臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第482號上 訴 人即被上訴人 齊魯企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李家慶律師
吳至格律師洪邵恒律師被上 訴人即上 訴人 內政部營建署法定代理人 甲○○訴訟代理人 莊乾城律師複代 理人 林清源律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國92年7月11 日台灣台北地方法院89年度重訴字第1869號第一審判決各自提起上訴，本院於96年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人內政部營建署給付超過新台幣叁仟捌佰伍拾肆萬玖仟叁佰伍拾陸元部分及命給付遲延利息部分暨前開部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人齊魯企業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人內政部營建署其餘上訴駁回。
上訴人齊魯企業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關上訴人內政部營建署上訴部分，由上訴人內政部營建署負擔百分之五十四，餘由上訴人齊魯企業股份有限公司負擔；關於上訴人齊魯企業股份有限公司上訴部分，由上訴人齊魯企業股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人即被上訴人內政部營建署（下稱營建署）法定代理人原為林益厚，嗣變更為柯鄉黨，再變更為陳光雄、甲○○，其等分別於原法院及本院聲明承受訴訟，有民事聲明及答辯㈨狀、行政院民國（下同）91年7月31日日令 、民事聲明承受訴訟狀、行政院93年10月22日令、民事聲明承受訴訟狀、95年5月9日令在卷足稽 （原審卷㈡第9、13頁、本院卷㈡第
46、48、151-152頁），依據民事訴訟法第170條、第175 條第1項及第176條規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人即上訴人齊魯企業股份有限公司（下稱齊魯公司）起訴主張：訴外人享志營造股份有限公司（下稱享志公司）前於85年3月25日與前省政府住宅及都市發展局（現已改隸為營建署）簽約，承攬營建署所興辦之「基隆市○○○○道系統工程第一期實施計畫和平幹線工程」（下稱系爭工程），契約總價計為新台幣（下同）136,920,000元。享志公司於簽約後，即依照合約規定進行採購機具等工程準備行為，並已支付龐大之資金辦理相關事宜，詎系爭工程因當地居民抗爭延遲4年仍無法開工 ，期間雖經享志公司提請行政院公共工程委員會（下稱工程會）進行調解，並經工程會於88年
12 月9日調解會議做成營建署應負擔享志公司購買系爭工程之潛盾機推進設備所生之利息、倉租、保費、工程費、行政管理費等調解建議，詎營建署竟無視於上開調解建議及享志公司所受之損害，進而於89年1月17日以89營署北工字第002668號函通知享志公司 ：「依契約第21條『工程中止』規定」終止系爭工程合約。查享志公司於簽約後，為依約進行系爭工程之施作，已支出各項費用，並導致無法獲利，享志公司實蒙受重大之損失，而系爭工程所以未能如期開工，實係因營建署對於系爭工程井用地申請事項以及汙水處理廠址評估工作遲未完成，以致當地居民抗爭所致，營建署曾致函享志公司「本工程開工日期無法確實掌握，恐影響貴公司正常運作」等語，足見營建署對於系爭工程前置事項之掌控能力不足，即有未履行契約義務或協力義務等債務不履行之情事，享志公司自得依民法第511條規定 ，向營建署請求損害賠償。又依系爭工程合約第21條後段規定：「其已作工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方（即營建署）核實給價」等語，所謂「其已作工程及專用於本工程之到場合格材料」者，並未規定係以營建署通知開工為前提要件，實則依據一般工程實務，承包商於開工前皆會針對工程之需要而實施相關之準備行為，並為相當之支出，而類此開工前之工作，自亦應屬「已作工程」之範圍，否則依據營建署之解釋需以實際通知正式開工為要件 ，而民法第511條之規定又經系爭工程合約第21條所排除，而本約定又僅於營建署通知正式開工後方有適用，則豈不表示政府機關得恣意提出大量營建計畫進行公告招標，並於廠商得標後再於開工前隨意終止契約，而得標之承商對於工程進行之準備行為竟無請求之依據！準此，伊於被通知開工前之準備行為亦可認係已作工程，營建署既係終止系爭工程合約，伊自得依該合約請求營建署支付為承作本工程而已經營建署核准之設備費用及各項費用。享志公司因系爭工程計支出向德商ALPINEWESTFALIA（下稱「Ａ／Ｗ」公司）購買原判決附件二（下稱附件二）即台灣下水道協會94年6月5日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）附錄二相片所示之推進潛盾機器設備費用60,883,203元、倉租支出245,666元、火險支出82,415元、機具綜合險支出678,000元、工程費用支出540,086元 、行政管理費（曬圖等費用）21,267元、人事費支出1,512,667元 、履約保證金手續費支出148,330元 、費用利息支出29,930,855元、營建利潤損失20,538,000元，以上損失計114,580,489元 （金額及明細如原判決附件一，下稱附件一）。因享志公司對伊存有未償之鉅額債務，遂將其對營建署就系爭工程所得主張之一切權利讓與予伊，並已依法通知營建署 ，為此依民法第511條及系爭工程合約第21條約定，請求營建署賠償因其終止契約所生之損害。爰聲明：㈠營建署應給付齊魯公司114,580,489元，及自起訴狀繕本送達翌日即89年10月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願以現金或台北銀行敦化分行發行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（齊魯公司已撤回民法第226條訴訟標的法律關係）。
二、營建署則以：系爭工程合約第21條既已明白約定「已作工程」及 「專用於本工程之到場材料」，自須符合該2要件方得請求給付，而本件工程既未開工，自無「已作工程」及「到場材枓」可言，故齊魯公司依系爭合約第21條約定，請求潛盾機機器設備購置費用、倉租火險、機器綜合險、工程費用、人事費用、管理費用支出及費用利息損失等，顯無依據。又系爭工程合約第21條約定已排除民法第511條之適用 ，該條並無顯失公平之處，其約定自屬有效，享志公司自不得再依民法第511條規定而為請求 ，因此，伊對享志公司無需為任何賠償；況享志公司所提出系爭潛盾機推進設備之買賣合約、發票及各項單據之真實性實有可疑，縱認為真正，亦與系爭工程無關。退步言，縱認齊魯公司之主張為有理由，惟伊曾以85年11月15日85住都工字第087382號函享志公司，該函主旨：「…有關本工程開工及工程項目變更『等』事項，請貴公司暫後辦理」，而於說明中表示：「…故於上述評估工作未完成前，有關『工程材料』項目變更等事宜，請暫緩辦理」等語，已明白告知「工程材料」暫緩辦理，享志公司仍加以採購，自應由其自負責任 ，嗣伊亦於86年11月4日發函建享志公司依合約第22條第3項解除契約 ，但享志公司不同意，故縱認因無法開工而致享志公司受有損害，該損害之擴大享志公司亦有可歸責之原因 ，伊自可依民法第217條之規定要求減輕或免除賠償金額；另就潛盾機等之推進設備，齊魯公司既向伊請求賠償，則其自無保有該推進設備之權利，其應將系爭推進設備交付予作，伊始有給付之義務，故伊自可主張類推適用民法第264條之同時履行抗辯 ，在伊賠償之同時，要求齊魯公司交付該潛盾機設備 。另伊曾於84年7月18日與享志公司就「淡水河系台北近郊污水截流設施計畫1-16次幹管截流管線」工程簽訂合約（下稱系爭淡水河污水截流管線工程合約）。而享志公司承作該工程後即作輟無常，伊屢次要求其調派足夠人員及機具進場趕辦施工，並提出未完成部分之詳細施工計畫書，惟享志公司皆未置理，伊不得已乃於88年11月25日以88營署北工字第067868號函終止與享志公司之系爭淡水河污水截流管線工程合約，該合約既終止，則依該合約第18條、第22條之約定，享志公司自應負逾期完工之違約賠償及伊因此另為支出損害賠償責任。該工程經伊核算之損害有：A.溢領工程款2,855,45元。B.因中途解約繕後工程、圍籬縮小工程，伊另行支付837,000元 。C.逾期罰款：依合約約定應於580日曆天內完工，而86年7月16日開工，至伊通解約88年11月25日共逾期99日，再加上其未完重新發包之工期450日曆天，故其總逾期為549日曆天，而依合約第18條約定，每逾期1日罰款合約總價（127,890,000元）之千分之一即每逾期罰款為127,890元，則逾期罰款為70,211,610元（127,890×549= 70,211,610）。 D.自來水管線遷移費545,153元 。E.中途驗收技師費30,000元。F.重新發包所增加金額為18,202,174元。總計為92,681,389元。上開因享志公司違約所生損害，伊自得請求，並據以主張抵銷，經抵銷後，齊魯公司自不得再向伊為任何之請求等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠營建署應於齊魯公司給付如原判決附件二（下稱附件二）所示規格之A/W公司系爭推進設備時 ，給付齊魯公司71,995,040元，及自89年10月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡齊魯公司其餘之訴駁回。齊魯公司就其敗訴之部分不服，提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於齊魯公司之部分及命齊魯公司給付如附件2所示規格之A/W公司系爭推進設備之部分應予廢棄。㈡上開廢棄部分，營建署應再給付齊魯公司42,585,449元及自89年10月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。營建署則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。營建署亦就其敗訴部分，亦提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於營建署部分廢棄。㈡上開廢棄部分，齊魯公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。齊魯公司則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠享志公司於85年3月25日與營建署簽約，承攬營建署所興辦之系爭工程。
㈡享志公司於簽約後，依系爭工程合約約定於85年8月15日檢送系爭潛盾機製造商證明予享志公司。
㈢營建署於85年11月15日函享志公司表示：「系爭工程工作井
用地申請事項以及污水處理廠址評估工作尚未完成，請享志營造暫緩辦理工程材料、項目變更事宜。」等語；復於86年11月4日函享志公司表示 ：「本工程開工日期無法確實掌握，恐影響享志公司正常運作」等語。
㈣享志公司於86年11月18日檢送系爭潛盾機製造商實績證明予
營建署，並經營建署於86年11月27日函覆享志公司業經核定同意備查在案。
㈤享志公司因系爭工程向工程會申請調解，經工程會作成調解
建議，要求營建署賠償享志公司因系爭工程所支出之：一、機械設備費用；二、利息、倉租、保險費用；三、工程費用；四、屬於直接費用之行政管理費用。
㈥營建署於89年1月17日通知享志公司，稱其依系爭工程合約第21條「工程中止」規定，終止系爭工程合約。
㈦享志公司於89年8月31日將其對營建署上開工程所得請求之
一切工程款，包括保留款、上開工程有關之全部款項及權利讓與齊魯公司，並於89年9月4日通知營建署。
㈧享志公司於84年7月18日與營建署簽訂系爭淡水河污水截流
管線工程合約，嗣享志公司因遲延完工，經營建署於於88年11月25日以88營署北工字第067868號函終止該合約，算至終止該合約日止，享志公司逾期完工達99日。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭工程合約第21條之約定是否得排除民法第511條之適用？ ㈡享志公司因營建署終止合約所受之損害為何？㈢享志公司對系爭工程損害之擴大是否與有過失？㈣營建署主張以其對享志公司之債權抵銷，是否有理由？茲分述如下：
㈠、系爭工程合約第21條之約定是否得排除民法第511條規定之規定？
⑴、營建署抗辯：系爭工程合約第21條之約定已排除民法第511
條之適用，齊魯公司僅能依系爭工程合約第21條約定主張權利，齊魯公司竟援引民法第511條向伊請求損害賠償，於法不合云云。
⑵、經查系爭工程合約第21條「工程中止」係約定：「甲方認為
工程有中止之必要時，得終止契約全部或一部份，一經通知，乙方須立即停工，並負責遣散工人，其已作工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價。」，有該合約書在卷可稽（原審卷㈠第頁），然綜觀全項文義，除明定於甲方（即營建署） 「契約終止」時，對於乙方（即享志公司）「已作工程」及「專用於本工程之到場合格材料」應「核實給價」外，並未排除乙方其餘之損害賠償請求，系爭工程合約第21條與民法第511條規定意旨相符一致 ，尚難認系爭工程合約第21條係民法第511條之特別規定。
⑶、又系爭工程合約規定寓有排除其餘損害賠償請求之意，其必
將明定「除前項規定外，乙方不得再為任何其他損害賠償請求」或「甲方除前項約定外，不負任何損害賠償責任」，以辨明雙方責任歸屬，尤以本件係屬營建署單方面為相關工程所制訂之定型化契約，故如其寓有藉系爭條文以減輕其責任，並加重享志公司風險之舉，更當藉由所謂「責任限制條款」明定其責任範圍。然綜觀系爭工程合約全文，其並未載有相關文句，是可知系爭工程合約第21條約定，並無排除享志公司其餘損害賠償請求之權利，至為灼然。
⑷、系爭工程合約第21條既無排除其他損害賠償請求之意，是其
性質僅係終止時「契約約定」之請求權基礎，亦即於營建署終止契約時，契約特別約定承包商即享志公司得向業主即營建署，就「已作工程」以及「專用於本工程之到場合格機具材料」 請求「核實給價」，與民法第511條「法定」之請求權基礎並無扞格，營建署上開抗辯，核屬無據，是齊魯公司除得依系爭工程合約第21條主張權利外，並得依民法第511條之規定，向營建署請求損害賠償。
㈡、享志公司因營建署終止合約所受之損害為何，請求是否有理？茲分述如下：
按工作未完成前，定作人得隨時終止約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文 ；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；又依通常情形或依已定之計畫．設備或其他情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項亦定有明文。本件營建署已89年1月17日以89營署北字第002668號函終止系爭工程金約 ，有該函文在卷可稽 （原審卷㈠第19頁），是齊魯公司依民法第511條、第216條規定，請求營建署賠償其所受損害及所失利益乙節 ，核屬有據，又依其主張如附表所示之損害，已據其提出「享志公司基隆下水道工程訴請賠金額單據明細」一冊附卷可參，其各項金額是否有合理，茲敘述如下，經查：
⑴、推進機器之購置部分：
①、齊魯公司主張享志公司為履行系爭工程，已支出60,883,203
元向德商「Ａ／Ｗ」公司購買附件二，即系爭鑑定報告附錄二相片所示之推進潛盾機器設備等語。營建署雖抗辯：享志公司所購買推進器並非合格之機具，因其並未提出「持有業者發給之驗收證明文件」，該推進器並未到場，亦非專用於系爭工程，自不得請求賠償云云。
②、經查，享志公司於85年6月19日與營建署簽訂 「工程合作協
議書」，約定合作進行系爭工程；同年7月6日享志公司復與齊魯公司共同向德商「Ａ／Ｗ」公司簽訂買賣合約，約定雙方共同向Ａ／Ｗ公司採購系爭工程及另一於板橋之下水道工程所需之推進設備 ，總計合約價額為679萬馬克，相當10億876萬8163元 ，並由齊魯公司先行墊付該金額，而享志公司就系爭工程所需之推進設備 ，包括2000m鑽掘機頭二只及推進控制組一式 ，實際所應支付予齊魯公司之金額 ，合計係60,883,203元，享志公司於採購系爭專用於系爭工程之推進設備後，即依據系爭工程合約之規定 ，於85年8月15日以及86年11月18日，兩度檢送系爭潛盾機製造商實績證明予營建署，並經營建署於86年11月27日函覆享志公司，略以系爭實績證明文件業經核定同意備查在案，並已送至工地準備開工等情，工程會於88年12月9日調解會議予以肯認等情 ，此有齊魯公司提出該「工程合作協議書」、系爭推進設備之買賣合約、齊魯公司就推進設備開予享志公司之發票 、85年8月15日享志 (85)享基工字第5004號函 、86年11月18日享營工字第861181號函、86年11月27日都衛工字第5906號函、行政院公共工程委員會系爭工程履約爭議案88年12月9日調解會議記錄可稽（原審卷㈠第17、18、32、35、43、44、45、46頁 ）。又兩造於訴訟中於92年3月24日共赴系爭推進器械所在地即新竹縣北浦鄉小漈村麻布樹排六號查勘，經確認係該推進器械確係使用於系爭工程之推進器械設備無誤，並有其提出之Ａ／Ｗ公司出廠之系爭推進設備之規格型號及進口報單、鑽掘機頭照片6張在卷可稽（原審卷㈠第279-283頁）；又該推進機器送台灣下水道協會鑑定結果認：「系爭A/W 推進設備應可符合本工程之設計圖及合約規定」（系爭鑑定報告書第10頁「鑑定結果」），且於鑑定說明中亦表示：免開挖地下工法施工挑戰性高，各機具製造廠家開發之施工技術日新月異。故工程設計慣例均以責任施工原則，允許承包商調整施工方法（系爭鑑定說明 (2)）。且享志營造採用之A/W推進設備 ，係依規定提送施工計畫書並已經營建署核可同意程序，應可符合本工程之設計圖及合約規定等語（系爭鑑定說明 (4)），此為該鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，自可憑信。綜上，系爭推進設備確係享志公司為系爭工程所購無誤。
③、營建署又抗辯：系爭推進設備亦可用於其他工程，難認享志
公司因此受有損害云云。惟查，系爭推進設備於修繕後，雖可能仍得繼續使用，惟每一工程之施工條件不同，且享志公司或齊魯公司縱得將系爭推進設備適用其他工程，亦尚須經過招標等程序，能否得標尚未可知。且系爭鑑定報告已明揭，「必須地質條件同，推進口徑相當，施工環境許可，該設備始可逕行使用於其他工程。且即使工程本身幾近相似，只要施工時間及天氣因素不同，亦可能對逕行使用形成干擾」等語（系爭鑑定報告第17頁）。從而，系爭推進設備除由營建署另行發包使用外，對享志公司或齊魯公司即從無加使用，另系爭推進設備係針對特定工程之用，一般人亦無是項需求，客觀上亦無從加以出售變現，亦即對享志公司或齊魯公司已無價值可言，是營建署上開抗辯，亦無可取。
④、從而，齊魯公司請求營建署賠償購置系爭推進設備之支出60
,883,203 元 ，即屬有據，應予准許。又系爭推進器潛盾機並未使用，若加以維修，對營建署而言，仍有相當之殘值，有系爭鑑定報告可稽（系爭鑑定報告第16頁），齊魯公司既認該機器對其已無價直而求償，則其自無保有該機器之權，而該機器對營建署而言，仍可作為其他工程之用，是營建署為給付同時，自可請求齊魯公司交付該機器，以符兩造之利益，況兩造對於本件依同時履行抗辯之方式處理，亦表示沒意見等語 （本院卷㈡第110頁），是營建署主張系爭推進設備對其仍有殘值而應類推適用民法第264條之同時履行抗辯之情，應予准許。又給付定有確定期限者，債務人於期限屆滿時，負遲延責任，民法第229條第1項固有明文，惟查：債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，雖可發生遲延責任之問題，然於行使後即可免除其遲延之責，最高法院著有50年度台上字第1550號判例可資參照。本件營建署固有賠償齊魯公司購置系爭推進設備所支出之60,883,203元，惟其同時行使請求返還系爭推進設備之抗辯權，自可免除遲延責任，則齊魯公司就此部分之郥償金額併請求89年10月14日起按年息5%計算之遲延利息，依上開判例意旨，於法難認有據，不應准許。
⑵、倉租、火險、機具綜合險之支出：齊魯公司主張支出前揭費
用，分為245,666元 、82,415元、678,000元計1,006,081元等情，業據其提出與其所述相符之倉租支出單據、保險單據及發票在卷足憑 （原審卷㈠第48-53頁），應堪信為真實。
營建署雖抗辯上開支出與系爭工程並無因果關係云云。然系爭工程既延期多時，則享志公司自有繼續租用倉庫以放置機器之必要；另為系爭機器甚為昂貴且有不可代替性，為防意外，亦有保險之必要，況工程會及系爭鑑定報告亦認上開費用均屬正常合理之支出，此有工程會調解建議及系爭鑑定報告可稽，是齊魯公司上開請求，自屬有據，應予准許。
⑶、工程費用（如測量費用等）及行政管理費（如曬圖等費用等
）支出：齊魯公司主張其支出工程費用、行政管理費分別為540,086元 、21,267元等情，有其提出上開費用之單據明細及發票在卷可參（原審卷㈠第55-79頁、本院卷㈠174-199頁），堪認為真實。營建署就齊魯公司支出之上開費用，雖僅自認其中之513,856元、7,500元，其餘則予以否認，然查：
①上開工程費用、行政管理費用，享志公司確已依序支出540,086元、21,267元等情 ，有其提出上開費用之單據明細並有相關發票單據為證，且該等發票上，多數均註記「基隆和平幹線」、「基隆污水下水道」、「基隆和平」等字樣，有該發票可參，而系爭工程乃為「基隆市○○○○道系統工程第一期實施計畫和平幹線工程」，從而該等費用確係使用於系爭工程。②依系爭工程「投標補充說明」六「施工計畫書」㈠、㈥分別規定：「得標廠商應於訂約後辦理地質調查，並依據自行調查資料提送『施工計畫書』，經本局工地工程師會審通過後，方得施工」；「『施工計畫書』包括計畫書、規範參考資料及全份施工詳圖，裝摺成冊…」等語（原審卷㈠第206-211頁 ），而上開發票之內容，就工程費用之部分，包括有測量費、曬圖費、零工、銑探照相用壓克力、套管、鑽探報告書撰寫、探勘費、測量圖出圖、土壤試驗費、和平橋基樁長度測量、鑽石鑽頭等；而就行政管理費用部分，則包括有文具、沖洗相片等，參照前開系爭工程投標補充說明書之規定，顯見該等費用確為系爭工程所需支出者，從而營建署對於齊魯公司所主張之工程費用及行政管理費用，就其自認以外之部分，空言否認，實無理由。③就上開費用是否合理、相當等，經送台灣下水道協會鑑定結果亦認：「上開項目金額尚稱合理、相當及符合工程實務」等語（系爭鑑定報告第18頁）。可見齊魯公司請求上開賠償，尚非無據，應予准許。
⑷、履約保證金手續費之支出：
①、查系爭工程享志公司確有提供履約保證金，為營建署所不爭
執（營建署原審辯論意旨狀六），而履約保證金之提供，本即需支出手續費予銀行，此乃當然之理，就此齊魯公司已提出分別支出手續費95,832元及36,709元 ，計132,541元之台灣中小企銀收據及中小企業信用保證基金移送信用保證通知單在卷可稽（本院卷㈡第125、126頁），堪認為真實。
②、查系爭工程因開工延宕及終止合約，致享志公司無法請領任
何工程款，而須額外支出履約保證金手續費，則就該等履約保證金手續費，自係因開工延宕及終止合約所生之損害，而應責由營建署賠償，應無違誤。
③、營建署雖抗辯已於86年5月退還90%之履約保證金，其餘10%
則遭台灣中小企銀主張抵銷云云。惟本件履約保證金之保證期間係85年7月2日至86年8月2日，營建署退還保證金時，享志公司早已支付手續費，該等手續費並不因營建署退還履約保證金而退還，從而，不論被上訴人是否退還、不論何時退還及不論退還之金額為何，均不影響享志公司曾提供履約保證金及支出手續費及受損害等事實，營建署上開抗辯，應非可採。綜上 ，齊魯公司請求履約保證金手續費損失132,541元，自屬有據，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
⑸、人事費之支出：齊魯公司主張其支出1,512,667元乙節 ，有
其提出之工資表暨切結書在卷可按 （原審卷㈠第80-84頁），營建署雖抗辯上開支出非用於系爭工程云云。經查：
①、系爭工程自乃於85年3月簽約 ，而自簽約後，享志公司依系
爭工程「投標補充說明」六「施工計畫書」之規定，於簽約後即需辦理地質調查，並依據自行調查資料提送施工計畫書；另依系爭工程施工說明書六、4規定 ：「乙方（即享志公司）應依照甲方（即營建署）發給之設計圖施工，在施工前詳閱所有設計圖並勘查工程…」 ；六、6規定：「工程開工前，乙方應依甲方或當地建築主管機構設定之測量管制點施測工作井及幹管之位置，設置測量標誌…」；六、18規定：
「本工程施工前如需辦理道路使用、交通管制，乙方需與先負責辦理申請與聯繫…」等語，有施工說明書在卷可稽（原審卷㈠第284-306頁 ），從而，享志公司於系爭工程簽約後，依約即需辦理地質調查、製作施工計畫書、研究設計圖、交通管制及道路使用之申請等工作，而此亦為營建署所不否認，此觀營建署就因前開工作所支出之相關費用，即前項之工程費用及行政管理費，分別自認其中513,856元及7,500元即明。則享志公司既有辦理該等工作，就該等工作之辦理，享志公司自需指派人員為之，從而自有人事費用之支出。
②、齊魯公司所提出之相關人事費用單據，乃係該等人員85年之
具領薪資憑證之工資，而齊魯公司所請求者，乃係其中85年3月25日至85年11月15日之薪資 （如原判決附表二最末頁），而系爭工程合約乃於85年3月簽訂 ，且齊魯公司所提出關於前開工程費用及行政管理費用之發票，其發票日期均在85年3月至10月間 ，顯見享志公司確有在該期間內指派人員從事該等工作 ，則齊魯公司請求前開期間（85年3月25日至85年11月15日）該等人員之薪資，自屬相當。
③、又系爭工程投標補充說明六、㈥、㈠、1「工地組織 」乃規
定工地組織包括工地主任、主任技師、安全管理員、化學藥劑處理技術負責人、缺氧管理負責人、工地員工等情（原審卷㈠206-211頁） ，而系爭工程雖尚未開工，但如前所述，享志公司於簽約後依約即需辦理相關前置工作，自有設置部分人員之必要，而其中包括工地主任曾哲鳴負責總理安排一切工作，其餘3名協助執行之人員 ，分別負責地質調查、製作施工計畫書、繪圖曬圖、測量等工作。從而齊魯公司以該等4人於前述期間之薪資費用作為本件請求之依據 ，亦屬合理。
④、況工程會調解建議亦認定 ：「本工程自85年3月25日起至85
年11月15日營建署函請享志公司暫緩辦理本工程止，此段期間享志公司確實需要人員處理本工程相關事宜，惟本工程尚未開工，享志公司處理本工程事宜應屬有限，故其處理人員應限於工地主任曾哲鳴、職司畫圖、曬圖等工作之張文杰、張文哲及協助之張松跟等四人，而此等人事成本與本工程遲延有關，故此部分享志公司自得向營建署請求給付」等語（原審卷㈠第18頁），另本件經台灣下水道協會鑑定結果亦認上開人事費用之支出尚稱合理、相當及符合工程實務」等語（系爭鑑定報告第18頁），綜上，上開人事費用核屬系爭工程必要之支出，營建署抗辯該費用與系爭工程無關云云，尚無可取，是齊魯公司上開請求，核屬有理，應予准許。
⑹、營建利潤之損失：齊魯公司主張享志公司受有所失利益之損
害， 並「86-88年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」為據。營建署則抗辯享志公司財務、營運不佳，系爭工程縱未終止，其亦不可能有獲利潤云云。惟享志公司從事營造工程，一般而言，其承攬工程，必有一定之營業利潤，自不待言，營建署抗辯，享志公司不可能有獲利云云，尚乏依據；又財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依各業抽樣調查並徵詢各業同業公會之意見而為核定，財政部所核定之房屋興建投資營業利潤標準，一般而言，雖可作為營造業者之可得預期利益之計算依據之標準，然此係指公司運作正常之公司而言，尚難以此證明所有營利事業均可達此獲利標準。按營利事業之獲利與否，在於其管理、營運、資本是否良好，且該標準之適用亦在營利事業之情況均在正常情況下方有適用。本件營建署抗辯享志公司因欠缺資金，故機器設備由齊魯公司墊付資金，並支付利息10% ，故其資金不足與一般正常情形不符，且享志公司就另一工程即系爭淡水河污水截流管線工程根本無法施作，而遭營建署終止合約，則其營運管理根本無法正常運作，顯與一般營利事業正常情況有別等情，亦為齊魯公司所不爭執，是齊魯公司依上開標準認定享志公司受有合約總價15%計算相當於20,538,000元之損害，顯屬過高，本院審酌系爭合約之總價、享志公司財務營運況狀及投入系爭工程之程度、社會經濟狀況暨營建署之意見，認齊魯公司主張其所失利益部分，以合約總價之7%為合理，據此齊魯公司請求之營業損失為9,584,400元，逾此部分主張，即應予駁回。
⑺、費用利息之支出：齊魯公司主張享志營造為履行系爭工程，
原已支付前開諸項費用，倘非為系爭工程，本得將上開金額轉作其他投資或存放銀行收取利息，因系爭工程之終止而受有利息損失云云。然此為營建署所否認，而齊魯公司亦未舉證證明其有投資或將該資金存放銀行等預定之計畫，其此部分之請求，難認有據，應予駁回。
⑻、綜上所述，齊魯公司本於民法第511條之規定 ，請求營建署
如下損害，⑴推進器械之購置：60,883,203元、⑵倉租、火險、機具綜合險之支出：1,006,081元 、⑶工程費用及行政管理費支出561,353元、⑷履約保證金手續費損失132,541元、⑸人事費之支出1,512,667元、⑹所失之營建利潤9,584,400元，合計73,680,245元，為有理由，應予准許。
㈢、享志公司對系爭工程損害之擴大是否與有過失？
⑴、營建署抗辯：伊曾於85年11月15日發函告知享志公司系爭工
程於於評估工作未完成前，有關『工程材料』項目變更等事宜，請暫緩辦理 」等語，並86年11月4日發函建議享志公司解除契約，但享志公司不同意，仍加以採購，是其對損害之擴大，亦同有過失云云。
⑵、然查，享志公司採用之A/W公司推進設備 ，係依規定提送施
工計畫書，並經審通過，此有台灣省住宅及都市發展局北區工程處工務所85年6月3日函可參 （系爭鑑定報告書第A-2頁，該證物外放） ，享志公司又於85年8月15日檢送推進設備製造商實績證明以供核備，此有享志85享基工字第5004號函在卷可稽（原審卷㈠第44頁），足見享志於收受上開函文之前即已著手規畫進口系爭推進設備進口事宜，其係依規定辦理，自不得因營建署嗣於85年11月15日之函文即停止辦理，蓋此對機器製造商負有違約賠償之責任，難強令享志公司停止進口事宜，系爭推進機器設備採購、進口、安裝、測試非短期所能完成，若享志貿然停止進口事宜，則一旦營建排除抗爭而可立即施工，則享志公司憑何機器施工！其若再重新辦理機器或材料之採購與進口，豈不曠日廢時而加重其施工成本，甚至應負逾期違約之責，且揆諸系爭鑑定報告所載「準備工作之時機最遲應於合約簽定後即展開準備工作」等語（系爭鑑定報告第22頁），亦證享志公司執行系爭程並無任何過失可言。
⑶、況營建署發函告知享志公司之內容為有關『工程材料』項目
變更等事宜，請暫緩辦理」等語。而所謂材料者，一般觀念，應係鋼筋、級配、混凝土而言，享志辦理進口之推進設備顯係機具而非材料，當無疑義，是其自無依上開函文暫緩理推進機器之必要。營建署以此抗辯享志公司對損害之擴大有過失云云，殊非可取。
⑷、又系爭工程之施作標的係「污水下水道系統工程」，屬公共
工程，自須先由工程主辦機關即被上訴人先完成工地評估工作、取得施工用地並交付予承包商即享志公司，承包商方有可能進場施作，故施工用地之取得為承包商進行本工程之前提要件，而營建署於簽約完成後，竟遲遲未能取得施工用地，甚至遲至簽約近8個月後 ，方致函享志公司表示其甚至尚未完成工地評估工作；並於簽約後近1年8個月，始於86年11月4日以發函表示 「由於本工程開工日期無法確實掌握，…請慎重考量是否依工程契約第22條規定辦理無條件解除契約」等語，此有85年住都工字第087382函、86住衛工字第5566號函在卷可稽（原審卷㈠第30、31頁），營建署不僅已自認取得工地、完成工地評估工作者為其合約上之義務，其更自承系爭工程合約未能如進開工，係係可歸責於己之事由，其既違約在先何能強要享志公司解約，況未違約之一方為其自身利益考量，其對違約之一方自有選擇解約與否之權利，其選擇履行系爭工程合約，乃為正當權行之行使，難認其對損害之發生或擴大，有何過失之處，是營建署上開抗辯，亦屬無據。
㈣、營建署主張以其對享志營造之債權抵銷，是否有理由？
⑴、本件營建署主張伊與享志公司簽訂系爭淡水河污水截流管線
工程合約，而享志公司無故遲延完工，伊乃終止該合約，並可向享志公司請求損害賠償92,681,389元，並以該債權主張抵銷，經抵銷後，齊魯公司自不得再向伊為任何之請求等語；齊魯公司則以營建署於原審並未提出抵銷之抗辯，及至本院審理中始提出，有違民事訴訟法第447條之規定云云 。然營建署主張享志公司承包系爭系爭淡水河污水截流管線工程，營建署以享志公司違約而請求損害償賠並主張與本件債權抵銷等情，已據其於原審時提出，且詳細列舉各項請求項目及金額，有民事答辯㈤狀可稽 （原審㈠第240-273頁），是齊魯公司抗辯營建署於本院始主張抵銷云云，顯與事實不符；況抵銷權之行使，於訴訟上雖為攻擊防禦方法之行使，但實體法則為消滅債務之法定原因 ，而民事訴訟法第447條規定之攻擊防禦之行使，顯係僅指訴訟上之攻擊防禦而言，並非就當事人於第二審訴訟進行中，於實體法上可得行使之權利加以限制。本件縱認齊魯公司於原審未行使抵銷權，然其於本院中既已行使抵銷權，則其因行使抵銷權致債務消滅之事實，顯係發生於第一審法院言詞辯論終結後者，依民事訴訟法第447條第1項第2款規定 ，齊魯公司亦得為之，合先敘明。
⑵、本件營建署主張伊與享志公司簽訂系爭淡水河污水截流管線
工程合約，而享志公司承作該工程後即作輟無常，無故遲延完工，經伊催促加派人員趕緊完工，惟享志公司仍一再拖延，伊乃於88年11月25日終止該合約等情，已據其提出88年營署北工六字第3684號、3929號、88年營署北工字第067868號函及施工協調會在卷可稽 （原審卷㈠第351-355頁），且為齊魯公司所不爭執，堪信為真實。依系爭系爭淡水河污水截流管線工程合約第18條「逾期賠償：乙方（即享志公司）不依照契約規定限期完工或初驗結果不合規定而未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數每逾一日償付甲方契約總價千分之一違約金，此項違約金，甲方得在乙方未領工款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之」，另依第22條約定「解除終止契約：乙方（即享志公司）如有左列情事之一時，甲方得隨時終止或解除本契約，並得以任何方式將全部或一部工程改招他商承辦或由甲方自辦，甲方（即上訴人）因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負賠償之全責」等語，則營建署營建署因此所受之損失，享志公司應負賠償之責並應給付違約金。又營建署與享志公司就前開工程合約所約定之逾期罰款僅就享志公司逾期之事實所為罰款之約定，故如因享志公司之遲延致營建署受有其他損害，營建署當可另為請求，且一為依該合約第18條之約定，一為依合約第22條之約定，二者乃併存並無矛盾或衝突之處，營建署依該合約第18條、第22條之約定，為二者之請求，核屬有據。有關營建署得請求之項目及金額如下：
①、溢領工程款：依發包工程部分估驗計價單享志公司共計領走
估驗款35,735,504元，有估價單可參（原審卷㈠第244頁），而依工程中途結算計價單結算享志公司完成工程之工程款僅為33,212,174元，有估算表可參（原審卷㈠第245頁），而依合約附件投標須知尚須扣留1%之保固保證金即332,122元，故享志公司溢領2,855,452元 【35,735,504-（33,212,174-332,122）=2,855,452】，該營建署自得依不當得利規定請求享志公司返還，而得主張抵銷。
②、因中途解約繕後工程、圍籬縮小工程，營建署支付837,000
元，此有圍籬縮小工程契約書在卷可稽（原審卷㈠第249-249頁） ，依合約第22條之約定，享志公司應賠償該損失，營建署自得主張抵銷。
③、自來水管線遷移費545,153元 ，此部分為享志公司工作井圍
籬施工管線遷移，費用原為681,450元後節餘136,297元，共支出545,153元 ，此有營署北工六字第1141號函、折讓證明單、收據、營建署北區工程處報告書等在卷可稽（原審卷㈠第269-271頁） ，該費用支出，應屬必要且合理，依合約第22條約定，自應由享志公司負責，故營建署自得主張抵銷。
④、中途驗收技師費30,000元，此部分為享志公司不辦理中途驗
收，而其公司之技師又他遷不明，營建署乃委請技師公會派員配合所支出，此有89營署工務字第32489號函 、收據在卷可稽 （原審卷㈠第272-273頁），該費用支出，應屬必要且合理，齊魯公司對此項金額亦不爭執，是依合約第22條約定，享志公司自應負賠償之責，故營建署得主張抵銷。
⑤、重新發包所增加金額為18,202,174元：原契約金額為127,89
0,000元，有該契約書可稽（原審卷㈠第250頁），中途結算金額33,212,174元有結算書可稽 （原審卷㈠第245頁），尚餘94,677,826元。重新發包金額為112,880,000元 ，有該契約書可稽 （原審卷第252-268頁），故增加18,202,174元（112,880,000-94,677,826=18,202,174） ；齊魯公司雖抗辯增加支出部分係營建署任意變更設計所致，伊享志公司無庸負責云云。然其未舉證證明營建署有何任意變更設計之情，是齊魯公司空言抗辯，自不值採，而營建署為完成後續工程，始與他廠商簽約因而增加上開費用，核屬必要且正當，此部分應由享志公司負賠償之責，是營建署自得以此主張抵銷。
⑥、逾期罰款：本件工程於營建署終止契約止計逾期99日等情，
為兩造所不爭執，是營建署得可請求此部分之違約金，應無疑義，至營建署終止該工程契約後，享志公司已無繼續施工之義務，即無逾期違約之可言，是營建署主張終止契約後至後續工程委由其他廠商施作完工前之日數均應算入違約日期，顯有誤會。本件享志公司逾期完工為99日，而依該合約每逾期一日罰款合約總價 （127,890,000元）之千分之一即每逾期罰款為127,890元，則逾期罰款為12,661,110元（127,890×99=12,661,110），營建署自得主張抵銷。
⑦、總計營建署可請求享志公司賠償35,130,889元，此為營建署得主張抵銷之金額。
⑶、按債權讓與於債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，
皆得以之對抗受讓人；又債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷 ，民法第299條定有明文；次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各以其債務，與他方之債務，互相抵銷 ，民法第334條亦定有明文，本件兩造所負債務均為金錢債務，且均屆清償期，依其債之性質亦無不能抵銷之情事，營建署主張享志公司應賠償系爭淡水河污水截流管線工程之損害與本件損害賠償債權互為抵銷，係屬可採。營建署併主張就上開倉租、火險、機具綜合險之支出、工程費用及行政管理費支出、履約保證金手續費損失、人事費之支出、營建利潤之損失先為抵銷，如有不足再就推進器械之購置費用部分抵銷，據此，兩者抵銷後，營建署應給付齊魯公司支出推進器械之購置之損失38,549,356元（73,680,245－35,130,889＝38,549,356）。
六、綜上所述，齊魯公司依承攬之法律關係請求營建署給付38,549,356元，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，尚非有據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。至上開請求既屬有理由，自無庸就系爭合約第22條之法律關係為論述，併此敘明。原審就超過上開應准許部分為齊魯公司勝訴之判決，並為假執行之宣告，容有未洽，營建署上訴意旨就此部分指摘判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示 。至上開應准許部分，原判決判命營建署如數給付，並為假執行之宣告，及依兩造聲請以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，營建署上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，另齊魯公司就其敗訴部分提起上訴，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，無逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件營建署上訴為一部有理由，一部無理由；齊魯公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第十五庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 許文章法 官 黃國永正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。