臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四九四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 姜祖玉
林清漢律師被上 訴人 乙○○訴訟代理人 陳鄭權律師
戴美雯律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年六月五日臺灣桃園地方法院九十年度重訴字第三三一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月十八日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人取得系爭原屬訴外人羅文枝之土地，因以詐欺方式為之，而有無效原因
，應回復上訴人與羅文枝法定繼承人間之買賣關係。又上訴人因受被上訴人詐欺而為系爭買賣，上訴人亦得撤銷其受詐欺所為訂定系爭買賣契約之意思表示，兩造間已無任何契約關係存在。
㈡被上訴人為羅文枝法定繼承人，上訴人與原契約當事人羅文枝及繼受人乙○○共
定有五份契約書，且五份契約書互相有延伸及補強性質，互有牽連關係，每份契約並非獨立契約，探求當事人真意應由五份契約書之文義判斷，原審僅依八十八年三月二日契約認定事實，尚嫌速斷。被上訴人行使解除契約之意思表示，僅對八十八年三月二日契約為之，前開意思表示，僅解除八十八年三月二日之契約。又被上訴人乙○○自稱為繼受人、原出賣人羅文枝法定繼承人，非無疑義，已向桃園地方法院檢察署提起告訴，依八十七年九月十四日與被上訴人所簽之契約第三條第七款約定，本件買賣契約自動失效。
㈢系爭抵押權設定可分為兩部分，其中原八十七年四月二十二日登記本金最高限額
四百六十萬元之抵押權，嗣於八十八年三月十八日變更登記為本金最高限額九百萬元，是縱退一步言，本件被上訴人得解除契約後回復原狀，在抵押債權額四百六十萬元內，亦無理由。㈣依八十八年三月二日契約第三條第四款約定，被上訴人仍有履行交付土地占有使用之義務，上訴人主張同時履行抗辯，非無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提再開辯論聲請狀影本乙份、告訴狀影本乙份、聲請傳喚證人狀影本乙份、土地登記謄本影本二份、八十六年十月十八日第二份契約影本、八十七年一月五日診斷證明書影本、八十七年四月八日第三份契約書影本、八十七年四月二十二日土地登記謄本及異動清冊、八十七年九月十四日第四份契約書影本、八十八年二月四日羅世南不動產所有權移轉登記謄本影本、八十八年三月二日第五份契約書影本、九十二年八月二十五日補充告訴理由狀影本為證，並聲請訊問證人張聖希、古兆憲、羅浩彰、羅美燕、羅士凱、羅文枝之繼承人全體、羅美錦、姜祖玉、鄭捷裕。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本案之爭點在於被上訴人究是否有權訴請上訴人塗銷系爭抵押權設定，依被上訴
人主張，系爭抵押權所欲擔保之被上訴人基於系爭買賣契約所負分割過戶系爭土地予上訴人之義務已因契約經解除而不復存在，被上訴人即有權請求上訴人塗銷系爭抵押權設定。至上訴人所稱被上訴人取得系爭土地有無效原因，實與本案無關且與事實不符，又上訴人所稱遭被上訴人詐欺，係屬無據。縱上訴人因恐系爭土地有第三人主張權利，而有民法第三百六十八條之抗辯權，亦應及時積極行使始得免其給付義務，上訴人未於其遲延給付當時提出此項抗辯，於契約遭解除後始提出此項抗辯，當不能阻卻上訴人遲延責任。
㈡由上訴人稱本件共有五份契約書，但由其內容可知，上訴人先向羅文枝訂約購買
系爭二七七地號土地全部，另包含二七七之一地號全部及土地上二間鐵皮屋，嗣又合意減縮買賣標的為僅二七七地號應有部分二分之一土地。之後因被上訴人於八十八年二月四日自羅文枝處買賣取得系爭二七七地號土地全部，上訴人欲保有其購買系爭土地之權益，乃與被上訴人另訂買賣契約，而有第四份及第五份二份契約書，第四份契約書屬預約性質，乃因八十七年九月十四日訂立當時系爭土地尚未確定過戶至被上訴人名下，故有該契約第三條第三款，買方自羅文枝過戶乙○○產權登記確定後，開始承接亞太商業銀行貸款之約定，及第六款約定：特別約定，本契約如發生羅文枝繼承權時，自動失效之約定，待八十八年三月二日第五份契約訂立時，即未再記載「如發生羅文枝繼承權時，契約自動失效」之約款，可知第四份契約中之自動失效約款，乃係因當時土地尚未確定過戶至被上訴人名下而為之特別約款之故，上訴人藉該約款，主張於本案援用，殊屬無理。
㈢兩造訂立者僅第四及第五份契約而已，其餘均係上訴人與羅文枝之契約，對被上
訴人無拘束力，今被上訴人當初解除契約之存證信函內文，明顯可探求得知被上訴人所解除者，乃係就系爭土地與上訴人所訂立之買賣契約，被上訴人實無可能僅解除買賣契約中第五份契約之約款，而無解除第四份約款之意。
㈣系爭土地上原本金最高限額四百六十萬元之抵押權，係羅文枝設定予上訴人，之
後該抵押權已經上訴人同意以清償為原因塗銷。被上訴人再依第四份契約設定本金最高限額九百萬元之抵押權予上訴人，以擔保將來法令變更被上訴人辦理分割移轉系爭土地予上訴人之義務，可見，原先設定本金最高限額四百六十萬元之抵押權，早經以清償為原因，由上訴人同意塗銷而不存在。
㈤系爭土地已交付予上訴人使用，已有證人羅世凱及羅美燕於原審到庭證述無訛。
且上訴人當初拒不依約給付買賣價金時，乃以系爭土地無法分割過戶不願繼續給付價金為由，未提及有未交付土地予其使用情事。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十七年九月十四日原契約影本乙份、八十七年元月十二日授權書影本乙份、律師函影本乙份、抵押權設定契約書影本乙份為證。
理 由
一、兩造爭執要旨被上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十八年三月三日與被上訴人簽立不動產買賣契約，買受被上訴人所有系爭土地應有部分二分之一，約定價金為九百萬元，上訴人於簽約時先付款四百六十萬元，餘款依契約第三條第二款約定，自系爭土地所有權移轉被上訴人之日即八十八年二月四日起，由上訴人承接於亞太商業銀行四百四十萬元之貸款本金及利息，以作為價金之用，又為擔保被上訴人依約移轉土地所有權義務，被上訴人於系爭土地上設定最高限額九百萬元之第二順位抵押權與上訴人，詎上訴人自八十八年五月十八日起即未依約繳納貸款本息，嗣於同年七月八日及同年月二十九日被上訴人陸續以存證信函通知上訴人依約履行，上訴人均置之不理，再經原審法院以八十九年度簡上字第一一七號判決上訴人應依約清償債務確定，上訴人仍未履行，被上訴人遂於九十年五月二十九日以存證信函通知上訴人解除買賣契約，上開抵押權所擔保之基礎法律關係已不存在，抵押權即應消滅，爰依民法第一百七十九條、第七百六十七條規定及解除契約後之回復原狀請求權提起本訴。
上訴人則辯稱：被上訴人移轉土地所有權之義務，既因法規限制導致給付不能，則依民法第二百六十六條規定，上訴人亦得免為對待給付，且上訴人已依約繳納上開貸款本金及利息四次，被上訴人即應依約辦理過戶並將系爭土地交由上訴人使用，上訴人曾於八十八年七月七日發函告知被上訴人，在被上訴人未辦理過戶前，上訴人要行使同時履行抗辯權即拒絕繳納上開貸款之本息。再者，八十六年七月一日被上訴人之祖父即羅文枝業將系爭土地及其上廠房賣與上訴人，被上訴人依該契約，應將系爭土地及其上廠房移轉與上訴人，上訴人並無違約，被上訴人自不得解除契約，亦不得請求塗銷抵押權登記等語。
二、被上訴人主張兩造於八十八年三月二日就系爭土地應有部分二分之一成立買賣契約，價金九百萬元，上訴人簽約時已給付四百六十萬元，餘款依契約第三條第二款約定，自系爭土地所有權移轉被上訴人之日，由上訴人承接於亞太商業銀行四百四十萬元之貸款本息，充為價金用，又為擔保被上訴人將系爭土地移轉與上訴人，乃由被上訴人於系爭土地上，為上訴人設定最高限額九百萬元之第二順位抵押權一節，為兩造所不爭執，並有八十八年三月二日不動產買賣契約一紙附卷可稽（按即第五次契約，原審卷九頁），應認為真正。
上訴人抗辯稱系爭土地，包括上訴人與原土地所有人羅文枝，及與被上訴人前後共訂立有五份買賣契約書一節，為被上訴人所不爭執，並有上開八十六年七月一日甲○○與羅文枝買賣契約書 (即第一份契約，本院卷一四三頁）、八十六年十月十八日甲○○與羅文枝協議書 (第二份契約，本院卷一四七頁）、八十七年四月八日議書（第三份契約，本院卷一四九頁）、八十七年九月十四日兩造之不動產買賣契約書 (第四份契約，本院卷五五頁），及八十八年三月二日曾昌德昌與乙○○不動產買賣契約書 (第五份契約，本院卷一六０頁）在卷可稽，均應認為真正。所爭議者，上訴人抗辯稱上開五件買賣契約，互有牽連關係，每份契約並非獨立契約，不能僅就八十八年三月二日之第五份契約認定事實，且被上訴人行使解除權之意思表示，亦僅對八十八年三月二日契約為之而已。又辯稱被上訴人解除權行使不合法，上訴人原即得行使同時履行抗辯權，而本件係不可歸責於雙方當事人之事由，即有民法第二百六十六條之適用等語。
三、上訴人抗辯稱本件土地買賣前後共有五份買賣契約書及協議書存在，均有關聯性，被上訴人僅解除第五份契約，其餘契約未解除等語。但查：
㈠八十六年七月一日甲○○與羅文枝之第一份買賣契約書，及八十六年十月十八日
甲○○與羅文枝第二份契約書，八十七年四月八日之第三份契約書，核其契約當事人，乃為上訴人與被上訴人之祖父羅文枝。而第一份契約之買賣標的，含系爭二七七地號土地全部外，另包含系爭外之二七七之一地號全部，以及土地上二間鐵皮屋，總價金為二千萬元；第二份契約則協議買賣標的由全部土地減縮為權利範圍二分之一，總價金減為九百萬元；第三份契約第一條約定，羅文枝同意設定系爭二七七號土地抵押權予上訴人等語。但其後上訴人與被上訴人於八十七年九月十四日簽訂第四份契約，核其契約主體，已為上訴人與被上訴人，非原來之上訴人與羅文枝，而買賣標的亦僅限於系爭龍潭鄉八張犁二七七地號，價金為九百萬元。核該契約內容，無論契約主體或買賣標的及價款約定，均已有獨立約定，可視為一完整獨立契約，無待其他契約補充。其後八十八年二月四日（送件日為八十八年一月二十五日）被上訴人乙○○取得系爭二七七號土地所有權全部，取得原因為買賣，原因發生日期為八十七年十二月八日，有土地登記簿謄本及桃縣大溪地政事務所土地建物異動清冊各一紙在卷可稽（原審卷一三頁、本院卷一五七頁）。兩造復於八十八年三月二日簽訂系爭第五份不動產買賣契約書，契約主體與買賣標的、價款，均與第四份契約相同，雖於第三條第二款付款辦法約定，「本契約簽訂依據八十七年九月十四日所立契約之延伸補強原契約第三條第三款，產權登記於乙○○之日期為八十八年二月四日，按契約之履行利息應於八十八年三月四日開始承接新台幣四百四十萬元正本金及利息」等語，核其內容應認係雙方就付款辦法之新約定，仍可認為第五份契約亦係獨立之契約，是以第五份契約係可獨成為買賣契約之定，而有取代第四份契約之真意，因此兩造間之系爭不動產買賣契約，其法律上權利義務關係，自應以第五份契約之約定為準。
㈡上訴人固辯稱上開五份契約具有牽連關係，但查上開五份契約書及協議書，第一
、二份及第三份契約，係由羅文枝為契約出賣人，與第四及第五份契約由被上訴人為出賣人者不同，被上訴人與其祖父羅文枝為不同人格主體，已難認上訴人與羅文枝間之契約對被上訴人有何拘束力，且第四及第五份契約並無由被上訴人承受羅文枝與上訴人間買賣法律關係之文義，不能認前三份契約與後二份契約有何聯立情事，況被上訴人取得系爭二七七號土地之原因為買賣，有土地登記簿謄本可稽，並非繼承取得，自難認被上訴人有承受第一、二、三份契約書或協議書內容之意。上訴人前詞抗辯，並無足取。
㈢證人羅浩彰即羅文枝之子，於本院固證稱：「因座落桃園縣八德段八張犁段二七
七地號土地原是我父親羅文枝所有，但乙○○在八十七年偽造文書過戶在其名下，所以我告他偽造文書」，又稱並不知道兩造間另簽定買賣契約一事（本院卷第七四頁至第七六頁）。是以證人羅浩彰上開證詞，亦僅能就被上訴人取得系爭土地尚存有爭議事實為證，而與被上訴人與上訴人簽訂系爭第四及第五份契約書時，是否有承受以羅文枝契約義務之真意無關。另證人即土地仲介北屋公司人員古兆憲於本院結證稱「（提示第四份買賣契約書，問：是否知道簽定人是乙○○與甲○○？）印象中是有協調這件事，但有點模糊，我不敢肯定。（問：簽約當時的氣氛如何？）印象中並無衝突。（問：八十八年三月二日簽約的情形如何？）印象中好像是買一半，但礙於當時的法令無法分割」等語（本院卷第七六頁、第七七頁）。亦不能證明被上訴人簽訂之第四與第五份契約與上訴人與羅文枝間契約之關聯性。
㈣另證人即受僱於北屋房翟公司之代書張聖希證稱，第一份契約是由黃福瓊代書見
證，之後由伊承辦後續部分，就伊記憶所及，當時土地因礙於法令無法辦理分割，因此演變為抵押權設定等問題，當時羅文枝的孫子即被上訴人有來找伊，說分割的問題乙○○可辦妥。又證稱第三份協議書，由其所代擬無誤。但又證稱八十八年三月之第五份契約，是雙方已經先行同意，才由伊重新書寫該契約，至於上訴人與被上訴人八十七年九月十四日簽訂之第四份買賣契約，伊並不知道有該契約存在等語。另再證稱因上訴人與羅文枝是最先接觸的，羅美錦是羅文枝之子，被上訴人乙○○之父，當時由家族派羅美錦出面處理先前簽訂第一份契約。第五份契約，其中第三條第五款之法規變更之後可過戶時，被上訴人才有過戶義務，乃因當初過戶在乙○○名下時，上訴人有疑慮，擔心將來如果可以辦過戶時，被上訴人乙○○是否會不願配合，所以雙方要求再加註第三條第五款。又證稱第三份協議書之所以加註第三條但書，乃因上訴人知道羅文枝的子孫眾多，怕意見繁雜，而且之前談的都不愉快，所以強調希望新的所有權人產生時，一定要經過羅文枝的兒子、女兒全體還有律師見證，並希望通知買方能到場且同意，該條但書是上訴人所提出，所以才要求加註但書等語（本院卷第九八頁至第一０三頁）。但查第一、第二、及第三份契約書及協議書，契約當事人均非被上訴人，雖第三份協議書係由被上訴人之父羅美錦代理羅文枝簽訂，第三份契約第三條但書並有「新所有權人之產生而由羅文枝法定繼承人全體及律師見證並通知甲方（即上訴人）到場」等語，但不能謂該約定對契約以外之第三人即被上訴人有何拘束力。㈤八十七年一月五日，羅文枝顱內出血，神智不清楚，固有長庚紀念醫院診斷證明
書影本可參（本院卷第一四八頁），但仍不影響其契約主體地位，而第三份契約，並因上訴人要求而加註第三條但書，已如前述，其後八十七年四月二十二日，上訴人要求辦理設定抵押，因而設定抵押權，抵押債權額為四百六十萬元，存續期間為八十七年四月八日至八十八年四月八日，此有上訴人提出之土地登記謄本及異動清冊可證（本院卷第一五一頁）。但該設定義務人仍為羅文枝。上訴人固主張第四份契約書係因原出賣人羅文枝生病後，乙○○自稱為羅文枝繼受人，願承受羅文枝契約上權利義務，但要求另行簽約，並由北區房屋仲介股份有限公司代書鄭捷裕另行書寫契約第四份契約書，因認第四份契約書，仍為前三份契約或協議之補強契約等語。但查兩造所立買賣契約書及協議書，其契約主體與標的，與上訴人和羅文枝間所立之前三份契約並非相同，已如前述，況被上訴人如同意承受所有羅文枝前開契約之權利義務，則何以未於契約中明定。又第四份及第五份兩造間之契約，乃係獨立於前三份之契約，第五份契約內容又係完整契約，是以兩造間系爭土地買賣之權利義務關係，自均應以第五份契約為據，第四份契約應認已被第五份契約取代。從而，被上訴人如合法解除第五份契約，即應認兩造間已無土地買賣契約之存在。上訴人抗辯稱，被上訴人僅解除第五份契約，未解除其餘四份契約，而認兩造間其餘契約仍然存在等語，尚無可採。
㈥第四份契約第三條第三款固約定：「買方自羅文枝過戶乙○○產權登記確定後，
開始承接亞太商業銀行貸款」，另第六款約定：「特別約定，本契約如發生羅文枝繼承權時，自動失效」等語；而第五份契約第三條第二款：「本契約簽訂依據民國八十七年九月十四日所立契約之延伸補強原契約第三條第三款產權登記於乙○○之日期為八十八年二月四日」，但並無第四份契約第三條第六款之所稱「如發生羅文枝繼承權時，契約自動失效」約款存在，而核第五份契約簽訂時即八十八年三月二日，當時系爭二七七地號土地業已由被上訴人以買賣原因而取得（日期為八十八年二月四日），因此即無再約定「如發生羅文枝繼承權時，契約自動失效」必要，足認第五份契約乃有取代第四份契約之本意，其無第四份契約第三條第六款「如發生羅文枝繼承權時，契約自動失效」問題。依此可知，又與系爭二七七號土地，被上訴人是否與羅文枝之其他繼承人，產生繼承爭議無關。是以，縱九十二年八月二十五日，羅文枝之繼承人羅浩彰對被上訴人提起刑事偽造文書一事，亦與本案無關。
四、有關同時履行抗辯部分㈠上訴人以依第五份契約第三條第四款約定，被上訴人仍有履行交付土地占有使用
之義務，因此即有同時履行抗辯權適用，於交付土地占有之前，自己並無先為給付義務，被上訴人之解除契約不合法。
㈡但查民法第二百六十四條第一項規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對
待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。經核第五份契約第三條第二款約定「．．產權登記於羅世之日期為八十八年二月四日，按契約復行利息應於八十八年二月四日開始承按新台幣四百萬元整本金及利息」等語，足見本件不動產買賣契約固屬雙務契約，但雙方既已約定自八十八年二月四日起，開始由上訴人承接被上訴人在亞太商業銀行四百四十萬元之本息，上訴人乃有先為給付義務，而無同時履行抗辯之適用。況證人羅世凱於原審亦到庭結證稱，伊曾看見上訴人曾在系土地之鐵皮屋加裝鐵捲門（原審卷一一六頁以下），被上訴人主張確有將系爭土地交付上訴人使用一節，尚堪採信。況上訴人當時不依約給付買賣價金之理由，乃以系爭土地無法分割過戶而不願繼續給付價金，並未提及被上訴人有未交付土地予其使用情事。是以上訴人以未交付系爭土地之占有做為同時履行抗辯權行使原因，尚屬無據。
五、本件有無詐欺情事之爭議㈠上訴人以被上訴人取得系爭原屬訴外人羅文枝之土地，因以詐欺方式為之有無效
原因，應回復上訴人與羅文枝法定繼承人間之買賣關係，又上訴人因受被上訴人詐欺而為系爭買賣，亦得撤銷系爭買賣契約意思表示，且上訴人得依民法第三百六十八條之價金支付拒絕權。
㈡但查兩造間第五份契約訂立於八十八年三月二日，而被上訴人已於八十八年二月
四日取得系爭土地所有權，於第三人主張權利前，並無給付不能情事，且被上訴人究係以如何方式取得系爭土地，並非即謂上訴人係受被上訴人之詐欺而訂立本件賣契約，而與是否施用詐術無關。再者，上訴人並未舉證證明其於收受被上訴人八十八年七月八日郵局存證信函催告其繳納上開銀行貸款本息時，曾為民法第三百六十八條之抗辯，況本件復經原審法院以八十九年度簡上字第一一七號判決命上訴人應依約清償債務，此為上訴人所不否認，上訴人於被上訴人解除系爭買賣契約後，始提出此項抗辯，自無理由。
六、就抵押權設定之爭議部分㈠上訴人復以本件抵押權設定，可分為兩部分，其中原八十七年四月二十二日登記
本金最高限額四百六十萬元之抵押權，嗣於八十八年三月十八日變更登記為本金最高限額九百萬元，是縱本件被上訴人得解除契約後回復原狀，在抵押債權額四百六十萬元內，亦無理由等語。㈡但查上訴人於系爭土地上原本金最高限額四百六十萬元之抵押權，係羅文枝為所
有權人時，由羅文枝設定予上訴人，以擔保土地之移轉登記，其後該抵押權業經上訴人同意以清償為原因而塗銷登記，有土地建物登記清冊一紙在卷可稽（本院卷一五九頁，上證九塗銷字號溪電字第一０五八七二號之塗銷登記）。被上訴人與上訴人依第四份契約第三條第款約定「原第二順位抵押權，增設新台幣四百四十萬元，為新台幣九百萬元」，依此設定本金最高限額九百萬元之抵押權予上訴人，以擔保將來法令變更被上訴人辦理分割移轉系爭土地予上訴人之義務。是以原設定之四百六十萬元抵押權已經清償而消滅，並經塗銷登記，上訴人抗辯稱，原四百六十萬元之抵押權仍不消滅等語，並無足採。
七、就法令限制而不能分割過戶一節㈠系爭買賣價金總額為九百萬元，扣除上訴人已付價金四百六十萬元，尚有餘款四
百四十萬元，依第五份契約第三條第二款，兩造約定由上訴人自八十八年二月四日起承接於亞太商業銀行四百四十萬元之貸款，已如前述。上訴人自應按銀行規定繳款日無條件配合繳款。至第五份契約第三條第五款固有「俟政令法規可分割過戶時，乙方無條件配合買方戶分割過戶」之約定，但此並非第三條第二款承接銀行貸款義務之條件，亦非同時履行抗辯權原因，雙方訂約時，即已約明分割過戶土地之時期，應俟法令可分割過戶時，因此上訴人仍有先為給付價金義務。亦即上訴人不得以因法令限制遲延分割過戶，拒絕配合銀行規定繳款。上訴人自八十八年五月十八日起即未依約提出前述銀行貸款之本息以為價金之給付，而陷給付遲延，此為上訴人所不否認，被上訴人嗣分別於八十八年七月八日、八十八年七月二十九日發函定期催告上訴人給付（原審卷一三八頁、一三九頁，原證七、原證八），並經原審法院以八十九年簡上字第一一七號確定判決認上訴人應給付遲延之買賣價金，有判決影本一紙在卷可稽（原審卷一六頁），依此上訴人有給付遲延情事，被上訴人於九十年五月二十九日發函上訴人表示解除雙方之買賣契約（參原審原證五）。而被上訴人係於上訴人遲延給付後，經數次定期催告，而解除系爭買賣契約，核無不合，應認被上訴人主張系爭買賣契約，業經其合法解除者為可採。而系爭買賣契約既經合法解除，則系爭抵押權所欲擔保被上訴人分割過戶系爭土地予上訴人之義務，即不再存在，基於抵押權從屬性，被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
㈡上訴人固以民法第二百六十六條規定，因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方
之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務之規定，以為抗辯。但按民法第二百六十六條規定雙務契約危險負擔之成立，必以因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部或一部不能，始足當之。此所稱之給付不能，除屬永久不能外，尚須契約成立後之嗣後不能及基於自然法則之事實上不能，或給付違反強行規定之法律上不能情形（參看最高法院八十八年度台上字第一五五號民事判決）。又民法第二百六十六條規定制定之立法理由，亦謂「故訂立契約後，當事人一造所負擔之給付，非因歸責於當事人兩造之事由而不能給付時，則對於他方無對待給付之請求權，他方亦免為對待給付之義務」。依此民法第二百六十六條規定，須契約訂立後發生之給付不能始有適用餘地，本件雙方於訂約時，該因法令上之限制而不能，即已存在，且雙方並已約定「俟政令法規可分割過戶時，乙方無條件配合買方戶分割過戶」之約定，即無前開民法第二百六十六條之適用。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其聲訊問之證人等，縱經審酌，亦核與本件判決結果不生任何影響，即無一一予以審酌論述必要，附此敘明。
九、綜上所述，本件被上訴人主張兩造間於八十八年三月三日所簽訂之買賣契約（第五份契約）業經解除，系爭抵押權因無基礎法律關係存在，已失所附麗而消滅等情，自堪採信，上訴人基於民法第七百六十七條規定及解除契約後之回復原狀請求權，訴請上訴人應將坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○號土地所有權全部於八十八年桃園縣大溪地政事務所收件字號溪電字第一○五八七三號最高限額九百萬元之抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人為上開塗銷抵押權登記行為，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 五 日
書記官 李 華 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。