臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第五一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉錦樹律師複 代理人 李珮瑄律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 陳朝和律師右當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月九日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第六九二號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，本院判決如左：
主 文上訴駁回（減縮部分除外）。
第二審訴訟費用（減縮部分除外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴及提起上訴時，原係請求被上訴人給付合夥分配利益新台幣（下同）七百六十八萬元，及自民國八十九年六月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理中，就合夥事務費用支出七十八萬六千三百五十一元事實不爭執，上訴人得分配之利益數額因而減少，乃將上訴聲明變更為請求被上訴人給付七百六十萬一千三百六十五元，及自八十九年六月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第五
二、一三二頁），核屬訴之變更，惟因係減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，核無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人前以訴外人匯聯建設股份有限公司（下稱匯聯公司）、鮑昌國等人之名義，購買坐落台北市○○區○○段三小段三五四地號部分土地，約九十七坪（下稱系爭土地），準備興建大樓。惟適逢房地產不景氣，被上訴人資金慘遭套牢，乃邀約伊合夥，並須負起介紹銷售房屋之責任。伊同意並出資五百萬元，持有十分之一合夥股權，被上訴人則持有十分之九合夥股權，並為執行合夥事務之合夥人。嗣訴外人李福然認為系爭土地對其有紀念祖先之意義，出高價購買系爭土地以興建紀念館，被上訴人於徵得伊同意後，將系爭土地以一億二千六百八十萬元之價格售予李福然，兩造間之合夥因合夥之目的事業已完成而歸於解散。由被上訴人擔任清算人進行清算，而合夥財產即系爭土地，就出售所得款項扣除返還伊之出資額五百萬元及被上訴人之出資額四千五百萬元後，尚有賸餘財產七千六百八十萬元，伊按出資額之比例可分得七百六十八萬元。惟被上訴人於返還伊出資額五百萬元後，即拒絕依法分配賸餘財產，僅願給付其自稱之所謂盈餘一百一十七萬元。爰依民法第六百九十九條之規定，求為命被上訴人給付七百六十八萬元，及自八十九年六月八日起算之法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：伊邀上訴人合夥時，已向上訴人說明系爭土地係八十六年至八十八年間由伊邀匯聯公司員工等人集資購買，尚有其他合夥人共十六人，故上訴人等新成員自應按其出資所佔之比例概括承受系爭土地原有設定之抵押債務及利息，系爭土地出售前已委託建築師設計，現場並已搭設圍籬，嗣經合夥人全體同意出售土地遂停止興建，所得價金於扣除清償銀行之抵押貸款、利息、設計費等必要費用及返還各合夥人出資，另保留部分款項擬作為公司職員福利金後，將賸餘之盈利款一千一百七十萬元按出資比例分配予各合夥人，上訴人主張應以售地總額分配，實屬無據。況本件合夥未經依法選任清算人，尚未完成合法之清算程序，上訴人不得請求分配賸餘財產等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，嗣就合夥支出事務費用七十八萬六千三百五十一元事實不爭執，按出資比例扣除應分擔額後，上訴人僅得分配七百六十萬一千三百六十五元，而於本院減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人七百六十萬一千三百六十五元，及自八十九年六月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供現金或等值之台灣銀行城中分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供現金或等值之第一銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免假執行。
五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人前以登記為匯聯公司及鮑昌國等人之名義約九十七餘坪之系爭土地，擬興建大樓出售，惟適逢房地產不景氣，價格大跌，被上訴人資金慘遭套牢，乃邀約上訴人合夥投資，上訴人同意出資五百萬元，被上訴人於八十八年六月八日出具暫收據，表明上訴人參加股份為百分之十。嗣李福然認為系爭土地對其有紀念祖先之意義，出價購買系爭土地，被上訴人於徵得上訴人之同意後，將系爭土地以一億二千六百八十萬元之價格售予李福然事實，有暫收據及買賣契約書在卷可稽（見原審卷第九、四一至四五頁），且為兩造不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張本件合夥之合夥人僅兩造而已，並無其他合夥人；被上訴人為本件合夥之清算人，且已清算完畢；本件合夥之賸餘財產為七千六百零一萬三千六百四十九元，按出資比例百分之十計算，得請求被上訴人返還七百六十萬一千三百六十五元之分配盈餘等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠本件合夥之合夥人人數為何？㈡本件合夥是否已清算完畢？㈢上訴人是否得向被上訴人請求本件合夥賸餘財產之分配？茲分述於後：
㈠本件合夥人數非僅兩造：
１按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七
條第一項定有明文。合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人。加入為合夥人者，對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人負同一之責任，同法第六百九十一條亦定有明文。次按合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，最高法院六十四年度台上字第一一二二號判例意旨可資參照。而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院三十九年台上字第一０五三號判例意旨亦可參照。
２上訴人主張本件合夥人僅兩造二人，伊持有十分之一合夥股權，被上訴人持有十分之九合夥股權，並提出暫收據為證，惟查：
⑴上訴人於八十八年六月八日投資時由被上訴人交付之暫收據上記載：「茲收
到甲○○投資台北市○○區○○段三小段三五四地號土地即歸綏街三０三─三０七號門牌。每坪土地如容積率為387.5％時每坪以壹佰壹拾萬元計標，容積如為300％則每坪以壹佰萬元計標，共同投資興建大樓出售事。參加股份為百分之拾，投資金額伍佰萬元整，六月八日起新公司之支出收入由新組織成員共享負責，恐口無憑特立此據。．．．收款人乙○○」，有暫收據可憑（見原審卷第九頁），自文義解釋，上訴人係投資系爭土地，參加股份為百分之十，為新組織成員。參以上訴人自陳：被上訴人前以匯聯公司、鮑昌國等人之名義，購買系爭土地，準備興建大樓，適逢房地產不景氣，土地及房屋價格均大跌，被上訴人資金慘遭套牢，乃邀約伊合夥，並須負介紹銷售房屋責任，顯然系爭土地投資案為被上訴人早已進行者。
⑵次查，上訴人曾因本件合夥利益分配問題，自訴被上訴人涉犯侵占罪，經原
法院以九十年度自字第三四號判決被上訴人無罪，上訴人不服，提起上訴，經本院駁回確定在案，與上訴人同時期參與投資系爭土地之訴外人莊正義、歐勝麟於曾於該案到庭作證，其中莊正義證稱：伊與上訴人不認識，與被上訴人合夥投資過，本件被上訴人有說銀行貸款約六千萬元，現金是五千萬元，伊在八十八年六月左右入夥，投資二百五十萬元，占百分之五，知道其他合夥人有被上訴人的員工、陳有進及歐勝麟等語；歐勝麟則證述：伊不認識上訴人，僅認識被上訴人，與被上訴人僅有本件投資案，於八十八年五、六月間談的，被上訴人跟我說地買了幾年，因申請容積率問題，建照快下來，被上訴人要伊加入，土地是一億多元，貸款六千多萬元，增資五千萬元，伊出二百五十萬元，占增資的百分之五，被上訴人有跟伊說其他的合夥人，但於暫收據內未載明等語（見上開刑事第一審卷第一五三至一五六頁，影本外放本院卷），業經調閱該刑事卷宗核對無訛，俱見該二名與上訴人同時間參與投資者亦係加入原合夥，被上訴人就系爭土地興建房屋出售事，確與他人有合夥關係，上訴人係加入合夥甚明；且參諸莊正義、歐勝麟於加入合夥前，均經被上訴人告知系爭土地投資案尚有他合夥人，獨上訴人未被告知，顯與常理有違，是上訴人主張於合夥時，被上訴人告知合夥人別無他人，尚非可信。
⑶再者，被上訴人辯稱於上訴人加入合夥前，伊與匯聯公司股東、員工及他人
等，已合資投資系爭土地，合夥人計十六人事實，有附於上開刑事卷內之股東出資表可憑（見刑事卷第一審卷第九七頁，影本外放本院卷），足信被上訴人所稱伊與他人合夥購買系爭土地興建大樓事實，並非虛偽。
⑷上訴人於八十八年六月八日出資五百萬元，投資系爭土地興建房屋出售事，
由被上訴人簽立暫收據，該暫收據上雖無原合夥人為何人之記載，但依證人即原合夥人之張松輝於上開刑事案內證稱：伊與被上訴人是合夥關係，合作二十幾年，有開會同意再找人投資，由被上訴人去執行，嗣後找到上訴人、莊正義、歐勝麟三人，他們按全部金額的比例算大概是占百分之十五左右，實際百分比伊不記得了。就原股東減縮的股份是大家開會同意的，大股東如陳有進、郭慶龍，小股東為很多職員，股東均有開會同意等語（見刑事第一審卷第二二一至二二四頁，影本外放於本院卷）；而證人陳有進於本院證稱：「我是合夥人之一，我知道有其他的合夥人，但人數合夥人姓名我不清楚」、「．．．因為有舊的股東和新的股東加進來，新的股東是指上訴人、歐勝麟、莊正義，新股東加進來時就知道他們」等語（見本院卷第一二０、一二一頁），互核相符，足認原合夥人開會同意釋出百分之二十股份，由執行合夥事務之被上訴人找新股東加入，於被上訴人找到上訴人、莊正義、歐勝麟新股東後，合夥人開會同意新股東之加入，核與前開民法第六百九十一條規定相符。又觀諸暫收據記載，自八十八年六月八日以後，新公司（即合夥）收入支出由新組織成員負擔，倘非有原股東存在，何須載明新合夥及新股東？且如僅兩造之間締結合夥契約，更何須載明如此？足認上訴人確係加入原合夥，並非與被上訴人締結合夥契約，而與上訴人另成立一合夥關係。
⑸再查，系爭土地出售予李福然之買賣契約係於八十九年三月三十日簽立，李
福然則於八十九年五月二十三日付清土地尾款，此有買賣契約書、明細分類帳在卷可稽，本件合夥之目的事業於八十九年五月二十三日完成，而已解散並得進行清算。被上訴人曾於八十九年六月八日寄發存證信函予上訴人，告以上訴人可分配合夥利益數額，該信函內載：「台端前與莊正義、歐勝麟等多人共同集資新台幣（下同）伍仟萬元正，以匯聯建設股份有限公司之名義購買座落台北市○○區○○段三小段三五四地號部分土地，面積九七點九五五四坪，每坪新台幣壹佰壹拾萬元正，總價新台幣壹億零柒佰柒拾伍萬元正，台端投資十分之一即新台幣伍佰萬元正，．．．」等語，有存證信函在卷可稽（見原審卷第十至十一頁），被上訴人於該信函中明確表示合夥人除兩造外另有他人，此信函之發信時間與本件合夥解散之時點相距不過十餘日，既無其他情事足以認定被上訴人於此短短十餘日內翻異其有關合夥人人數之主張，自應認為兩造早已認知本件合夥人除兩造外另有他人，並非被上訴人臨訟始為此種主張。
㈡本件合夥未依法清算完結：
１按合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥解散，民法第六百九十二條第三
款定有明文。依兩造成立合夥時，被上訴人出具之暫收據所示，本件合夥之目的事業原係投資系爭土地興建大樓出售，嗣因李福然以系爭土地對伊有紀念意義願高價購買系爭土地，徵得合夥人同意將系爭土地出售予李福然以求立即獲利事實，為兩造所不爭執，足認斯時合夥人業已合意將合夥之目的事業變更為出售系爭土地以獲利。而系爭土地以一億二千六百八十萬元出售予李福然，並交付及移轉登記予李福然，而李福然亦已交付買賣價金，買賣契約業已履行完畢事實，復為兩造不爭執，且有買賣契約書在卷可按，則合夥之目的事業至此確實完成，撥諸上開規定，本件合夥已解散，當無疑義。
２次按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算
人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第六百九十四條定有明文，是合夥解散後，清算人之產生應依此規定，原執行合夥事務之人並非當然為清算人。復按合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之，最高法院四十年度台上字第八五一號判例意旨可參照。是若未經此程序選任之清算人擔任清算工作，雖有他人事實上從事合夥財產之結算、分配等工作，其所進行者，仍無從認為係民法第六百八十二條以下所稱之清算。至於最高法院十九年度上字第四四九號判例意旨雖認「關於合夥解散後之清算事務，合夥人未經另選有清算人者，則以前執行業務之合夥人當然任清理之責」，惟與上開民法規定相違背，且依後法優於前法之原則，應優先適用四十年度台上字第八五一號判例意旨之見解。
３本件合夥人除兩造外，尚有他人，業如前述，依上開民法規定，清算人須由全
體合夥人合意選任之，否則即須由全體合夥人共同擔任清算人。上訴人於本院言詞辯論時自認本件未經選任清算人程序事實（見本院卷第一七四頁），兩造對於被上訴人係本件合夥之合夥事務執行人事實不爭執，惟依上開最高法院四十年度台上字第八五一號判例意旨之見解，合夥事務執行人並非當然即為合夥之清算人，自不得遽認被上訴人為本件合夥之清算人，是依民法第六百九十四條規定，應以全體合夥人為清算人，執行合夥清算事務。
４雖上訴人嗣於本院改稱被上訴人自任清算人，伊同意被上訴人擔任清算人，且同意清算完結，但對於被上訴人製作之結算表內容有異議等語，惟查：
⑴本件合夥人除兩造外，尚有他人，其他合夥人是否同意被上訴人為清算人，
並無證據證明，縱然上訴人確實同意被上訴人擔任清算人（實則上訴人未同意被上訴人擔任清算人，詳後述），惟與民法上開規定不符，被上訴人並非合法清算人。
⑵況就本件合夥之清算過程，上訴人係主張：系爭土地出售後，價金應先清償
合夥債務，被上訴人稱曾為合夥事務支出七百三十五萬元，惟經上訴人多次要求查帳，被上訴人卻提不出詳細帳目，且被上訴人於返還上訴人出資額五百萬元後，即拒絕依法分配賸餘財產，而以存證信函表示僅願給付其自稱之所謂「盈餘」一百一十七萬元等情，依上訴人之陳述內容，顯係主張被上訴人掌控所有合夥帳目資料，一手主導合夥債務償還、出資返還、財產結算等一切事宜，上訴人對其結算過程並無從參與，僅於最後被動受告知可分得一百一十七萬元，換言之，本件合夥之所以由被上訴人擔任結算工作，係被上訴人自行開始進行，難謂上訴人有同意被上訴人擔任清算人及執行清算事務可言。況上訴人復向原法院刑事庭自訴被上訴人僅通知伊得取回上開一百十七萬元款項，伊多次要求查帳，被上訴人拒不提出詳細帳目，浮報開銷以侵占合夥盈餘，涉犯侵占罪嫌等語，足徵上訴人顯無同意被上訴人自任清算人之可能。
⑶再查，兩造若曾就合夥解散後清算人之選任一事為討論，欲依民法第六百九
十四條第二項之規定選任合夥之清算人，衡諸常情，被上訴人必待多數合夥人達成決議，始能選任清算人，要無私下與上訴人協議清算人人選之可能，而上訴人方面，縱同意被上訴人行清算工作，然被上訴人非依法定程序選定之清算人，被上訴人所進行之結算工作係其自行進行，而非於清算前或清算後經上訴人及他合夥人選任或事後同意其為合夥清算人所為之結算。
⑷依前述上訴人有關合夥結算過程之陳述，以及上訴人於訴訟中再三主張其對
本件合夥部分帳目，例如轉貸之款項係用以賺取利息、有利息收入等節，係於訴訟時始知悉等情，顯見上訴人係主張其對合夥結算過程並無參與，亦別無其他情事可認為上訴人有參與合夥結算過程，益見本件並無由合夥人全體擔任清算人進行清算之情事。
５本件合夥解散後，未經選任清算人程序，被上訴人逕行自任清算人，辦理結算工作，尚難謂依法清算完結。
㈢上訴人不得向被上訴人請求合夥賸餘財產之分配：
１按合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥
人應受分配利益之成數分配之，民法第六百九十九條定有明文。次按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。
故對於合夥之財產在清算未完結前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本；合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院十八年度上字第二五三六號、五十三年度台上字第二０三號判例意旨可資參照。
２經查，本件合夥解散後，既無經合夥人依法選任之清算人進行清算程序，復未
由合夥人全體進行清算程序，則雖執行合夥事務之被上訴人自行進行償還合夥債務、返還合夥出資、分配合夥財產等事項，並計算出上訴人及其他合夥人應分配之數額，亦僅能認為係被上訴人片面之行為與主張，尚無從認為系爭合夥業已依法清算完結。本件合夥既未經清算完結，依上開說明，上訴人無從依民法第六百九十九條規定請求按其應受分配利益之成數分配本件合夥賸餘財產。
五、綜上所述，上訴人主張本件合夥解散後已清算完結，為不足採，被上訴人抗辯未經選任清算人，伊自行所為結算行為，非屬清算完結，尚屬可信。上訴人主張被上訴人應給付賸餘財產分配數額自屬無據。從而，上訴人主張依民法第六百九十九條規定，請求被上訴人給付七百六十萬一千三百六十五元，及自八十九年六月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件合夥解散後未經清算完結之事實已明，兩造其餘關於結算表上項目是否為合夥事業支出及賸餘財產數額為何等攻擊防禦方法與舉證，經逐一審酌，均不影響本件判決結果，爰不逐一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十九 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 林 麗 玲右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十五 日
書記官 鄭 淑 昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。│