臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第493號上 訴 人 即附帶被上訴人 乙○○（原名劉荃）
丙○○共 同訴訟代理人 蔡文玉律師
周福珊律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○訴訟代理人 趙興偉律師複 代 理人 趙懷琪律師上列當事人間返還無權佔有土地事件，上訴人對於中華民國92年8月20日臺灣士林地方法院92年度重訴字第134號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於94年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文乙○○、丙○○上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人甲○○後開第二項之訴部分，及命其負擔該部分訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人乙○○、丙○○應再給付附帶上訴人甲○○新台幣貳拾柒萬玖仟捌佰壹拾捌元，及自民國九十三年三月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審命甲○○負擔之訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人乙○○、丙○○如以新台幣貳佰參拾萬元為被上訴人甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項定有明文。查本件被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲○○）於本院言詞辯論終結前，以系爭土地原共有人即訴外人陳和東及林芳玉2 人，將其對上訴人即附帶被上訴人劉坤全（原名劉荃）、丙○○（下稱劉坤全等2人）之不當得利請求權讓與甲○○，爰就其原判決敗訴部分中之一部分提起附帶上訴，請求劉坤全等2 人再給付甲○○新台幣（下同）279,818元（見本院1卷36─41頁、本院2卷47─48頁），符合附帶上訴法定要件，揆之首揭說明，應予准許，合先敘明。
二、甲○○起訴主張：坐落臺北市○○區○○段2小段421地號土地（下稱系爭土地）為其所有，劉坤全、丙○○分別為坐落同小段423地號土地，及其上門牌號碼為臺北市○○路○段○○○巷○○弄○號1樓房屋之所有權人，詎劉坤全等2人無權占用甲○○所有之前開421 地號土地上，如原判決附圖（下稱附圖）A、B所示，面積依序為16.60平方公尺、38.64平方公尺，合計55.24 平方公尺，興建車庫及庭院等地上物，顯係無權占有甲○○土地。又劉坤全等2 人無法律上之原因，占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致甲○○受有相當於租金之損害等情，爰依民法第767條、179條之規定，求為命劉坤全等2 人應將系爭土地上之地上物拆除，將系爭土地返還予甲○○，並連帶給付溯及5年之不當得利1,062,815元，及法定遲延利息，暨自92年7 月30日起，至返還土地之日止，按月給付17,713元之判決（原審判命劉坤全等2 人應將系爭土地如附圖所示A、B部分面積共55.24 平方公尺之地上物拆除，將土地返還予甲○○，並應給付甲○○241,408 元，及自92年7 月30日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自92年7月30日起，至返還前開土地之日止，按月給付8,857元。並駁回甲○○其餘之訴。劉坤全等2 人就其敗訴部分提起上訴，甲○○就其敗訴部分中之一部提起附帶上訴）。並㈠答辯聲明：上訴駁回。㈡附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回劉承英後開第2項之訴部分廢棄。⑵劉坤全、丙○○應再給付甲○○279,818元，及自93年3月16日民事附帶上訴暨答辯狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、劉坤全等2人則以：系爭土地上，如原判決附圖A、B所示之車庫、庭院等地上物，並非劉坤全等2人興建，其等2人亦非實際占用系爭土地之人。又劉坤全等2人雖分別為系爭423地號基地及其上建物登記之所有權人，惟其等2人未居住於前開建物，自難認其與系爭土地有何牽連。另甲○○告訴乙○○等2 人竊占系爭土地案件，亦經不起訴處分確定，是甲○○既未能舉證證明乙○○等2 人在系爭土地上興建車庫、庭院及現為占有該地之人，遽訴請乙○○等2人應拆除地上物，並返還土地，即屬無據。又訴外人即乙○○等2人之母李書華以其長子劉蔚之名與甲○○及訴外人陳和東、林芳玉簽訂「委建合約書」，委託甲○○等人興建「天母美的花園」A7棟1樓房屋，依該合約書第4條約定「1樓空地」由1樓使用，建材用料部分亦載明「1樓雕花圍牆環繞」，而該A7棟1樓空地部分，即係「廣告圖」示所繪應有雕花圍牆圍繞之三角空地部分，即為系爭421地號土地（其上有搭建於圍牆內之附圖A、B車庫、庭院）及422地號土地，足證甲○○等人已同意1樓空地使用權歸乙○○之母李書華，即李書華有權使用系爭421地號土地之空地，則乙○○等2人自非無權占用。
又423地號土地與421地號土地間，尚有422地號國有水利地，甲○○與林芳玉於興建系爭房屋前，一再向有關單位即台北市七星農田水利會、台北市建管處申請就422 地號國有水利地合併建築使用之情形，尤證甲○○原有以該422 地號土地及系爭421 地號等土地一併作為系爭房屋之法定空地，以供1 樓房屋所有人作為使用之空間，再參以訴外人李書華依約使用該422 地號水利地多年後，經國有財產局催繳其使用補償金，足證系爭421地號土地與422地號土地均屬原委建合約書供1樓使用之空地。另證人即與李書華同往現場簽約之王美雲，實際至工地現場看過甲○○圍起來之空地範圍，結構體蓋好後又前往現場看過，嗣80年、92年間又多次前往現場，見1樓所使用之空地範圍與其施工時圍起來之空地範圍一致，可證系爭土地確屬當時約定供1樓使用之空地範圍，是李書華等依約自屬有權使用系爭土地，而非無權占用；否認訴外人陳和東、林芳玉與甲○○分別於92年10月30日及92年11月13日簽署之債權讓與契約書之真正等語，資為抗辯。
並㈠上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第1審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、甲○○主張坐落臺北市○○區○○段2小段421地號之系爭土地為其所有，劉坤全等2人分別為坐落同小段423地號土地，及其上門牌號碼為臺北市○○路○段○○○巷○○弄○號1樓房屋之所有權人，其等2人所有之車庫及庭院，占用系爭421號土地如附圖A、B所示之處，面積依序為16.60平方公尺、38.64平方公尺，合計55.24 平方公尺等事實，業甲○○提出土地及建物登記謄本、照片3 幀為證（見原審卷10、48─52頁），復經原審法院於92年5月2日會同兩造勘驗現場，並囑託臺北市士林地政事務所測量人員勘驗屬實，有勘驗筆錄及臺北市士林地政事務所92年5月16日北市士地二字第09230773600號函檢附複丈成果圖在卷可參（見原審卷36、37、45、46頁），甲○○此部分主張堪認為真正。
五、茲本件應審究者為：乙○○等2人對系爭車庫及庭院是否有處分之權，如有，乙○○等2人是否有權使用系爭421地號？查：
㈠乙○○為系爭421 地號土地之占有使用人，業據原審法院勘
驗現場屬實，有經乙○○簽名，記載「系爭土地現為花園使用，使用人為被告乙○○。被告乙○○表示丙○○戶籍仍設該址，．．」之勘驗筆錄在卷可按（見原審卷36頁），又占用系爭421地號土地之車庫及庭院，係位於乙○○等2人所有423 地號土地及1號1樓房屋圍牆內，已如前述，則就一般交易觀念言之，該車庫及庭係院在客觀上具有繼續性的輔助及常助1號1樓房屋之經濟效用，而居於從屬之關係，應屬該1號1樓房屋之附屬建物，則乙○○等2 人自有處分之權。
是乙○○等2 人以上開車庫及庭院非其等所興建，亦非現占有人云云置辯，自不足採信。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。查系爭421地號土地為被上訴人所有，而如附圖所示A、
B 為乙○○等2人占有之事實，已如前述，乙○○等2人抗辯依委建合約書之約定，其等得占用系爭土地，具有正當權源，就此節即應負舉證責任。經查：訴外人即乙○○等2 人之兄長劉蔚與被上訴人、訴外人陳和東、林芳玉於67年5月3日簽訂之委建合約書第4 條固約定：「．．．甲方（即訴外人劉蔚）及其關係人在任何情形下，均不得以任何方式佔用公寓之公共使用地帶及其他設施，如樓梯、巷道及法定保留地等，並同意屋頂交由第5 樓使用，地下室由全體住戶共同使用維護，1樓空地由1樓使用」等，此有委建合約書影本1件在卷可稽（見原審卷167─172頁），惟該委建合約書前言所載之基地，重測前為臺北市○○區○○○段三角埔小段518之4等地號土地，而系爭421地號土地，重測前為臺北市○○區○○○段三角埔小段519之19 地號，此有土地登記謄本可考（見原審卷10頁），則上開委建合約書第4條所稱之1樓空地是否包括系爭421地號土地，已非無疑。又核諸乙○○等2人提出之「天母美的家園」建築施工圖（見原審卷第87頁）、臺北市士林地政事務所80年11月6日士丈字第786號複丈成果圖（見原審卷93頁）、臺北市士林地政事務所68年12月7日使字第1843號建築改良物位置勘測成果表（見原審卷150頁）所示，乙○○等2人所指之房屋法定空地或1樓空地，均係坐落於臺北市○○區○○段2小段423地號（重測前為臺北市○○區○○○段三角埔小段520地號）土地內，與系爭421地號土地之間，尚有同段422地號之國有水利地相隔，此觀諸卷附地籍圖謄本自明（見原審卷155頁）；且甲○○、訴外人陳和東、林芳玉與訴外人劉蔚前曾就乙○○等所有上開房地提起給付價款事件，業經本院72年度上更㈠字第391號民事判決理由認定訴外人劉蔚於屋外畸零空地上施作花園、圍牆等工作物，乃自行擴大之空間，在契約約定之外（見原審卷134頁），並經最高法院73年度臺上字第751號民事裁定駁回上訴確定，此有上開判決暨確定證明書在卷足參（見原審卷130─137頁），則乙○○等2人空言辯稱系爭421地號土地為委建合約書約定供1樓使用之空地云云，而未舉證以實其說，自不足採。況系爭委建合約書第5條已約定：「上項土地願以每坪公告現值計算作為土地價款，其他為補償金及土地改良費」（見原審卷168頁），乙○○等2人既未能舉證證明其就1樓空地部分已依土地公告現值給付價款，自不得擅自占有使用系爭土地。綜上，甲○○主張上訴人無權占有系爭土地乙節，堪以認定。
㈢乙○○等2人雖辯稱：其等有權使用系爭421號土地，有證人
李書華及王美雲之證言為證云云。然查，⑴證人李書華係乙○○等2人之母，其固到庭證稱：「67年5
月3日我出資以我兒子即上訴人之兄劉蔚與被上訴人（即甲○○）暨陳和東、林芳玉簽訂合建契約，當日會簽訂合建契約係因為當日上午我看報紙的時候看到賣房子的廣告（廣告圖如原審卷第83頁），廣告圖1 樓有個庭院，我看了該廣告圖後非常喜歡，所以我就找王美雲及我女兒丙○○到建設公司看建物模型展示，我對建設公司人員說我要有庭院的那一戶，並表明因為我想要開設幼稚園，建設公司說那一戶（有庭院的一樓）是保留戶，因為我看了建物模型展示，建設公司人員也對我說該一樓旁邊的庭院歸該樓使用，剛好符合我要開設幼稚園的需求。因此隨即到工地現場看工地狀況，工地現場售屋小姐也告訴我說系爭1樓房屋旁邊之庭院歸1 樓使用，該庭院是屬於住戶法定空地，該法定空地是公共設施也是建蔽率範圍內，因1 樓房屋有廣大的庭院，符合我開設幼稚園需求，所以我很喜歡，因此又到建設公司要求看買賣契約書，契約書上面亦寫1樓旁邊庭院歸1樓使用，而建設公司人員亦向我保證1 樓旁邊庭院歸1樓使用，因此該1樓房屋價格比其他同是1 樓面積相同之房屋貴20幾萬元，所以我才會當天當場下訂金並給付頭期款。後來建商蓋到五樓結構體完成，因為鄰損問題所以建商跑掉避不見面，後來還是我自己花錢裝修門、窗、圍圍牆、鋪草皮」等語（見本院1卷105、106頁）。惟查，證人李書華證稱其以劉蔚名義所購之系爭1號1樓房屋，較同社區1樓面積相同，但無庭院之房屋貴20幾萬元，為甲○○所否認，李書華就此又無法舉證以實其說，空言所稱，自不足採。又委建合約書第3條、第6條分別約定：「房屋之規格及標準，悉以工務局發給之建物使用執照為合格標準。」；「本公寓所用基地為持分共有，佔地面積不盡相同，甲方（即劉蔚）於簽訂本約時，業經事先參考乙方（即甲○○等人）所繪供之平面圖，自作選擇決定，持分產權登記之面積與實際及使用面積，如有不符，甲方絕無異議，放棄任何權利主張，並同意其所有基地之一部分作公寓公共使用地亦無異議」，有系爭委建合約書在卷可按（見原審卷38、39、167、168頁），足證委建契約並未約定訂購房屋之面積，此亦為本院上更㈠字第391號甲○○等訴請劉蔚給付系爭1號1樓房地價款事件確定判決所認定；另該確定判決亦認定「．．．惟上訴人（即劉蔚，證人李書華為其訴訟代理人）自認所欲建之圍牆、鐵欄杆之土地非上訴人所有，而為被上訴人（即甲○○等人）所有，且被上訴人已依約在其房屋周圍建有圍牆，有其提出之照片可證（見原審第114頁後之照片）上訴人為擴大房屋外面空間，在契約約定外，自行修建所支出之費用，即不得請求自其應付價金中扣減。．．．」（見本院1卷92頁），則李書華之證言，自不得為乙○○有權使用系爭421地號土地之證明。
⑵證人王美雲於本院雖證稱：「我有與李書華到建設公司接
待心及工地現場，建設公司接待中心人員及工地現場售屋小姐都有說系爭1樓前面庭院歸1樓使用。建設公司人員說系爭1樓房屋價格比同社區同樣坪數之1樓貴，是因為系爭
1 樓可以使用庭院。該庭院空地即為目前兩造爭執的地方」「 (工地現場是預售屋還是成屋？）看模型屋時，建設公司說1樓可以使用旁邊的庭院。至於工地現場，因整個基地都圍起來，工地現場是一棟一棟分開圍起來，售屋小姐說系爭1樓庭院部分，即圍起來的部分到哪裡，庭院的部分就到那裡」「（當時目測庭院範圍大約幾坪？）足夠當幼稚園遊樂空間使用，坪數大約1、20坪？」 (見本院1卷108－109頁)「上訴人購屋之前我陪同上訴人母親李書華到現場時，工地已圍起來在施工，當時1樓空地圍起來的範圍，與上訴人圍起來的使用範圍是相同的。」「（當時你是否在聖蘭幼稚園任教？）當時我就是聖蘭幼稚園的老師，因為系爭房屋是要開設幼稚園使用，所以我陪同上訴人的母親李書華到現場看房屋」「（上訴人圍起來的使用範圍與現場工地施工圍起來得範圍相同如何證明？）20幾年前結構體蓋好時我有去看過現場，80年間、92年間均有再到現場，上訴人使用1樓範圍均未變更，且與當時我到現場工地施工圍起來的範圍是一樣的」「（證人如何判斷範圍都一樣？沒有變更？）因為空地的兩側都是馬路，如有拓寬就會跑到馬路去」等語（見本院1卷127、128頁）。但查，證人王美雲是否真正陪同李書華至現場之人，已有可議，況依其所述，當日是在預售現場，並非成屋買賣，則現場情形本即非建商交屋之現況，仍應以實際施測、完工後作為履約之標的，且施工現場之圍欄所包圍之面積，係有為施工方便放置建材或施作人員休憩等用途及其他工地之安全考量所為架設，必與將來完工交屋之面積不同，證人王美雲竟謂庭院面積即等同於現場圍欄部分，顯然不足採信。再王美雲證稱當時目測庭院面積坪數約一、二十坪，於67年簽約當日迄今，已逾20多年，於20多年前單憑目測後之印象，豈可能至今仍能為記憶？又單憑施工現場所架設圍欄，無須經有關主管機關之施測或發照，即可確定為買售之實際面積？益證其證述不足採。故上開證人所述，仍不得為有利於乙○○等2人之認定。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查乙○○等2人無權占有甲○○所有如附圖所示A、B部分，面積依序為16.60平方公尺、38.64平方公尺，共55.24 平方公尺之事實，既如前述，從而，甲○○本於所有物返還請求權，訴請上訴人拆除上開土地內之地上物，將土地返還被上訴人，為有理由。
七、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、181條但書分別定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61臺上字第1695號判例意旨參照）。查劉紳達等2人無權占有系爭土地，依社會通念，可消極減免其應支付使用該土地之代價，而受有利益，致甲○○受有損害，自應返還其利益。又甲○○自66年12月30日起至91年3月31日止，僅擁有系爭土地應有部分3分之1，91年4月1日向訴外人陳和東買受應有部分3分之1，而擁有系爭土地應有部分3分之2，91年12月30 日再向訴外人林芳玉買受應有部分3分之1，始擁有系爭土地全部所有權，此有土地登記謄本影本2件、士林地政異動索引在卷可稽（見原審卷10、58、184、185頁），惟訴外人陳和東、林芳玉已將其本於原所有權人對於無權占有人乙○○等2人相當於租金之不當得利請求權讓與甲○○，有陳和東、林芳玉於92年10月30日及92年11月13日分別與甲○○簽署之債權讓與契約書在卷可按（見本院1卷42、43頁），嗣陳和東、林芳玉並持該債權讓與契約書至公證人處認證，亦有經公證人鍾夢賢認證之債權讓與契約書可參（見本院1卷112、113頁），復經陳和東到庭證稱：「（債權讓與轉讓契約書甲方姓名陳和東是否你親自寫的？是否確實同意不當得利請求權及利息請求權讓與被上訴人？）是我寫的沒錯。確實已將上開權利讓與被上訴人」、「（你也是委建合約書當事人之一？）是，因該委建所分到的房屋已經全部轉手賣掉了。系爭421地號土地是委建契約建築完成後之畸零地，我原是共有人之一，應有部分三分之一」、「 (有無透過代書楊圳禮及其女兒向上訴人之母李書華表示放棄系爭421地號土地權利及不願與上訴人及上訴人之母訴訟而和解之意思？）沒有這回事」、「（代書楊圳禮或其女兒有無出面與你談及系爭421地號畸零地因上訴人所開設之幼稚園所佔用，是否將系爭421地號畸靈地出售予上訴人？）沒有。系爭421地號土地我的應有部分已經賣給被上訴人，所以我對上訴人不當得利之請求也轉讓給他，至於是否辦妥移轉登記，我不清楚，但辦移轉登記所需之資料我都有交給被上訴人」等語在卷（本院1卷168－170頁)，是乙○○等2人空言否認債權讓與契約書之真正，自不足採。從而，甲○○請求乙○○等2人給付自92年7月29日日回溯5年內相當於租金之不當得利，自屬有據，應予准許。
八、又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄巿或縣（市）地政機關估定之價額，土地法第97條第1項、土地法施行法第25條分別定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查，系爭421地號土地86年7月申報地價為每平方公尺36,560元，89年7月申報地價為每平方公尺38,480元，亦有土地登記謄本及地價地價謄本可憑（見原審卷10、30頁）。本院審酌系爭土地坐落於臺北市○○區○○路巷弄內，步行約二分鐘可達忠誠路，商業繁榮，有多線公車經過並通往捷運淡水線芝山站及石牌站，交通便利，附近有天母運動公園，居住環境清幽，乙○○等2人將系爭土地上供作花園、車庫使用等情，此經原法院赴現場履勘屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審卷36頁），並有兩造所不爭執之週邊地圖及公車資訊、照片三幀足參（見原審卷44、52頁），應認為被乙○○等2人請求乙○○等2人給付相當於租金之不當得利損害金，以該土地及建築物申報總價額不超過年息百分之五為適當。其計算方式如下：
㈠溯及五年內部分：
⑴自87年7月30日起至89年6月30日止：
36,560元（申報地價）×55.24平方公尺（土地面積）×5%（年息）×1.92（年）＝193,879元（元以下四捨五入）⑵自89年7月1日起至92年7月29日止：
38,480元（申報地價）×55.24平方公尺（土地面積）×5%（年息）×3.08（年）＝327347元（元以下四捨五入）⑶是甲○○得請求87年7月30日起92年7月29日止相當於租金之
不當得利為521,226元（193,879元＋327347元＝521,226元），原審就此部分判命乙○○給付241,408元，駁回甲○○其餘之請求，甲○○就其敗訴部分中之279,818元（521,226元－241,408元＝279,818元）部分提起附帶上訴，為有理由，應予准許。
㈡自92年7月30日按月給付部分：
38,480元（申報地價）×55.24平方公尺（土地面積）×5%（年息）÷12（月）＝8,857（元）
九、綜上所述，被乙○○等2人基於所有物返還請求權，訴請乙○○等2人將坐落臺北市○○區○○段2小段421地號土地上如附圖所示A、B部分，面積共55.24平方公尺之地上物拆除，將土地返還被乙○○等2人，並依不當得利之法律關係，請求乙○○等2人給付521,226元及法定遲延利息，及其中241,408元部分自92年7月30日起，279,818元部分自自93年3月16日民事附帶上訴暨答辯狀繕本送達翌日即93年3月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自92年7月30日起至返還前開土地之日止，按月給付8,857元為有理由，應予准許。原審判命劉坤全等2人應將系爭土地如附圖所示A、B部分面積共55.24平方公尺之地上物拆除，將土地返還予甲○○，並應給付甲○○241,408元，及自92年7月30 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自92年7月30 日起，至返還前開土地之日止，按月給付8,857元，而駁回甲○○其餘之訴。關於原審判判決乙○○等2人敗訴部分，核無不當，乙○○等2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟乙○○等2人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。又甲○○附帶上訴請求乙○○等2人應再給付279,818 元（521,226元－241,408元＝279,818元），及自93年3月16日民事附帶上訴暨答辯狀繕本送達翌日即93年3月17日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為甲○○敗訴之判決，自有未洽。甲○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項所示。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。
、據上論結，本件乙○○、丙○○之上訴為無理由，部甲○○之附帶上訴，為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第392條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
民事第五庭審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。