臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四六四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 賴泱樺律師被 上訴人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 陳逸平訴訟代理人 柏有為律師
張文輝律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十八日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第三一三號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年七月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付利息及違約金超過附表所示部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠被上訴人之法定代理人應為榮鴻慶，有經濟部公司執照、營利事業登記證、銀行
營業執照等件在卷可稽，被上訴人竟以其公司經理人陳逸平為法定代理人對伊起訴，卻未舉證證明陳逸平已獲該公司章程或契約之授權，亦未見原法院命其補正，訴訟程序已生瑕疵，依民事訴訟法第四百五十一條規定，應廢棄原判決，發回原審。
㈡民國八十五年四月十七日兩造簽署之授信往來契約書（以下稱系爭授信契約書）
並未就借貸金額為合意，不具備消費借貸契約之要素，又系爭授信契約書屬被上訴人單方擬定之定型化契約性質，該約定條款內容如有疑議，應為有利於消費者即上嫺公司及伊之解釋，始為適法，原判決未釐清授信契約書之性質，且悖保證債務之從屬特性，而為伊應負擔無限期、限額之無限制保證責任之認定，顯有違誤。再者依系爭授信契約書一般條款第五條第一項及第十條前段之約定，兩造間保證關係之發生，以伊與主債務人即訴外人上嫺有限公司（以下稱上嫺公司）共同簽發本票為必要，是於本票債務存在範圍內對被上訴人始負連帶保證責任。被上訴人既未持有伊與上嫺公司共同簽發之本票，本票債務不存在，保證關係自無從發生。且上嫺公司原負責人高李霢早於八十五年間即死亡，該公司於八十六年及八十七年陸續以「借新還舊」方式，出具與八十五年借款當時相同格式之額度動用申請書均屬偽造，亦難認上嫺公司借款債務存在。況縱認上嫺公司歷年來以「借新還舊」續借之過程屬實，被上訴人亦係以變相方法允許主債務人延期清償，均未經伊同意，依民法第七百五十七條規定，伊亦不負保證責任。
㈢另上嫺公司向被上訴人申請貸款時，並未出具同意書或契約書，同意代償訴外人
名哲實業有限公司（以下稱名哲公司）借款，上嫺公司既於七十九年十一月十日將被上訴人匯給之三千萬元，開立面額二千九百八十二萬元，票號ＥＡ0000000號支票，及自上嫺公司銀行帳戶以現金扣款十九萬元方式，返還被上訴人，該三千萬元借款即已清償，主債務並不存在。縱認上嫺公司確與被上訴人達成協議，願代名哲公司清償對被上訴人借款債務，上嫺公司並以上開金額代名哲公司償債，此一行為違反修正前公司法第十五條第二項禁止規定，應屬無效；且公司法該項規定係屬關於保護公司之法律，被上訴人要求上嫺公司代償名哲公司債務之行為，已悖於公司法該項規定，符合民法第一百八十四條第二項「違反保護他人之法律」之規定，應對上嫺公司負侵權行為損害賠償責任。再依民法第一百九十八條規定，被上訴人對於上嫺公司因侵權行為所取得之借款債權，上嫺公司亦得拒絕履行。依民法第七百四十二條及第七百四十二條之一規定，上嫺公司縱拋棄為此一拒絕履行之抗辯，伊仍得主張抵銷。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠查陳逸平為伊銀行之總經理，依最高法院四十二年臺上字第五五四號判例要旨及
伊公司章程第三十二條之規定，關於伊銀行授信業務範圍之事項，有行使一切訴訟行為之權限，伊以其為法定代理人訴請上訴人履行保證債務，自屬有據。
㈡兩造已於原審就本件爭點為協議，然上訴人對於①系爭授信契約書，於其與上嫺
公司共同簽發本票之範圍內，始負連帶保證責任；及②縱認上嫺公司代償名哲公司債務之行為，非屬公司法第十五條第二項禁止規定無效之範圍，仍符民法第一百八十四條第二項違反保護他人法律之規定，對上嫺公司即應負侵權行為之賠償責任等攻擊防禦方法，均未於原審提出，依民事訴訟法第四百四十七條第一項前段規定，自不得於第二審再行主張，否則難謂適法。
㈢系爭授信契約書第五條第一項及第十條前段主債務人與連帶保證人共同開立本票
之約定，旨在加強上嫺公司依系爭授信契約書向伊申請授信所生債務之擔保，縱上訴人等未共同開立本票予伊，僅屬本票債務存否之問題，與保證關係成立與否無關。又公司法第十五條第二項規定僅對公司貸款加以條件限制，為取締規定而非效力規定，其行為尚非無效，與民法第一百八十四條第二項規定違反保護他人之法律不符；況縱認上嫺公司同意代名哲公司償債之行為構成民法第一百八十四條第二項侵權行為，其行為者亦為上嫺公司與名哲公司，與伊無涉。系爭授信契約書所定上訴人應負之保證責任，係屬概括保證而非訂有期限之保證，與民法第七百五十五條規定者並不相符，上訴人自無主張解免保證責任之餘地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提公司章程為證。理 由
一、按「公司之經理人或清算人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人在執行職務範圍內，亦為公司之負責人。」公司法第八條第二項定有明文；次按「經理人就所任之事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權，民法第五百五十五條定有明文。公司得依章程設置總經理或經理，亦為公司法第二百十四條所明定（按現行公司法第二十九條第一項），故公司所設置之經理人，法律上既未另設限制，自不能因其為法人而有所差異」亦據最高法院著有四十二年度台上字第五五四號判例可參，因此公司之經理人有代表公司為一切訴訟行為之權。查依被上訴人公司章程第三十二條規定，被上訴人銀行「設總經理一人，綜理全行事務」（見本院卷一五七頁），而陳逸平為被上訴人銀行之總經理，復有該銀行營業執照及股份有限公司變更登記表足憑（見本院卷一○○頁及一○三頁），被上訴人銀行授信業務事項，自屬其職務範圍，依上說明，應有代表被上訴人為訴訟行為之權，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落於臺北市○○區○○段二小段第四九七之四、五一○及五一一號土地上編號為第二○○九、二○一○、二○一一、二○一二號建物（下稱系爭不動產，以下各別敘述時，則以「第○號建物」表示）原為訴外人名哲公司所有，上訴人及其胞姊孫幼英分別為該公司之總經理及負責人。該公司曾於⑴民國七十八年五月五日以第二○○九號建物，設定一千二百萬元本金最高限額抵押權予伊，並於同年月十一日向伊借款九百八十二萬元；⑵同年月三十日以第二○一○、二○一一、二○一二號建物，共同設定二千四百萬元本金最高限額抵押權予伊，並分別於同年六月二日及六月十四日各向伊借款一千萬元；七十九年一月十九日，名哲公司再向伊借款一千萬元，並於同日開立票號ＥＡ0000000，面額一千萬元支票予伊，以清償其於七十八年六月二日向伊借貸之一千萬元。
⑶七十九年二月十四日，名哲公司再以上開四筆不動產設定一千四百萬元之第二順位本金最高限額抵押權予伊，並於同年五月二十三日再向伊借款一千九百八十二萬元，旋於同日清償其於七十八年五月十一日及六月十四日共計一千九百八十二萬元之借款，是名哲公司迄至七十九年五月二十三日止尚欠伊二千九百八十二萬元，未為清償。嗣名哲公司於七十九年八月十三日將系爭不動產全部讓與上訴人，名哲公司之關係企業即上訴人之妻高慧敏任負責人之上嫺公司，遂於同年十月二十九日又以系爭不動產為擔保，設定四千八百萬元之本金最高限額抵押權予伊，並於同年十一月十日向伊借款三千萬元，其中二千九百八十二萬元部分，於簽發票號ＥＡ0000000號支票清償名哲公司前開積欠伊之借款後，同年十二月十二日辦理塗銷名哲公司前開抵押權之設定登記。另上嫺公司於七十九年十二月十五日再向伊借款八百萬元，用以支付其於同年九月十七日向中興票券金融公司（下稱中興票券公司）所申請商業本票到期之債務。之後，上嫺公司於八十五年四月十七日邀同上訴人及上訴人之妻高慧敏、高慧敏之母高李霢、上嫺公司總經理孫幼英為連帶保證人，與伊共同簽訂系爭授信契約書，約定上嫺公司得檢具額度動用申請書向伊申請授信，用以清償之前積欠伊之借款，高慧敏、高李霢、孫幼英及上訴人等則為該授信債務之連帶保證人。是迄至八十七年十一月十七日止，上嫺公司即不斷以「借新還舊」之方式清償貸款，並始終維持積欠伊三千八百萬元。迨至八十七年十二月初，因伊收回上嫺公司七百萬元之信用放款，上嫺公司遂於同年月十日由高慧敏開具面額七百萬元之支票為清償，伊並於八十七年十二月二十一日依上嫺公司檢具之額度動用聲請書，將三千一百萬元撥入上嫺公司設於伊東臺北分行之活期存款第二六○七—七號帳戶內，至此上嫺公司尚積欠伊三千一百萬元。該項借款已於八十八年十一月二十六日屆期，未獲清償，截至九十二年一月八日止，已積欠三千九百二十六萬六千二百八十九元（連同利息及違約金）等情，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為判決命上訴人如數給付，及以本金三千一百萬元為計算基準，自九十二年一月九日起至清償日止，按年息百分之八點四七五計算之利息，並自九十二年一月九日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
三、上訴人則以：名哲公司負責人孫幼英雖係伊胞姊，然伊並非名哲公司之總經理。名哲公司與被上訴人間並無債權債務關係存在，其雙方所設定之前揭抵押權登記出諸通謀虛偽意思表示，應屬無效。至被上訴人與孫幼英及上嫺公司間之系爭借款均為八十年間所產生；上嫺公司並未同意代名哲公司清償向被上訴人借貸之二千九百八十二萬元借款，該公司開立票號ＥＡ0000000、金額二千九百八十二萬元之支票予被上訴人，純係退還本身之借款而已；如謂該公司確以向被上訴人借貸之款項，代名哲公司償還積欠被上訴人之借款，則上嫺公司代為清償而借款予名哲公司之行為違反公司法第十五條第二項規定無效，縱非無效亦屬違反保護他人之法律，上嫺公司得依民法第一百八十四條第二項規定請求被上訴人負侵權行為損害賠償之責，亦得依同法第一百九十八條規定拒絕履行，伊自得據以主張抵銷。又上嫺公司於七十九年十二月十五日向被上訴人借貸之款項並非八百萬元，而係七百六十餘萬元（即當時中興票券公司先已扣除發行商業本票金額利息部分）。上嫺公司所經營位於臺北火車站二樓之金華百貨，營運狀況極佳，每日現金營收即足以支付公司資金需求，自無向被上訴人借款之必要。是該公司自八十年十二月十三日起至八十七年十一月十七日止，並未積欠被上訴人三千八百萬元，及至九十二年一月八日止累計借款金額共計三千九百二十六萬六千二百八十九元（含遲延利息及違約金）之事實，伊亦無就授信契約約定應負連帶保證之責任。縱認上嫺公司確有借貸債務，惟未經與伊共同簽發擔保本票，依系爭授信契約書一般條款第五條第一項及第十條規定，伊與被上訴人間保證關係即無由發生；且上訴人允許上嫺公司延期清償並未經伊同意，依法被上訴人亦不得請求伊負保證責任等語，資為抗辯。
四、查名哲公司於七十八年四月二十八日取得系爭不動產所有權，於同年五月五日以第二○○九號建物設定一千二百萬元之第一順位、本金最高限額抵押權予被上訴人；再於同年月三十日以第二○一○、二○一一、二○一二號建物，設定二千四百萬元之第一順位、本金最高限額抵押權予被上訴人；又於七十九年二月十四日以第二○○九、二○一○、二○一一、二○一二號建物設定一千四百萬元之第二順位、本金最高限額抵押權予被上訴人；嗣上訴人於七十九年八月十三日取得第二○一○、二○一一、二○一二號建物所有權，繼而上嫺公司又於同年十月二十九日以前開四筆建物，為被上訴人設定四千八百萬元之本金最高限額抵押權，名哲公司設定之上開抵押權登記，則於同年十二月十二日塗銷；及上嫺公司於八十五年四月十七日邀同上訴人、上訴人之妻高慧敏、高慧敏之母高李霢、上嫺公司總經理孫幼英為連帶保證人，與被上訴人簽訂系爭授信契約書等事實，為兩造所不爭執，並有建築改良物登記簿謄本、系爭授信契約書附卷可稽，堪信為真實。
五、本件上訴繫屬於九十二年八月十八日，尚在同年九月一日民事訴訟法修正施行前，則依修正前該法第四百四十七條規定，除「在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者。經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者。因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」外，仍得提出新攻擊或防禦方法。上訴人於原審審理中，雖於九十二年五月二日提出民事爭點整理摘要狀，陳明對「上嫺公司於八十五年四月十七日由高李霢、高慧敏、孫幼英及被告（按即上訴人，下同）與原告（按即被上訴人，下同）共同簽訂授信往來契約書，約定上嫺公司得檢具額度動用申請書向原告申請授信，高慧敏、高李霢、孫幼英及上訴人等人則為上開授信契約債務之連帶保證人」之事實不爭執（見原審一卷二頁），核其本意僅對曾簽訂系爭授信契約書，並任上嫺公司連帶保證人之事實不為爭執，尚非不爭執其保證債務業已成立，此觀諸原審法官於九十二年五月六日及同年六月九日庭期整理簡化之爭點，尚有「㈢原告（按即被上訴人，下同）得否依授信往來契約書，請求被告（按即上訴人，下同）就上嫺公司積欠原告之債務，負連帶保證責任？」一項（見原審一卷三四頁、九三頁），可得見之。則上訴人上訴後抗辯：伊未與上嫺公司共同簽發擔保本票，依系爭授信契約書一般條款第五條及第十條約定，不負保證責任，及被上訴人要求上嫺公司代償名哲公司債務之行為，已違反公司法第十五條第二項規定，該當民法第一百八十四條第二項「違反保護他人之法律」之規定，應對上嫺公司負侵權行為損害賠償責任，上嫺公司亦得拒絕履行被上訴人因此取得之債權，伊亦得主張上嫺公司此項抗辯，或主張抵銷等語，核非屬上開修正前民事訴訟法規定不得提出新攻擊防禦方法之情形，被上訴人主張上訴人不得提出，尚非有據。茲就兩造於原審協議之爭點及上訴人於本院提出之抗辯，分別論述如下：
㈠迄至八十七年十二月十日上嫺公司積欠被上訴人之借款本金為三千一百萬元？⑴兩造就原審調閱並於判決中引用臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一七○五
號債務人異議之訴（以下僅稱案號，原審一卷一○三頁至一三三頁附有該事件部分筆錄），及臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度他字第二九六四號（以下僅稱案號）民刑事卷內資料，均不爭執，並陳明毋庸調卷（見本院卷一四○頁），該等資料本判決自得逕予引用，先此敘明。
⑵被上訴人主張：名哲公司自七十八年五月十一日向伊借款九百八十二萬元後，又
陸續借款，並陸續清償部分借款，至七十九年五月二十三日止，尚積欠二千九百八十二萬元，業據提出轉帳收入傳票、收入傳票、支票、活期存款付款憑條、名哲公司七十八年五月一日至七十九年五月三十日止支票存款帳卡及報表附於原審卷可稽（見原審一卷四一頁至四三頁及四五頁，二卷五四頁至五八頁），且經證人即上訴人之姐孫幼英於八十九年度重訴字第一七○五號事件審理時及八十九年度他字第二九六四號案件偵查中，證述明確，足堪信實。
⑶被上訴人另主張：上嫺公司於七十九年十月二十九日以上訴人所有系爭不動產為
擔保，設定四千八百萬元之本金最高限額抵押權予伊，於同年十一月十日填寫授信申請書，申請借款金額三千萬元，借款期限乙年，並邀同上訴人、孫幼英、孫炳煥（按為上訴人之父）、高慧敏為連帶保證人，向伊借款三千萬元，孫幼英、孫炳煥、高慧敏及上訴人並簽署連帶保證書，被上訴人乃於同日將借款三千萬元撥入上嫺公司於伊銀行所設立之帳號0000000000000號甲存帳戶，上嫺公司即於當日簽發發票日七十九年十一月十日、票號ＥＡ0000000號、帳戶0000000000000號、面額二千九百八十二萬元之支票予伊等情，業據其提出借據、授信申請書、連帶保證書、轉帳付出傳票、上嫺公司查核報告書、印鑑證明、上嫺公司七十九年十一月八日至八十年十二月六日間支票存款帳卡在卷可證（見原審一卷六一頁至一二八頁、二三六頁至二三九頁，及二卷五九頁至六一頁），且經證人孫幼英於八十九年度重訴字第一七○五號事件審理時、八十九年度他字第二九六四號案偵查中，及證人即眾智聯合會計師事務所會計師賴國旺於八十九年度他字第二九六四號案偵查中，分別證述屬實，亦堪採信。上訴人辯稱：上嫺公司並未向被上訴人借款，且伊亦未提供系爭不動產為上嫺公司借款之擔保云云。惟查：上訴人於八十九年七月二十五日提起刑事偽造文書告訴（按即八十九年度他字第二九六四號）時，即自陳：「於七十八年間回臺投資，創立上嫺有限公司等公司，為籌集資金需要，於七十九年九月二十九日，提供所有坐落臺北市○○區○○段二小段四九七之四地號等不動產，設定新臺幣四千八百萬元之本金最高限額抵押予上海商業儲蓄銀行股份有限公司，作為上嫺有限公司對該銀行借款債務之擔保」等語，其於本案審理中否認抵押借款之事實，尚非可取。
⑷上嫺公司於七十九年十一月十日交付上開面額二千九百八十二萬元支票予上訴人
，係用以清償名哲公司積欠被上訴人同額借款，且此事係由上訴人所決定等情，業據孫幼英於八十九年度重訴字第一七○五號事件審理時（見原審一卷二四一頁至二四六頁）、及八十九年度他字第二九六四號案偵查中，證述明確。上訴人抗辯：上嫺公司簽發上開支票僅係退還借款，而非清償名哲公司之借款云云，惟為被上訴人所否認，經查：倘上嫺公司係為註銷借款而交付前揭支票，何以不直接簽發面額為三千萬元支票即可？且如該筆借款確已退還而註銷，何以上嫺公司委請會計師所製作該公司八十一年度至八十七年度查核報告書上，均仍記載此筆向被上訴人之借貸之欠款（見原審一卷六一頁至一二七頁），足證上訴人所辯，顯不足採。
⑸上嫺公司於七十九年十二月十五日再向被上訴人借款八百萬元，有被上訴人提出
轉帳收入傳票、上嫺公司七十九年十一月八日至八十年十二月六日間支票存款帳卡為證（見原審一卷四六頁，二卷五九至六一頁）。又上嫺公司自八十年十二月三日起至八十七年十一月十七日止，不斷以「借新還舊」之方式，向被上訴人借貸以償還借款，總額則維持三千八百萬元，亦有轉帳收入傳票、支票、付款憑條、存摺存取憑條、取款憑條、支票存款存款單、付出傳票、上嫺公司查核報告書為憑（見原審一卷四七頁至五五頁、六一頁至一二八頁），且經證人賴國旺會計師於八十九年度他字第二九六四號案偵查中證述屬實。是以被上訴人主張上嫺公司自八十年十二月三日起至八十七年十一月十七日止，積欠伊三千八百萬元尚未償還等語，應可信為真實。其次，上嫺公司於八十七年十二月十日交付高慧敏所簽發之面額七百萬元支票予被上訴人，以清償上嫺公司之部分債務，有該支票可據（見原審一卷六○頁），上訴人於八十九年七月二十五日提起偽造文書之告訴時，其書狀亦自陳：「上嫺有限公司曾對上海商業儲蓄銀行股份有限公司借款三千一百萬元」」等語，另上嫺公司八十六年度查核報告書記載其對被上訴人銀行借款數額為三千八百萬元（見原審一卷一一三頁），迨八十七年度查核報告書，記載其對被上訴人銀行借款數額，已減少為三千一百萬元（見原審一卷一二四頁），足見上開高慧敏簽發之支票，確係用以清償上嫺公司積欠被上訴人之部分借款，故八十七年十二月十日上嫺公司積欠被上訴人之借款本金為三千一百萬元。上訴人辯稱：上開支票係清償伊積欠中興票券公司之八百萬元債務云云，惟未舉證以實其說，尚非可採。
㈡上嫺公司於八十七年十二月二十一日檢具之額度動用申請書是否有效？
上嫺公司於八十七年十二月二十一日檢具其上蓋有上嫺公司及法定代理人高李霢印章之額度動用申請書，向被上訴人申請借款三千一百萬元，期間自八十七年十二月二十一日起至八十八年十一月二十六日止，利息採機動利率年息（基本放款利率）加碼百分之○‧八計算，還款方式為利息按月計付，本金到期一次清（見原審二卷七八頁），請求被上訴人撥款三千一百萬元至上嫺公司於上訴人銀行東臺北分行開立之活期存款帳戶，以償還前述迄至同年月十日上嫺公司尚積欠被上訴人之款項。上訴人雖辯稱：高李霢已於八十五年間死亡，上開額度動用申請書係屬偽造，應屬無效云云。惟查高李霢雖於八十五年十月二十九日死亡，然上嫺公司於八十六年十一月十七日、八十七年十二月二十一日分別出具之額度動用申請書上上嫺公司及高李霢之印文，與系爭授信契約書及印鑑卡留存之印文完全相符，業據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於上訴人八十九年七月二十五日提起之刑事偽造文書告訴中認定，並於九十一年一月二十九日處分不起訴（九十年度偵字第一二六三三號，即原八十九年度他字第二九六四號），復經臺灣高等法院檢察署於同年四月十二日以九十一年度議字第八八三號駁回再議之聲請，而告確定在案，此有不起訴處分書、處分書附卷足稽（見原審一卷一二九至一三八頁），且為兩造所不爭執。則上嫺公司於八十六年十一月十七日及八十七年十二月二十一日出具額度動用申請書請求被上訴人撥款之行為，雖屬無代理權人所為而對上嫺公司本不生效力，然上嫺公司已於八十八年八月六日辦理公司變更登記由高慧敏擔保公司法定代理人，有變更登記事項卡足稽（見原審一卷二二頁），而高慧敏於八十九年度他字第二九六四號案偵查中，已坦承上嫺公司確於被上訴人銀行東臺北分行開立帳戶，亦承認該帳戶內存提款往來紀錄，顯已承認上開出具額度動用申請書所為借貸行為之效力及於上嫺公司（民法第一百七十條第一項規定參照）。是上訴人抗辯該額度動用申請書應屬無效，尚非有據。上嫺公司以該額度動用申請書向被上訴人借款，以清償上述迄至八十七年十二月十積欠被上訴人之三千一百萬元，則八十七年十二月二十一日之後上嫺公司仍積欠被上訴人本金三千一百萬元。被上訴人主張：該借款於八十八年十一月二十六日到期，因上嫺公司未為清償，伊乃聲請強制執行拍賣系爭不動產，惟程序尚未終結，仍未受償等情，為上訴人所不爭執，堪予採信。
㈢被上訴人允許主債務人上嫺公司「借新還舊」，是否為允許主債務人延期清償？
其未經上訴人同意，上訴人得否不負保證責任？按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七百五十五條定有明文。則如非屬就定有期限之債務為保證者，自無該條之適用。查系爭授信契約書前言謂：「立約人（即上嫺公司，下同）茲邀同連帶保證人（即上訴人等人）簽署本契約書，承諾凡與貴行所為之授信往來，願遵守左列各條一般條款及個別授信契約之特約條款。」該契約一般條款第十條並約定：「立約人因本契約所負之一切債務，連帶保證人承諾以與立約人共同開具之擔保本票金額範圍內與立約人共負連帶清償責任，如貴行允許立約人延期或分期清償，以下簽名或蓋章之連帶保證人仍負全部債務之清償責任。」另於一般條款後列有借款契約、透支契約等十二種契約之特約條款。核諸情事，上訴人所負之保證責任係「凡與被上訴人銀行而為之授信往來」，「因本契約所負之一切債務」，即上嫺公司依系爭授信契約書所列十二種契約，而為授信往來所生一切債務，均在其保證範圍，性質屬概括保證，而非定有期限債務之保證，依上說明，自無民法第七百五十五條之適用。是上訴人抗辯：被上訴人允許主債務人上嫺公司「借新還舊」，為變相之允許延期清償，未經伊同意，伊得不負保證責任，非有可取。
㈣兩造間保證關係之發生，是否以上訴人與主債務人上嫺公司共同簽發本票者為限
？即上訴人是否僅就與上嫺公司共同簽發之本票債務存在範圍內對被上訴人負連帶保證責任？按解釋契約，應通觀全部契約文義，不得單就一個條文而為解釋，以免以偏概全，致失當事人締約真意，此其情形並不因屬定型化契約而有不同。查系爭授信契約書一般條款第十條固有如上「連帶保證人承諾以與立約人共同『開具之擔保本票』金額範圍內與立約人共負連帶清償責任」之約定，惟該條所謂連帶保證人與立約人『共同開具之擔保本票』，應係指該契約書一般條款第五條第一款：「立約人及連帶保證人『願』開具本票作為本契約債務之『擔保』」而言，否則實無特別註明「擔保本票」之文字。足見主債務人與連帶保證人共同開具本票，意在擔保債權人債權之受償，蓋依票據法第一百二十三條規定「執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行」，有使債權人簡便取得執行名義之作用。是以系爭授信契約書中該等約定，指在增加被上訴人債權之擔保，非可解為上訴人只在與上嫺公司共同簽發之本票債務範圍內負保證責任，條款解釋尚無疑議，不生定型化契約應為有利於消費者一方之解釋之問題，上訴人此項抗辯，亦無足採。
㈤上嫺公司以向被上訴人借貸款項代名哲公司清償對被上訴人借款債務，是否違反
修正前公司法第十五條第二項禁止規定，而屬無效？被上訴人主張：上嫺公司於七十九年十一月十日取得伊借款三千萬元後，當日即簽發發票日七十九年十一月十日、票號ＥＡ0000000號、面額二千九百八十二萬元之支票予伊，以代名哲公司清償積欠之借款等語。上訴人則抗辯：上嫺公司此一行為違反修正前公司法第十五條第二項禁止規定，被上訴人要求上嫺公司為此行為，符合民法第一百八十四條第二項「違反保護他人之法律」之規定，應對上嫺公司負侵權行為損害賠償責任云云。經查七十九年十一月十日修正公布，同年月十二日施行之公司法第十五條第二項規定「公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。」惟上嫺公司簽發支票予被上訴人，代名哲公司償還欠款之七十九年十一月十日當時有效之公司法第十五條第二項則規定「公司之資金，不得貸與股東或其他個人」，僅禁止公司資金貸與股東或其他「個人」，並未禁止公司資金貸與其他公司。足認上訴人謂上嫺公司代名哲公司償還欠款之行為違反公司法第十五條第二項規定，尚有誤會，其進一步抗辯該行為無效，及被上訴人有民法第一百八十四條第二項「違反保護他人之法律」情事，自無論述之必要。
六、綜核上述，被上訴人主張上嫺公司至八十七年十二月二十一日，尚積欠借款本金三千一百萬元，至八十八年十一月二十六日屆期未還，上訴人為連帶保證人，應負清償之責為可採，上訴人抗辯均無可取。該借款依額度動用申請書上載，係採機動利率即被上訴人銀行基本放款利率加碼百分之○‧八計算利息，業如前述，是縱因上嫺公司期滿未償還借款，其利息乃依本金遲延情形，逐日發生，仍應依上開額度動用申請書約定，以機動利率計算（臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會彙編第四一頁以下參照）。至違約金部分，依系爭授信契約書一般條款第七條第二款約定，則採固定利率，即按遲付當時之約定利率（即百分之八‧九八加碼百分之○‧八），其逾期在六個月以內者按百分之十，逾期超過六個月部分按百分之二十計算。則被上訴人自八十九年二月二十一日起，依其銀行放款利率（未計加碼）調整計算至九十二年一月八日止之利息及違約金，分別為七百九十萬八千八百六十四元及三十五萬七千四百二十五元，合計為八百二十六萬六千二百八十九元，因其利率為逐漸調低，且未加碼（見原審一卷二一頁附表四），所得金額應在依上開約定方式計算所得金額之範圍內，被上訴人以此金額請求計算至九十二年一月八日之利息及違約金，並連同本金合計三千九百二十六萬六千二百八十九元，尚無不合。九十二年一月九日至清償三千一百萬元本金之日止部分，利息及違約金應依上開約定方式計算，惟被上訴人請求均以利率百分之八‧四七五計算，則其得請求之金額，應如附表所示。
七、從而，被上訴人本於消費借貸及保證之法律關係，請求上訴人給付三千九百二十六萬六千二百八十九元，及如附表所示之利息及違約金部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 陳 介 源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日
書記官 鎖 瑞 嶺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（九十二年一月九日以後之遲延利息及違約金）：
㈠本金：以新臺幣叁仟壹佰萬元計算。
㈡利息：①期間：自九十二年一月九日起至前項本金清償日止。
②利率：按被上訴人銀行基本放款利率加碼百分之○‧八。
如超過年息百分之八‧四七五，則以百分之八‧四七五計。
㈢違約金：①期間：自九十二年一月九日起至第㈠項本金清償日止。
②計算方法：其逾期在六個月以內者，按利率百分之八‧四七五之百分之
十，逾期超過六個月部分，按利率百分之八‧四七五之百分之二十計算之。