形，伊要求上訴人就所有瑕疵提出具體補正方案，一併施工解決，始同意修改後門位置，係合法正當行使權利之行為，何來權利濫用，是上訴人通知伊將依平面圖重行施作，不生提出之效力。
伊向來深信風水，伊因風水因素訂購系爭不動產，上訴人將1
樓後門位置由左側改為右側，破壞該屋風水，對一向深信風水之伊來說損害自屬嚴重。
買賣契約所附之1樓平面圖上有後院，後院自屬伊買賣範圍內
，且依平面圖所示，該屋後院係一完整平坦之使用空間，上訴人亦將水箱設置在此，後院自非社區法定保留空地，縱認後院係法定空地，亦為伊專屬使用，且伊因看中該屋後院有廣大使用空間才購買，現後院隆起水泥結構物，致伊使用空間遽減，與伊當初購買系爭房屋之本意相違，損害自屬重大。
系爭不動產因上開瑕疵減少之價值，事涉專業，本院委請臺灣
營建研究院鑑定，臺灣營建研究院復委託李林不動產估價師事務所作估價報告，該份鑑定報告專業性已屬可疑，且鑑定報告關於1樓通往後院之門位置回復至設計圖說所需費用129,117元，未將修改水管設施及房屋減少價值估算進來，自不可信；而依臺灣省土木技師公會鑑定報告書，後院之水泥結構係因上訴人未按圖說施工，擅自違約開挖屬於伊所有之地坪供地下室車道穿越所致，並造成房屋圍牆龜裂及後院地面沈陷，故估算水泥結構物對系爭房屋使用價值之影響時，自應將上開因素列入考量，惟依李林不動產估價報告書之作業說明五、六可知，該估價報告書並未就上開因素列入評估，故其估算後院之突出水泥結構體對房屋減少價值為96,876元，亦不可信。
伊於95年6月13日所提之同意書，係就系爭房屋原本水箱位置
與契約書平面圖位置不符部分，兩造所達成之協議，經伊簽名後交予上訴人，因之上訴人才予施工，將水箱移到契約書平面圖之位置，惟上訴人卻未依照該同意書內容在後側陽台增砌一道1/2B磚牆，及管路以暗管處理（即變更預留管路），此亦迭經上訴人於原審及92年8月22日上訴理由狀、95年6月13日言詞辯論意旨狀所自認，而在上訴人遷移水箱施工當時，上訴人另外拿一張修改後門位置之同意書交伊簽名，經伊簽名後亦交給上訴人，然後因上訴人就水箱之遷移未依同意書之承諾施作，因此伊才向上訴人取回該後門位置施工之同意書，並予以撕毀，現上訴人竟將伊呈庭之水箱施工同意書說成是後門位置施工同意書，並謂因伊未將該水箱施工同意書簽名交給上訴人，故上訴人無法依該同意書內容增砌一道1/2B磚牆，顯然與事實不符。倘伊未在該水箱施工同意書簽名交給上訴人的話，上訴人何能施工將水箱位置遷移呢？由此足證上訴人所言俱為不實，其無非在推卸未依該水箱施工同意書所負增砌一道1/2B磚牆之責任。上訴人既未能依該水箱施工同意書內容施作在先，伊又如何能相信或同意上訴人就後門位置之施工呢？
叁、證據：除援用原審提出者外，補提系爭不動產圍牆龜裂照片
2幀、同意書為證，並聲請臺灣營建研究院為系爭瑕疵之鑑定機關。
理 由上訴人主張：被上訴人向伊購買系爭不動產，與伊簽訂系爭契
約，依系爭契約第5條第1項約定：「甲方（即被上訴人）接到乙方（即伊）交屋通知時應將尾款交付乙方後，乙方應將本買賣房屋交付與甲方。」，而伊已依約定將系爭不動產交付被上訴人，並辦竣所有權移轉登記，詎被上訴人屢催迄不給付尾款8,500,000元等情，依系爭契約之約定，求為命被上訴人給付伊8,500,000元，及自交屋日之翌日即88年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
被上訴人則以：系爭房屋1樓通往後院之門位置，與系爭契約
所附平面圖位置不符；而後院一角因鄰棟地下室車道穿越，致有一高約65公分，面積約2.3坪之水泥結構物，與系爭契約所附之總配置圖不符。又系爭房屋原本水箱位置與系爭契約之平面圖位置不符部分，兩造曾協議由上訴人施工將水箱移到契約書平面圖之位置，並在後側陽台增砌一道1/2B磚牆及管路以暗管處理（即變更預留管路），上訴人回復水箱位置，卻未依照協議在後側陽台增砌一道1/2B磚牆，及管路仍以明管處理，伊繼續拒絕同意上訴人施工修改後門位置，係合法正當行使權利，並無權利濫用，是上訴人通知伊將依平面圖重行施作，不生提出之效力。上開瑕疵已嚴重減損妨害伊對後院整體使用之權利，上訴人之給付已違兩造契約約定，構成物之瑕疵，除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，上訴人未按系爭契約所附圖說施工補正前，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕交付系爭不動產之尾款等語，資為抗辯。
兩造不爭事實㈠被上訴人於86年11月3日向上訴人購買系爭不動產，並簽訂系
爭契約書，約定房地總價含營業稅共計11,430,000元，其中土地價款8,079,181元，房屋價款（含營業稅）3,350,819元（第4條第1項），並約定：「‥‥甲方（即被上訴人）繳付各期金額中所含土地價款、房屋價款（含營業稅）由乙方（即上訴人）自行參照第四條比例分配並開立發票金額。甲方接到乙方交屋通知時應將尾款新臺幣捌佰伍拾柒萬元整交付乙方後，乙方應將本買賣房屋交付與甲方。」（第5條第1項）、「本房屋之施工標準悉依所附圖說及設計辦理」（第11條第5款）（系爭契約書，原法院卷22-35頁）。
㈡上訴人已將系爭不動產移轉登記與被上訴人，並於88年10月15
日交付使用，被上訴人尚有尾款8,500,000元未付（土地及建物登記謄本、被上訴人不爭執，原法院卷48-53、85頁）。
㈢系爭不動產1樓通往後院之後門位置，與系爭契約所附平面圖
位置不符；後院一角之土地下方為鄰棟地下室車道穿越，並在該部分土地上隆起一高約65公分，面積約2.3坪之水泥結構物（平面圖、總配置圖、照片4幀、原法院92年4月21日勘驗筆錄、本院93年1月9日及94年8月19日勘驗筆錄，原法院卷103-106、150-153頁、本院卷㈠88-91頁、卷㈡51、52頁)。
㈣系爭房屋後院水箱擺放位置原與系爭契約所附平面圖位置不符
部分，上訴人經被上訴人通知後，已施工將水箱移到契約書所附平面圖之位置。
㈤被上訴人以上開後門位置與系爭契約書所附平面圖位置不符，
及後院水箱擺放位置亦與平面圖不符，經通知上訴人改善，水箱位置雖已更正，但連接之水管未以暗管鋪設為由，委請律師吳仟翼於88年11月間發函催告上訴人於文到5日內派員依約處理（律師函，原法院107、108頁）。
㈥被上訴人復以發現依系爭契約書所附總配置圖，系爭房屋後院
並無地下室車道穿越，然完工之後院一角下層為鄰棟地下室車道穿越，後院因而隆起一數十公分高之大面積水泥結構物，不僅減損妨害其依約對後院使用之權利，且該結構建築不良，已發生嚴重下陷，牆壁因而多處龜裂且日益嚴重，安全堪慮為由，委請吳仟翼律師於89年2月18日發函催告上訴人於文到3日內就前揭瑕疵派員給被上訴人滿意之答覆，否則將依法起訴請求解約賠償或減少價金，同時，於問題解決前，被上訴人依法主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款（律師函，原法院109、110頁）。
本件爭點及本院判斷㈠上訴人交付之系爭房屋有無瑕疵？⒈系爭契約第11條第5款規定：「本房屋之施工標準悉依所附圖
說及設計辦理」，有系爭契約書在卷足憑，因此，上訴人之給付需符合契約所附圖說及設計，始謂依債之本旨提出給付。查，被上訴人所購買系爭房屋1樓陽台後門之位置與系爭契約所附平面圖位置不符，且後院一角有鄰棟地下室車道穿越，因而有一高約65公分，面積約2.3坪之水泥結構物，亦與契約所附之總配置圖、平面圖（原法院卷第104、105頁）相異，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈢），復經原審及本院履勘現場屬實。上訴人雖以：系爭不動產之買賣面積為93.24坪，後院並未計入計價之建物面積中，是屬於社區法定保留空地，不得為空地以外之使用，況且該水泥結構物之上方平坦，完全無礙於利用，系爭不動產1樓後院一角隆起水泥結構物，自不影響被上訴人使用後院之權利云云。惟查，系爭契約所附之平面圖既經兩造約定為契約之一部，如上述，而依平面圖上系爭房屋1樓後面有以圍牆區隔之獨立後院，該後院自屬兩造買賣範圍內，且依兩造簽約之附件「香榭新象ＡＣ區產權與貸款」內有關使用範圍約定：「⒈各戶一樓前、後、側院之圍牆內空地屬該各戶管理使用（詳如一Ｆ平面圖標示），其餘空地為公共管理使用，不得私自佔用。」（見原法院卷140頁），顯見系爭房屋圍牆內之後院係被上訴人專屬使用，排除在公共管理使用之範圍。又縱令後院係屬社區法定保留空地，然被上訴人抗辯：係因看中該屋後院有廣大使用空間才購買等語，與常情無違，應屬可信。而現系爭房屋後院隆起水泥結構物，致被上訴人使用空間受到侷限，與其當初購買系爭房屋之本意相違，自堪認上訴人提出之給付有上述與系爭契約圖說不相符之瑕疵（下稱系爭瑕疵）。又被上訴人雖辯以：後院一角下方因鄰棟車道穿越，致地面沈陷，靠車道一側之圍牆有裂縫之瑕疵，危及居家安全云云，並提出牆壁龜裂照片數幀為證。惟查，上訴人於接獲被上訴人89 年2月18日發函之律師催告函後，由訴外人即負責現場施工之喬昶營造有限公司委請臺灣省土木技師公會派員於同年3月30 日會同住戶代表乙○○（即被上訴人之夫）就現況檢查鑑定結果：「㈠根據施工單位提供之結構配置圖詳附件五得知圍牆有部份座落於Ｃ區地下室蓋頂上方，部分直接座落於地面上方，故圍牆之底部承載在不同之基礎勁度上。㈡根據施工單位提供之圍牆附近之地質鑽探孔位Ｂ-7資料得知，‥‥由此可見地表面至地表下2.8m範圍地層屬紅棕色泥質壤土地盤，受壓後會漸次產生沈陷。㈢根據現場調查得知，裂縫適位於此交界面上方及附近，且為垂直方向之裂縫，由此研判此裂縫乃因圍牆小量差量沈陷所造成。㈣附件七照片4之裂縫適位於房屋外牆與圍牆交界面上，房屋外牆為磚牆，圍牆為混凝土磚，交界面僅緊靠，而無交丁，只要產生小量差異沈陷或者地震時搖動，則會產生離縫之現象，此垂直裂縫研判是交界面之裂縫。㈤附件照片5地坪裂縫係沿著Ｃ區地下室頂部與地坪交界處，由於地坪頂部為水泥粉光，地坪係位於地表面上，而地下室頂部係支撐在Ｃ區地下室基礎上，由鑽探資料得知地下室基礎座落於卵礫石地盤，而地坪座落於紅棕色泥質壤土地盤上，故交界面上自然會有小量差異沈陷之裂縫產生。」，綜合評估則以：「由以上分析，這些裂縫皆非位於主結構上，也非用來抵抗地震力，依目前現況檢查結果，應尚符安全。」等情，有臺灣省土木技師公會鑑定報告在卷可參（原法院卷172-178頁）。依上鑑定報告，可知圍牆之裂縫與系爭後院下層車道穿越出入之Ｃ區地下室有關，而後院隆起之水泥結構物即因該部分下層有車道穿越所致，為兩造所不爭，故被上訴人所指瑕疵者應仍屬前述水泥結構物之瑕疵部分，而無關於系爭房屋結構之瑕疵，且上開鑑定結果認定不影響系爭房屋結構安全，並於後院之使用無礙，是以，被上訴人所辯影響居家安全云云，尚非可採。被上訴人於原審及本院準備程序均僅就後門位置不符及後院有一隆起水泥結構物之瑕疵而為主張，此有其歷來之書狀可按，其遲至本院言詞辯論期日時，再主張系爭房屋有上開結構之瑕疵，顯屬新的防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，應不得提出，併此敘明。
⒉系爭房屋後院水箱原擺放位置與系爭契約之平面圖位置不符，
兩造曾協議由上訴人施工將水箱移到契約書平面圖之位置，並在後側陽台增砌一道1/2B磚牆及管路以暗管處理（即變更預留管路）等情，業據被上訴人提出同意書一件為證。而上訴人對於原水箱位置與系爭契約圖說不符，後經施工修改之事實亦不爭執（如上述不爭事實㈣），雖以：兩造因其他原因未能達成協議，被上訴人亦未於該同意書簽名並交予伊等語置辯，惟被上訴人是否於上述水箱施工同意書簽名並交予上訴人，並無礙於兩造另成立協議之事實，且如兩造未曾協議，上訴人為何願將水箱原擺放位置施工遷移，足見上訴人所言尚非可採，應認兩造曾就水箱位置遷移乙事達成協議，上訴人依該水箱施工同意書負有增砌一道1/2B磚牆及變更預留管路之給付義務，其未依協議履行，即屬債務不履行。
⒊上訴人雖陳稱：曾多次通知被上訴人原依平面圖重行施作1樓
後門，被上訴人原先亦同意上訴人補正，之後則以水箱部分修改結果與約定不同而拒絕，致其無法補正，依民法第253條但書規定，給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情通知債權人，以代提出，是於伊通知被上訴人將依平面圖重行施作時，即已生提出之效力，而無給付不完全等語，惟所述縱令屬實，上訴人亦僅不負給付遲延之責任，並無從免除其給付義務（即修補責任）。今被上訴人於本件訴訟中已同意上訴人修補，上訴人仍負有依法補正之責。
⒋綜上，上訴人之給付有系爭瑕疵，且未依協議於後側陽台增砌
一道1/2B磚牆及變更預留管路，均有違兩造之約定，除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。㈡交付之房屋有如上之瑕疵，被上訴人可否主張同時履行抗辯？
按因契約互負債務者，如自己無先為給付之義務，於他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，惟他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，此觀民法第二百六十四條規定自明，又此之所謂「他方當事人已為部分之給付」，非僅指一部之給付而言，於瑕疵給付，亦有其適用，故他方當事人所為之給付，其瑕疵非重要，依其情形，如一方拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，亦不得拒絕自己之給付（最高法院76年度台上字第2506號裁判意旨參酌）。次按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第2項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付（最高法院94年度台上字第1861號判決意旨參考）。系爭契約第5條第1項約定：「甲方（即被上訴人）接到乙方（即上訴人）交屋通知時應將系爭買賣價金尾款交付乙方後，乙方應將本買賣房屋交付與甲方。」，是被上訴人交付尾款之義務，於上訴人通知交付系爭房屋時即發生。而被上訴人依約固有先為給付尾款之義務，惟後給付義務之上訴人已完成系爭不動產移轉登記並交付系爭房屋予被上訴人，惟其所交付之系爭房屋有如上之瑕疵，被上訴人請求補正，亦屬正當權利之行使，於補正前，拒絕該部分尾款之給付，自無不合。因此，所須審究者乃為上訴人未依約補正前，被上訴人得否主張同時履行抗辯權，拒絕給付系爭尾款全部。查，⒈系爭瑕疵經本院囑託臺灣營建研究院鑑定減少價值及修補費用
結果認為，系爭不動產後院之突出水泥結構體對房屋減少價值計96,876元，1樓後院之門回復至設計圖說所需費用為129,117元，有臺灣營建研究院出具之鑑定報告一件可稽。被上訴人雖辯以：臺灣營建研究院復委託李林不動產估價師事務所作估價報告，該份鑑定報告專業性已屬可疑，且後院之水泥結構係因上訴人未按圖說施工，並造成系爭房屋圍牆龜裂及後院地面沈陷，故估算水泥結構物對系爭房屋使用價值之影響時，自應將上開因素列入考量，但李林不動產估價報告書並未就上開因素列入評估，故其估算後院之突出水泥結構體對房屋減少價值自屬不可信，又鑑定報告關於1樓通往後院之門位置回復至設計圖說所需費用時，未將修改水管設施及房屋減少價值列入估算，亦不可採云云。查，系爭房屋後院一角土地下雖因車道穿越，致後院圍牆有龜裂現象，惟該現象對房屋結構並無影響，如上述，是鑑定報告未將此列入考量，並無不當，又臺灣營建研究院未經本院同意即將有關鑑定系爭房屋減少價值部分另委請第三人李林不動產估價師事務所估價，並將其估價報告引用為其鑑定報告之內容，固有未妥，惟第三人不動產估價師係依法經考試及格並領有證書而從事此業務之人（不動產估價師法第1條、第5條參照），被上訴人空言質疑其專業性，尚不足採；另系爭房屋後門位置固與兩造約定不符，但並未減損房屋使用價值，亦與現有水管設施是否一併更改非有必然關係，故鑑定報告關於此部分之瑕疵僅列修補所需費用，應屬可採。至於被上訴人抗辯後門現狀不利於風水，乃屬其個人信念，並無證據證明，且修改後即無此問題，是被上訴人此部分之抗辯亦無可採。
⒉就上訴人未依約於系爭房屋後側陽台增砌一道1/2B磚牆及管路
以暗管處理（變更預留管路）部分，經上訴人依其施工經驗預估修補費用為49,5 11元，有估價單一紙在卷可憑，而被上訴人亦同意依此金額由上訴人進行修補（見本院卷135頁），是上訴人預估之上述修補費用尚稱允當。系爭房屋經此修補，其價值應無何影響。
⒊依上所述，上訴人因不完全給付（即系爭瑕疵連同上訴人上述
未依協議履行部分）所致之修補費用及減少價值共計275,504元，金額不高，若與系爭不動產約定之總價11,430,000元或系爭房屋買賣價金3,350,819元相較，均屬偏低（僅占全部價金約2.4%，占房屋價金約8.2%），且系爭瑕疵中之後門位置不符及上訴人未依協議增砌一道1/2B磚牆暨變更預留管路部分，被上訴人均未曾就此指摘對於系爭房屋之使用無何妨礙，其瑕疵顯屬輕微；另後院一角下層因有車道穿越致該地面隆起一水泥結構物，雖使被上訴人對於系爭房屋後院之使用受到限制，然因僅侷限於後院一角，衡諸後院係屬屋外活動空間，與室內空間係供生活起居用難以相提併論，堪認該隆起之水泥結構物對被上訴人之影響尚屬有限。揆諸上揭最高法院見解，應認被上訴人僅於上開275,504元範圍內得行使同時履行抗辯權，而逾上開金額範圍外，其以上訴人有上述不完全給付為由拒絕其餘尾款8,224,496元（即8,500,000－275,504）之給付，自有違背誠實及信用方法。
綜上所述，上訴人業將被上訴人承買之系爭不動產所有權移轉
登記與被上訴人，雖其給付有上述之系爭瑕疵及未依約於系爭房屋後側陽台增砌一道1/2B磚牆及管路以暗管處理，惟被上訴人僅於減少價值及修補費用共計275,504元範圍內得行使同時履行抗辯，仍有依約給付其餘尾款之義務。上訴人依系爭契約請求被上訴人給付價金尾款8,500,000元，其中之8,224,496元及自交屋之翌日即88年10月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，另關於不完全給付（275,504元）部分，被上訴人為同時履行抗辯，為有理由，並命為同時履行之判決，且此部分係可歸責上訴人事由所致，上訴人請求此部分之遲延利息，則為無理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，並駁回此部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
書記官 劉家聲附表：
┌──┬─────────┬───────────┐│編號│系爭房屋之瑕疵項目│修補完成後被上訴人 ││ │ │應給付之金額（新臺幣）│├──┼─────────┼───────────┤│ 1 │1樓後門與系爭契約 │ 129,117元 ││ │之平面圖位置不符 │ │├──┼─────────┼───────────┤│ 2 │1樓後側陽台未依同 │ 49,511元 ││ │意書增砌一道1/2B磚│ ││ │牆及變更預留管路 │ │├──┼─────────┼───────────┤│ 3 │與系爭契約平面圖不│ 96,786元 ││ │符之1樓後院隆起之 │ ││ │水泥結構物 │ │└──┴─────────┴───────────┘附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。