臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四八一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 彭亭燕律師被上訴人 昱嘉科技股份有限公司法定代理人 陳碧灣訴訟代理人 聶開國律師複代理人 吳文琳律師右當事人間請求股票所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十五日臺灣新竹地方法院九十二年度重訴字第七七號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新竹地方法院。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
二、復依修正前民事訴訟法第一百三十八條規定，寄存送達，除須將應送達之文件寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達。最高法院六十四年台抗字第四八一號判例亦著有明文。故寄存送達，除應將送達之文書寄存於送達地之自治或警察機關外，並應製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實而前往領取，始合乎寄存號、七十五年台抗字第三五五號、七十六年台抗字第一五號裁定參照）。
三、至最高法院八十九年台聲字第十三號裁定雖謂：「按民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，為送達之時，應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響。」，然該裁定所謂「文書退還原送達法院」之「時間」，應不得早於該文書所命「受送達人應為訴訟行為」之時間，始為適法。例如送達文書係通知受送達人應於九十二年七月七日行言詞辯論者，如文書於六月十二日寄存於派出所，旋於六月二十四日因受送達人未前往領取，即將文書退還法院，致受送達人於七月七日言詞辯論期日前，無法前往派出所領取，此種情形，縱郵務士曾製作送達通知書黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，由於已剝奪受送達人前往派出所領取之機會，其寄存送達即難認為合法。
四、本件原法院係定九十二年七月七日為言詞辯論期日，該言詞辯論通知書於同年六月十一日二次送達不到，遂於六月十二日寄存於當地派出所，嗣因上訴人未前往領取，派出所乃於六月二十四日將文書退回原審法院，此有退回之送達證書及信封附卷可稽（原審卷第一０六頁）。由於退回之時間早於七月七日之言詞辯論期日，依前開說明，難認本件送達為合法，乃原審仍於七月七日以一造辯論結案，其訴訟程序顯有重大瑕疵。
五、況寄存送達應製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，始為適法，已如前述，郵務士如已依法製作送達通知書黏貼於門首者，依例均會於送達證書上，於該相關欄別打「ˇ」標記，例如本件六月六日之辯論通知書亦為寄存送達，其送達證書於「寄存於派出所」及「並作均有打「ˇ」標記，則該次之送達自屬合法（原審卷第七六頁）。乃關於七月七日之言詞辯論通知書，其送達回證則僅於「寄存於派出所」處打「ˇ」標記（原審卷第一０六頁），是上訴人辯稱其未曾見過門首或附近張貼該言詞辯論之通知書，即屬可採。從而益徵本件送達為不合法。
六、綜上所述，本件原審最後言詞辯論之通知既未合法送達於上訴人，原審竟依一造辯論終結訴訟，其程序即有重大瑕疵，上訴人上訴意旨既已行使程序之責問權，為維護當事人之審級利益，爰不經言詞辯論廢棄原判決，將本件發回原審法院重行審理。
七、依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。