臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四八八號
上 訴 人 癸○○○
丙○○己○○戊○○丁○○乙○○○右六人為陳世共 同訴訟代理人 林進富律師
張炳坤律師被 上訴人 甲○○
辛○○庚○○壬○○共 同訴訟代理人 蔡茂松律師
余如惠律師當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十六日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二九０一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一千一百零四萬三千九百五十二元，及自民國（下同）九十年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）被上訴人甲○○、辛○○、庚○○應自台北市○○路○○○號六樓之房屋（以下稱系爭房屋）遷出並返還系爭房屋，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還房屋之日止，按月連帶賠償五萬元。（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）陳世昌職業為會計師，其處理個人金錢事務乃特別謹慎，平常並未將印鑑、存摺交由被上訴人甲○○保管，則其亦無可能授權被上訴人甲○○及辛○○提領附表所示存款。
（二）陳世昌已於九十一年十月十五日死亡，系爭房屋依法即應由上訴人共同繼承，是被上訴人即無從再基於家長家屬或親子關係居住於系爭房屋。
三、證據：除援用原審所提出證據者外，並補提所拒絕往來資料，臺灣高等法院檢察署九十三年上聲議字第九二四號通知函等件為證，並聲請傳訊證人陳文華、陳珙耀及陳美珍。
乙、被上訴人方面（以下各稱甲○○、辛○○、庚○○、壬○○）：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：陳世昌係迄至八十九年十二月二十二日進行手術後始陷於昏迷，在此之前，其為完全行為能力人，是以被上訴人受陳世昌委託處理提領現金、轉帳等事務，自屬有權代理，上訴人主張被上訴人自八十九年十二月十六日起趁陳世昌昏迷盜領其存款云云，顯有違誤。
三、證據：除援用原審所提出證據外，並補提台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第八六九五號不起訴處分書為證。
丙、本院依職權調閱（一）本院九十一年度家上字第三五六號確認親屬會議無效等事件全案卷宗。（二）台灣台北地方法院九十一年度自字第七一號偽造文書等刑事卷宗（含台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第五一三三號偵查卷）。
理 由
一、查陳世昌前於九十年四月二十七日經原法院以九十年禁字第五號裁定宣告禁治產在案（見原審卷一三至一四頁），依據民法第一千一百十一條第一項第一款規定，其配偶癸○○○即為其法定監護，雖陳世昌之親屬陳美珍等人雖於九十一年一月二十七日召開親屬會議，決議撤退癸○○○之監護人並推選陳秋芳為新監護人，惟前開親屬會議組成與民法第一千一百三十一條規定有違，經台灣板橋地方法院以九十一年家訴字第二十三號判決確認無效，再經本院以九十一年度家上字第三五六號判決駁回上訴確定在案，有卷附本院九十一年度家上字第三五六號民事判決在卷足憑（見本院卷一六一至一六九頁），並經本院依職權調閱該卷宗核閱無誤，故癸○○○為陳世昌之法定監護人，以陳世昌名義而提起本訴，自屬合法。
二、陳世昌於起訴後之九十一年十月十五日死亡，其繼承人為癸○○○、丙○○、己○○、乙○○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○及壬○○，惟其中庚○○、辛○○及壬○○為本件對造，由其餘繼承人癸○○○、丙○○、己○○、乙○○○、戊○○、丁○○，向原審法院為承受本件訴訟之聲明等情，有死亡證明書、繼承系統表、九七頁、二○二至○二九頁），核與民事訴訟法第一百六十八條及第一百七十七條規定相符，應予准許，合先陳明。
三、上訴人起訴主張：甲○○係陳世昌未婚女友，辛○○、庚○○、壬○○則係陳世昌與甲○○所生，並經其認領之非婚生子女。陳世昌因病於八十九年十二月十六日住院後，被上訴人等竟趁陳世昌病重就醫之際，至九十年五月七日間，先後數次共同持陳世昌之印鑑且偽造取款憑條，自原審判決附表所示（以下稱附表所示）陳世昌帳戶內，非法盜領陳世昌之存款一千一百九十萬五千六百十四元（提款日期及金額詳如附表所示，以下稱系爭存款）。又被上訴人除以該提領款支付陳世昌之醫療費用及看護費用八十六萬一千六百六十二元外，其餘款項一千一百零四萬三千九百五十二元，仍屬不法侵權行為所得款項，自應返還。另系爭房屋為陳世昌所有，而被上訴人無正當理由而占有系爭房屋，且使陳世昌受有每月無法使用系爭房屋相當於租金之損害五萬元。爰依侵權行為法則、民法第七百六十七條及不當得利等規定，求為命㈠被上訴人應連帶賠償陳世昌一千一百零四萬三千九百五十二元，及加計自九十年五月七日起算之法定遲延利息。㈡甲○○、辛○○、庚○○應自系爭房屋遷出並返還系爭房屋，暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓房屋日止，按月連帶賠償五萬元之判決。
四、被上訴人則以：甲○○、辛○○是係基於陳世昌之授權，至陳世昌於附表所示銀行帳戶內提領系爭存款，並無故意不法侵害陳世昌之權利。而庚○○、壬○○長期在國外唸書，從未參與家中事務，亦未提領陳世昌系爭存款，是上訴人訴請伊等返還系爭款項，自無理由。又辛○○、庚○○均經陳世昌認領之子女，雙方互負扶養義務，則伊等自屬有權居住於系爭房屋，至於甲○○與陳世昌同居三十餘年，且兩造同居於系爭房屋多年，與陳世昌可視為同居之家屬，亦屬於有權居住於系爭房屋，故伊等並非無正當理由而居住於系爭房屋，是上訴人訴請伊等返還系爭房屋及按月連帶賠償相當租金損害五萬元，亦屬無據等語，資為抗辯。
五、查甲○○係陳世昌未婚同居女友，辛○○、庚○○、壬○○則係陳世昌與甲○○所生，並經陳世昌認領之非婚生子女。又陳世昌如附表所示帳戶內，自八十九年十二月十六日至九十年五月七日間，甲○○持陳世昌印鑑，由辛○○陪同至銀行領取如附表所示金額（領款日期及各次提領金額詳如附表所示，共計一千一百九十萬五千六百十四元等情，有在卷可憑（見原審卷㈡一九六至一九七頁、二○二頁），並為甲○○、辛○○所自認（見原審卷㈠五九頁），且系爭房屋為陳世昌所有乙節，亦有卷附土地及建物謄本附卷可稽（見原審卷㈠四四至四五頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
六、本件應審究者為（一）甲○○、辛○○領取系爭存款，是否為故意不法侵害陳世昌之權利？（二）庚○○、壬○○是否曾與甲○○、辛○○共同故意不法領取系爭存款？（三）甲○○、辛○○、庚○○是否無權占有系爭房屋？茲分別論述如下：
（一）甲○○、辛○○領取系爭存款，是否為故意不法侵害陳世昌之權利？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。此觀民事訴訟法第二百七十七條前段規定及最高法院十七年上字第九一七號判例即明（最高法院九十二年度台上字第一五○五判決意旨參照）。
２、甲○○、辛○○抗辯：伊等是經陳世昌授權而至銀行提領系爭存款等語。經查：
⑴、陳世昌於八十九年十二月十六日凌晨三時許送至台大醫院急診時，到院時意
識清楚，由於其因主動脈瘤剝離，有破裂之危險，該院緊急照會心臟內科與心臟外科醫師後，先給予藥物控制血壓及心搏速率，並儘快安排其在同日上午住入心臟科加護病房，其於該日自急診轉入加護病房住院診療，至同年月二十二日上午七時十分為止，其意識均維持清楚，直至同年十二月二十二日上午其被送至手術室接受全身麻醉及外科手術治療，此後意識即呈現昏迷狀態等情，曾經另案（即原法院九十一年度自字第七一號甲○○及辛○○被訴偽造文書等刑事案件）函詢台大醫院，有卷附該院九十一年九月三日（九十一）校附醫秘字第九一○○○一五○二八號函足稽（見原審卷㈡一二八至一二九頁），並經本院依職權調閱上開刑事卷宗核閱屬實（見該刑事卷㈢一七一至一七二頁），足證，陳世昌於八十九年十二月二十二日進行心臟手術前，其意識為清楚，可自由決定其意志，並無陷於昏迷或精神耗弱之情形至明。是上訴人主張：甲○○、辛○○是趁陳世昌住院就醫昏迷時，不法盜領系爭存款云云，要無可取。
⑵、次查，甲○○與陳世昌所生之子女庚○○、辛○○及壬○○分別為六十年十
月000日生、000年00月0日生、000年0月000日生，此有卷附蒼自八十五年五月起，即與陳世昌遷入系爭房屋內居住迄今乙節，有系爭房屋所屬之圓山景觀樓社區管理委員會證明函附卷足憑（見原審卷㈠四二三頁），另證人陳文華（即陳世昌之大哥）於原審亦證稱：「（問：陳世昌銀行的存摺及印鑑平常是否由甲○○保管，證人是否知悉？）都是由甲○○保管，因為我們兄弟間感情很好，所以我才知道。幾十年都是甲○○在照顧陳世昌。」（見原審卷㈡一六四至一六五頁）、證人陳珙耀（即陳世昌之二哥）亦證述：「（問：陳世昌是與何人共同生活？）是和甲○○住。陳世昌與癸○○○二、三十年來感情不好，陳世昌有給他們生活費，但是都沒有什麼。而且癸○○○在陳世昌生病時都沒有來看。陳世昌死亡時，癸○○○也沒有通知我們，告別式也沒有做。．．．（問：陳世昌的銀行存摺及印鑑是由何人保管？）是由甲○○保管，陳世昌都是與甲○○共同出入。（問：為何知道此事？）因為我們兄弟很親密，時常往來，所以才知道。」等語（見原審卷㈡一六八頁），足見甲○○與陳世昌自六十年起即共同生活達三十餘年之事實，自足採信為真。上訴人雖主張甲○○與陳世昌於六十一年即終止同居關係云云，並提出協議書為證（見原審卷㈡二九三至二九七頁），惟此僅能證明陳世昌與甲○○曾有簽署該協議書之情，尚難證明雙方業已終止同居關係，若雙方於六十一年即行終止同居關係，則甲○○與陳世昌焉會於於六十0年0生子壬○○，並於八十五年五月起仍同住於系爭房屋及共同處理財務之可能？是上訴人主張：甲○○與陳世昌於六十一年即終止同居關係云云，即無可取。
⑶、查陳世昌為一會計師，為兩造所不爭執，則其就金錢處理或授權自較一般人
更為謹慎，且參酌甲○○及辛○○被訴偽造文書刑事案件中，證人（即上海商業銀行行員）唐傳宗證述：「（問：陳世昌先生平常到上海商銀領款的時候，是他自己去的，或是還有跟隨的人員一起去？）大部分都是與甲○○小姐一起來，有時是他自己來，有時候是甲○○小姐自己來而已，有時候陳世昌也會帶著他的小孩女兒來。（問：陳世昌先生曾經打電話給銀行說是否有說要請甲○○來領款？）我有偶爾接到一、二次，但是黃鈺玲小姐接的比較多，因為她當時在服務台。（問：如果是由甲○○來陳世昌帳戶領取存款後，陳世昌先生是否事後有異議過？）從來沒有。（問：你剛才提到就你在二年前與陳世昌接觸的情況說，有時候是他或是甲○○，若以十次計算的話，陳世昌大概來幾次？）大概有二次是陳世昌自己來的，甲○○自己來的也是有二、三次，其他是兩個人一起來的。（問：陳世昌要委託甲○○領錢的話是否陳世昌會打電話給你？）他是打電話說甲○○小姐要來領款請我們先準備。（問：這兩次陳世昌是否都有打電話給你？）不一定。（問：若陳世昌請甲○○領錢十次，陳世昌會打電話給你幾次？）大概有一半以上。（問：你剛才說甲○○過去之前會先打電話過去，若陳世昌沒有打電話來而甲○○領完錢後，是否有接過陳世昌的電話說是為什麼要讓甲○○領錢呢？）沒有。（問：你說他的小孩也一起來是哪一位？）有一位是在庭的辛○○（當場指認辛○○無誤）。（問：提領款的單據是你寫的，印章是他們蓋的，章是何人提出的？）有時候是陳世昌、有時候是甲○○小姐。（問：一般提領款項的時候，金額是何人要求說要提領這個數目的？）好像是陳世昌與甲○○有討論過才決定的，有時候是甲○○向陳世昌報告。（問：在你任職的期間陳世昌是否有因為款項提領的問題，與你們公司產生任何糾紛？）我的印象中沒有。」（見原審卷㈡二二五至二二七頁、二七五至二八一頁）、證人（即上海商業銀行行員）黃鈺玲證稱：「（問：陳世昌先生平常到銀行領款的時候，是他自己來或是與其他人一起來？）大部分都是與在庭被告甲○○小姐一起來，有時候是與李小姐的小孩（即在庭被告辛○○），還有陳世昌他的女兒。（問：甲○○是否有自己來提領陳世昌帳戶（存款）？）也有。（問：如果是甲○○自己來領取陳世昌帳戶的錢，陳世昌是否有向銀行提出異議？）從來沒有。（問：從你任職到現在已經大約八年的時間，為何你對於他們兩人的印象那麼深刻？）他們是我們大的客戶，從我進入上海商業銀行就認識陳世昌先生，所以我們就把客戶當成朋友一樣，所以與李小姐也認識。（問：如果是甲○○單獨自己來領的話，陳世昌是否會先打電話給你？）我們的立場只要是有印章及存摺都可以領，但是陳世昌也偶爾會打電話說他沒有空過來要請李小姐過來這樣子。．．．（問：陳世昌除了與甲○○、辛○○來過是否還有其他人來過？）就是李小姐、辛○○還有一個女的（陳世昌的小兒子及女兒）。（問：陳世昌與甲○○來這邊領款，你們辦理的手續過程如何？）陳先生與李小姐在我的前面，告訴我他要做什麼，然後我們就幫他填寫單據，然後再請他們蓋章。（問：章是從何人那邊拿出來的？）是他們兩個人來的時候，有時候章是從李小姐那邊拿出來的，有時由陳世昌處拿出來，從甲○○處拿章出來時，我確認是甲○○親自從身上拿出來，不是陳世昌拿給甲○○再由甲○○拿給我。（問：陳世昌與甲○○來領款的時候，是否有說什麼讓你印象深刻的事情？）甲○○與陳世昌小姐他們會時常一起出國，他們好像有一塊菜園，陳先生有一段時間，早上會去那邊種菜，有一陣子就會拿菜來送我們。（問：陳世昌住院之後甲○○到你們銀行做什麼？）答：是替陳先生轉帳，因為有些錢是轉到陳世昌在別的銀行的戶頭。」等語（見原審卷㈡二二七至二二八頁、二七三至二九一頁），並經本院依職權調閱該案卷宗查核屬實，可知陳世昌平時就上海商業銀行帳戶之動支，均由其本人或偕同甲○○或委由甲○○代為處理，則若陳世昌對於甲○○無一定程度之授權，當不致將印章及存摺交由甲○○單獨前往領款，況參以甲○○與陳世昌業已同居達三十餘年，是甲○○抗辯：陳世昌於手術前即將日常生活各項費用支出，授權伊持其印章前往銀行領款乙節，應屬可採。
⑷、再參酌證人（即陳世昌大哥）陳文華於原審證述：「一、在瑞芳山上有我們
父母及祖先的墳墓。墳墓管理費用以往都是由原告在處理、負擔。二、陳世昌在十二月十三日手術前有請我們去交代一些事情。１陳世昌有告訴我們說，因為他以後無法處理這些事情，祖先墳墓部分，由我們來幫忙處理，費用由被告甲○○至陳世昌戶頭領出來負擔。２癸○○○所生的小孩，陳世昌過去都有各拿壹仟多萬的錢給他們，但甲○○所生的小孩，都沒有給。所以叫甲○○去領五百萬元先給辛○○。３因為陳美珍在陳世昌生病時有照顧陳世昌，所以交待提出三十萬元答謝她。是交代甲○○拿給她。４住院醫療、看護費用及日常生活費用請甲○○至陳世昌戶頭領出使用。（問：為何證人仍記得是十二月十三日？）因為陳世昌不知道他手術後是否能夠存活亦不確定，所以陳世昌特別交代我們從台中過來。這是一件很特別的事，所以我還記得。」等語（見原審卷㈡一六四至一六五頁）、證人（即陳世昌之二哥）陳珙耀於原審證稱：「（問：證人是否知道陳世昌手術前有特別交代事情？）是。陳世昌在十二月十三日手術前有請我們去交代一些事情。共有六人在場。包括兄妹，還有我太太、甲○○。陳世昌表示因為他身體差，祖先墳墓日後無法照顧，請我們處理。費用由他戶頭提出。癸○○○所生的小孩，陳世昌過去都有各拿壹仟多萬的錢給他們，所以叫甲○○去領五百萬元先給辛○○。因為陳美珍在陳世昌生病時有照顧陳世昌，所以交待提出三十萬元答謝她。住院醫療及日常生活費用請甲○○至陳世昌戶頭領出使用。癸○○○都沒有照顧陳世昌。」等語（見原審卷㈡一六六至一六七頁），核與證人陳美珍於另案（即甲○○、辛○○被訴偽造文書等刑事案件）證稱：「（問：八十九年十二月十六日你哥哥（指陳世昌）要住院以前，你是否有見過他？）八十九年十二月十三日，我的哥哥陳世昌及我大哥陳文華、二哥陳珙耀、二嫂陳張錦霞、我及三嫂甲○○在一起的時候，陳世昌是交代說他身裡覺得不好了，他要請兩位大哥幫忙祖先的風水及所花費的費用，交代給甲○○請他從陳世昌的戶頭這邊來支出，但是我的三哥說，癸○○○那邊都有幾千萬元給他們，但是甲○○這邊還沒有給，所以請甲○○請她那邊領五百萬元給辛○○，然後陳世昌說他要住院以後，所有的生活費、醫療費用，都交代甲○○從陳世昌的戶頭裡面來支出，陳世昌也有交代因為住院期間都是我在照顧，請甲○○轉帳三十萬元給我，來答謝我。．．．（問：陳世昌住院期間是否交代什麼事情？）他說辛○○這五百萬元，要先拿給他。（問：當時有何人在場？）我與甲○○。」等語相符（見原審卷㈡二二四反面至二二五頁），且於八十九年十二月二十日甲○○確實依據陳世昌指示，匯款三十萬元予陳美珍，並於同年月二十一日、九十年四月二十五日分別領提十二萬元、二萬五千元作為墓園除草費用乙節，此有卷附存摺明細、收據等件可參（見原審卷㈠九八至九九頁，二一五至二二四頁，即附表一編號⒈所示、附表二及四所示），可證陳世昌於八十九年十二月十六日入院就醫前，因需進行心臟手術恐生不測，故於同年月十三日與兄陳文華、陳陳珙耀、妹陳美珍等人見面，談及關於祖墳及日家事務開銷等事宜，並交代授權甲○○可自其銀行帳戶內提領存款處理甚明。
⑸、上訴人雖主張：因證人陳文華、陳珙耀、陳美珍，與癸○○○間，另有確認
親屬會議決議無效等事件涉訟，是其等證詞不足採信云云，但如前所述，證人陳文華、陳珙耀、陳美珍所述情節，尚與事實相符，且其等與陳世昌為親手足，彼此感情融洽，亦為兩造所不爭執，則縱其等與癸○○○間另有訴訟，亦不足以推定其等證詞即屬不可採，是上訴人主張：因證人陳文華、陳珙耀、陳美珍，與癸○○○間，另有確認親屬會議決議無效等事件涉訟，是其等證詞不足採信云云，自無可取。
⑹、揆諸右揭說明，甲○○既是經陳世昌授權為其特定及日常家務處理，並將印
鑑及存摺均交由其保管，而得自其附表所示帳戶內提領存款，則甲○○依據陳世昌指示及授權，持陳世昌銀行印鑑及存摺，由辛○○陪同至銀行提領系爭存款，則無何故意或過失不法行為，而侵害陳世昌之權利可言。故甲○○、辛○○抗辯：伊等是經陳世昌授權而至銀行提起系爭存款等語，自屬可取。
（二）庚○○、壬○○是否與甲○○、辛○○有共同故意不法領取系爭存款？按民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任。上訴人主張：庚○○、壬○○有共同盜領陳世昌系爭存款之行為云云，無非以原法院九十年度執全字第三五六七號假扣押事件查封筆錄中，關於「庚○○」簽名以及系爭存款中上海商業銀行之五張取款憑條，主張前兩者簽名中之「陳」字相似為據。惟查，上訴人前開主張僅屬臆測之詞，且據前開證人（即上海商業銀行行員）唐傳宗及黃鈺玲證述，可知陳世昌在該銀行帳戶領款時，或由陳世昌、甲○○出面辦理，口述匯款內容由銀行服務人員填寫（此乃該銀行對大客戶服務方式），與一般銀行帳戶由提款人填寫取款憑條之提款之方式不同，自無法由取款憑條上之字跡辨認由何人領取，另上訴人亦無法舉證庚○○或壬○○有至陳世昌附表所示銀行帳戶內，提領系爭存款乙事。故承前所述，甲○○既經陳世昌授權得提領自附表所示帳戶內，提領存款金額，則縱該取款條為庚○○所書，亦是為甲○○之複代理人，亦無何不法侵害陳世昌之權利可言。是上訴人主張：庚○○、壬○○有共同盜領陳世昌系爭存款之行為云云，委無可取。
（三）甲○○、辛○○、庚○○是否無權占有系爭房屋？
１、上訴人主張：因陳世昌於原審訴訟中之死亡，伊等為其繼承人，並依法承受訴訟，系爭房屋即由伊等所公同繼承，則甲○○、辛○○、及庚○○未經伊等允許，而居住系爭房屋，自屬無權占有云云。然按，承受訴訟實體法上權利義務關係，仍應依被承受人與對造間之法律關係定之，而非依承受訴訟人與對造間之法律關係判斷，蓋承受訴訟人僅係為便利訴訟之進行而承受訴訟上地位，而實體法上權利義務歸屬，係屬既判力效力問題（民事訴訟法第四百零一條既判例主觀範圍）。查本件陳世昌雖於起訴後九十一年十月十五日死亡，有卷附死亡證明書為證（見原審卷㈡一七○頁），固由上訴人依據民事訴訟法第一百六十八條規定承受本件訴訟，惟本件實體法上權利義務關係之歸屬，仍應依陳世昌與甲○○、辛○○及庚○○間之權利義務關係定之，而非依上訴人與其等間之法律關係定其實體法上權利義務歸屬，此觀民事訴訟法第二百五十四條、第四百零一條規定自明。故上訴人主張：因陳世昌於原審訴訟中之死亡，伊等為其繼承人，並依法承受訴訟，系爭房屋即由伊等所公同繼承，則甲○○、辛○○、及庚○○未經伊等允許，而居住系爭房屋，自屬無權占有云云，容有誤會。
２、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條前段定有明文。又，雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬，民法第一千一百二十三條第三項亦有明文。妾雖為現民法所不規定，惟妾與家長既以永久共同生活為目的同居一家，依民法第一千一百二十三條第三項之規定，應視為家屬（司法院院字第七三五號解釋參照）。經查，甲○○與陳世昌自六十年起即同居，並育有辛○○、庚○○、壬○○三名子女，均經陳世昌認領，且陳世昌於八十五年系爭房屋交屋後即與甲○○、辛○○共同至系爭房屋居住乙節，亦有二頁、二○九頁、原審卷㈠四二三頁），復經證人陳文華、陳珙耀於原審證述明確，足見甲○○雖非陳世昌之配偶，然其與陳世昌同居達三十餘年，並共同育有三名子女，其顯有與陳世昌永久共同目的而同居一家，故依上說明，自可為陳世昌之家屬甚明。次查，陳世昌與甲○○既同居三十餘年，且自系爭房屋交屋後之八十五年起即行居住至今，益證甲○○既為陳世昌之家屬，而系爭房屋亦是陳世昌同意甲○○居住，且上訴人亦未證明陳世昌有何反對甲○○居住之情形，甲○○自屬於有權占有系爭房屋。另辛○○為陳世昌之子，已如前述，雙方間互負扶養之法定義務（民法第一千一百十四條第一款規定參照），且陳世昌自八十五年遷入系爭房屋居住，至受宣告禁治產前，本即與辛○○共同在此生活多年，自是同意辛○○在此居住，則辛○○自屬於有權占有系爭房屋。準此，癸○○○固為陳世昌（即死亡前）之監護人，但其為監護人所從事之行為，亦不得違反禁治產人之本意（民法第一千一百零一條規定參照），陳世昌於受宣告禁治產前，既已同意甲○○（家屬）、辛○○（直系血親卑親屬）在此居住，且從未有終止其等使用系爭房屋之意，則其等占有系爭房屋自屬於有正當權源。故癸○○○不得以陳世昌監護人之地位，違反陳世昌之本意，以陳世昌名義提起本件遷讓系爭房屋之訴，顯屬無據。
３、再查，庚○○為陳世昌與與甲○○所生之女，而其已於八十八年二月一日結婚後，即居住於新加坡等情，有卷附結婚證書及七至三六一頁），足見庚○○並未居住於系爭房屋。至於上訴人雖提出原法院九十年執全字第三五六七號查封筆錄內（見原審卷㈠三九七頁），固有「庚○○」之簽名，但僅能證明庚○○曾於查封非系爭房屋之台北市○○路○○○號四樓時在場，不能由此即推定庚○○占有系爭房屋。況庚○○在台戶籍亦是設於「台北市○○路○○○巷○號五樓」一節，亦有稽（見原審卷㈡一九六頁），而上訴人迄今仍未舉證庚○○有占有系爭房屋之事實，是上訴人主張：庚○○無權占有系爭房屋云云，亦無可取。
４、綜上所述，甲○○、辛○○於系爭房屋居住，既為陳世昌之本意，自屬於有權占有系爭房屋，而庚○○並未於系爭房屋居住，故上訴人以陳世昌名義，依據民法第七百六十七條規定，訴請其等自系爭房屋遷出及返還，並按月連帶賠償相當租金五萬元之損害云云，於法無據，顯無可取。
七、從而，上訴人主張依據侵權行為法則，訴請被上訴人應連帶賠償陳世昌一千一百零四萬三千九百五十二元，及加計自九十年五月七日起算之法定遲延利息；併依民法第七百六十七條、侵權行為及不當得利等規定，請求甲○○、辛○○、庚○○應自系爭房屋遷出並返還系爭房屋，暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓房屋日止，按月連帶賠償五萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、另上訴人再行聲請本院傳訊證人陳文華、陳珙耀部分，該二名證人業已於原審到庭證述陳世昌授權甲○○提領系爭存款緣由，核無再行傳訊之必要。另聲請傳訊證人陳美珍部分，查陳美珍已於甲○○及辛○○被訴偽造文書刑事案件中，到庭陳述綦詳，已如前述，是本院認此部分亦無再行傳訊之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
民事第十七庭
審判長法 官 許 文 章
法 官 黃 莉 雲法 官 楊 絮 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
書記官 王 秀 雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。