臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四六五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 呂康德律師被上訴人 丙○○○
甲○○○共 同訴訟代理人 繆璁律師右當事人間，因請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十六日臺灣基隆地方法院九十一年度重訴字第七五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按：訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第五十六條第一款定有明文。本件被上訴人等於原審起訴請求確認上訴人於被上訴人等共有 (被上訴人丙○○○應有部分為三分之二、甲○○○應有部分為三分之一)如原判決附表 (以下稱附表)所示五筆土地所有權全部之抵押權、及所擔保之債權不存在，並求為塗銷抵押權登記之判決，其訴訟標的為必須合一確定，原法院為其等勝訴判決，上訴人不服原判決提起上訴，被上訴人甲○○○具狀向本院撤回起訴，其撤回起訴之行為為不利於共同訴訟人，依首揭法條規定對於全體不生撤回之效力，仍應將被上訴人甲○○○列為被上訴人，合先敘明。
二、被上訴人等起訴主張：上訴人於被上訴人等所共有如附表所示五筆土地 (分割、重測前為基隆市○○區○○段二二之一、二二之三、二七八之三地號 )上，有八十六年七月四日(八六)基信字第一一二二一號收件、同月七日以讓與原因、權利價值新臺幣(以下同)二千萬元，存續期間自八十五年三月二十六日起至八十六年三月二十五日之抵押權登記，係受讓於訴外人陳光漢，而陳光漢又係受讓於訴外人謝榮富，而謝榮富之抵押權對於提供抵押物之抵押人、或所謂債務人國暄開發股份有限公司(以下稱國暄公司)並無債權存在，所為抵押權之設定登記，自屬無效，上訴人所受讓之抵押權，失所附麗，應予塗銷；為此，求為確認上訴人於被上訴人共有如附表所示五筆土地之抵押權、及所擔保之債權不存在，並應為塗銷之登記之判決。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：被上訴人等所共有附表所示五筆土地，原為訴外人鮮于俊所有，提供予訴外人國暄公司合建房屋，因國暄公司須款融資營運，商得訴外人鮮于俊之同意，由鮮于俊提供為國暄公司向訴外人謝榮富借款一千三百四十四萬元之擔保，設定二千萬元之抵押權登記予謝榮富，嗣因謝榮富催討借款，鮮于俊轉向訴外人陳漢光借款一千三百四十四萬元清償謝榮富，並由謝榮富將抵押權、債權一併讓與予陳光漢，再由陳光漢將抵押權、債權又一併讓與予上訴人；因被上訴人等係於民國八十六年三月三日始受讓附表所示五筆土地之所有權，對於之前之土地上所設定抵押權登記、及債權讓與之過程，自無所悉，其主張債權不存在，不足為憑，且被上訴人信賴地政機關有關土地登記之絕對效力，係善意第三人，依法受讓抵押權、及所擔保之債權，自非無理，被上訴人等之請求，不應准許等語，資為抗辯；並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人等在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
四、被上訴人主張上訴人於被上訴人等所共有如附表所示五筆土地上，有八十六年七月四日(八六)基信字第一一二二一號收件、同月七日以讓與原因、權利價值二千萬元，存續期間自八十五年三月二十六日起至八十六年三月二十五日之抵押權登記，係受讓於訴外人陳光漢，而陳光漢又係受讓於訴外人謝榮富等事實，為上訴人所不爭執，且有土地登記謄本(原審卷第二二至第二九頁)、土地登記申請書 (原審卷第一五三至第一七三頁 )等影本在卷為憑；被上訴人等主張之上開事實，應堪信為真實。
五、被上訴人等主張上訴人所受讓之抵押權，源自於訴外人謝榮富，而謝榮富對於原土地所有人鮮于俊，並無抵押權所擔保之債權存在，即使依上訴人抗辯嗣因謝榮富催討借款，鮮于俊向陳光漢借款用以清償謝榮富之債務，謝榮富之抵押權亦因其債權已獲清償，而欠缺從屬性應歸於消滅，陳光漢及上訴人所受讓者，為已消滅之抵押權為等語；上訴人則以被上訴人等所共有附表所示土地之抵押權，係上訴人輾轉自謝榮富、陳光漢確與債權一併受讓，且確信登記之絕對效力等語為抗辯；經查：
(一)上訴人所受讓被上訴人所共有土地上之抵押權，源自於原土地所有人鮮于俊於民國八十五年三月二十六日以義務人兼債務人、將附表所示土地設定權利存續期間自八十五年三月二十六日起至八十六年三月二十五日止、擔保權利總金額二千萬元之抵押權登記予訴外人謝榮富，約定債務清償日期為八十六年三月二十五日；謝榮富於八十五年九月十三日以義務人原債權人，將其前揭抵押權(移轉)讓與訴外人陳光漢，而與陳光漢簽訂他項權利移轉契約書，並向地政機關申請登記，權利存續期間經過後之八十六年七月四日，陳光漢將其前揭抵押權(移轉)讓與予上訴人，並與上訴人簽訂他項權利移轉契約書，並向地政機關申請登記等事實，為被上訴人等所不爭執，且有土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、他項權利證明書等影本在卷(原審卷第一五三至第一七八頁)足稽。
(二)按：扺押權係對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，抵押權人於債權屆期未獲清償，得聲請法院拍賣，就其賣得價金而受清償之權，民法第八百六十條、八百七十三條第一項之規定自明；由此規定，設定抵押權之當事人為抵押權人即債權人、與抵押人即土地所有人(或兼債務人)。又：抵押權人即債權人僅能依設定登記內容行使其權利，苟抵押權登記為某甲本人對於某丙之債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷，亦有最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議、及七十二年度臺上字第二四三二號判例意旨，可資參照。且抵押權所擔保之原債權、利息、遲延利息、實行抵押權之費用，屬於抵押權之內容，依民法第七百五十八條之規定，應經登記，始生抵押權之效力。而一般抵押，必先有被擔保之債權存在，其抵押權設定行為始得有效成立，與就現在已發生、或將來可能發生之債權，預定最高限額，於成立時不必先有債權存在之最高限額抵押權，有所不同，亦有最高法院七十六年度臺抗字第三○六號判例意旨足資參照。本件被上訴人等所共有附表所示土地之原所有權人鮮于俊，於八十五年三月二十六日係以義務人兼債務人與訴外人謝榮富簽訂抵押權設定契約書，其約定內容為：擔保權利總金額：新台幣貳仟萬元正、存續期間：自八十五年三月二十六日起至八十六年三月二十五日止、債務清償日期：八十六年三月二十五日，並經登記等事實，為上訴人所不爭執，且有他項權利證明書(原審卷第一六八、一六九頁)、抵押權設定契約書 (原審卷第二○、二一頁)、土地登記申請書 (原審卷第十八、十九頁)等影本在卷可憑。依前開最高法院七十六年度臺抗字第三○六號判例意旨，訴外人謝榮富為一般抵押權之抵押權人，抵押人鮮于俊兼為債務人。從而，上訴人輾轉受讓之抵押權，亦應於同時輾轉受讓謝榮富對於鮮于俊之債權時，謝榮富對於鮮于俊確有抵押權所擔保之債權存在，方生受讓抵押權之效力。
(三)查：消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實負舉證之責。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。有最高法院十九年度上字第三八五號、二十年度上字第七○九號、及四十二年度臺上字第一七○號之判例意旨，足資參照。本件被上訴人等起訴主張上訴人受讓之抵押權，所擔保之債權不存在，求為確認上訴人之抵押權及抵押權所擔保之債權均不存在，係消極確認之訴，依前揭最高法院判例意旨，應由上訴人就其對於抵押人即原土地所有人兼債務人鮮于俊，有債權存在之積極事實，負其舉證之責任。
(四)上訴人初則以提出世華聯合商業銀行(以下稱世華銀行)於八十五年九月十六日簽發、付款人為臺灣銀行總行營業部、面額八百萬元、 BE0000000號、及陳光漢簽發八十五年九月十八日到期、付款人世華銀行、面額五百四十四萬元、DB0000000號，經國暄公司業務董事莊碩鴻及鮮于俊簽收之支票二紙 ，為訴外人鮮于俊向謝榮富借款一千三百四十四萬元之證據方法，惟查上訴人所提出世華銀行簽發上開支票及陳光漢所簽發支票之期日，距鮮于俊將土地設定一般抵押權予謝榮富之八十五年三月二十六日，已近半年之久，經被上訴人質疑其抵押權設定登記之效力後，即更正其抗辯為係鮮于俊為清償向謝榮富之借款，向陳光漢借款一千三百四十四萬元而收受上開世華銀行、陳光漢所簽發之支票；但陳光漢受讓謝榮富之抵押權，係於世華銀行簽發上開支票三日前之八十五年九月十三日即與謝榮富簽訂他項權利移轉契約書，而依證人謝榮富於本院準備程序期日到場結證稱：「．．．後來他們錢先還給我才辦理移轉，是移轉給陳光漢，錢是莊碩鴻還給我的，錢也是借給他，就是借給國暄公司」之證言(本院卷第七一頁)，謝榮富之債權先獲清償，始為抵押權之移轉，與上訴人更正之抗辯為謝榮富先移轉抵押權再獲交付上開二紙支票，顯不相符。且上訴人更正之抗辯，係鮮于俊向陳光漢借款清償謝榮富，而非陳光漢將款項交付謝榮富而受讓謝榮富對於鮮于俊之債權，與證人謝榮富所為上開結證：「．．．錢是莊碩鴻還給我的，錢也是借給他，就是借給國暄公司」之證言，係指債務人為莊碩鴻或國暄公司，而非鮮于俊，亦不相符。證人莊碩鴻於本院準備程序期日到場亦結證稱：「．．．．我們國暄公司欠謝榮富錢一直沒辦法還．．．董事長曾勤，他找我去辦手續，向陳光漢借錢還給謝榮富．．．」(本院卷第五七頁)等語，足徵謝榮富之債務人為國暄公司，而非鮮于俊。
(五)承前所述，上訴人之更正抗辯為鮮于俊向陳光漢借款一千三百四十四萬元以清償積欠謝榮富之債務，因簡化手續，由陳光漢一併受讓謝榮富之抵押權及債權，上訴人亦一併受讓陳光漢之抵押權、債權，上訴人之抵押權所擔保者為上開二紙支票等語，並提出陳光漢與鮮于俊所簽訂之借貸契約為憑；惟查證人鮮于俊於原審到場結證稱：「（問：系爭土地後來設定抵押權二千萬元給謝榮富的原因及經過？）我在八十五年需要用錢，國暄的莊碩鴻帶我去跟謝榮富借錢，謝榮富開了貳張支票給我（如庭呈的支票影本），我收支票的時候，莊碩鴻有簽名，我也有蓋章，後來支票我交給曾勤。」、「（問：後來抵押權讓與給他人的情形你是否知情？）我不知道，因為我沒有還錢，也沒有去辦理抵押權塗銷登記。」等語（原審卷第一○九、一一○頁) ，核與上訴人就上開二紙支票之交付經過及有無清償積欠謝榮富之債務等節之抗辯，顯不相符，上訴人所提出之借貸契約書之真實性，非無疑義。
(六)上訴人輾轉受讓上述之抵押權，其所擔保之債權，為對於鮮于俊之債權，惟由上所述，無一足以證明謝榮富、陳漢光對於鮮于俊有債權存在，充其量僅能證明謝榮富之債務人為國暄公司，而國暄公司又非上開抵押權設定登記之債務人，上訴人所受讓之抵押權，因無由證明對於鮮于俊有債權存在，其所為之登記，自不生效力，上訴人抗辯其信賴登記之絕對效力，應受善意第三人之保護，亦非足取。
六、綜合上述，被上訴人等主張上訴人於附表所示五筆土地之抵押權，並無所擔保之二千萬元之債權存在，尚可採信。從而，被上訴人訴請確認上訴人於附表所示土地之抵押權、及其所擔保二千萬元之債權本金、利息、遲延利息、違約金均不存在，於法尚非無據，應予准許。原法院為其勝訴之判決，經核尚無違誤，上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，經審酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日
民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 陳 博 享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。