臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第528號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳義雄律師複代 理人 吳秉祐律師訴訟代理人 王東山律師複代 理人 李美寬律師
許文生律師被上 訴人 陳錫說即祭祀公業陳悅記管理人
陳澤南即祭祀公業陳悅記管理人陳文德即祭祀公業陳悅記管理人共 同訴訟代理人 周信宏律師
林靜文律師郭方桂律師當事人間請求酬金事件，上訴人對於中華民國92年06月26日臺灣士林地方法院90年度重訴字第557 號第一審判決提起上訴，本院於民國93年12月22日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：祭祀公業與管理人間之關係為民法第167條所謂基於法律行為而發生之意定代理，祭祀公業本身仍有完全行為能力，其決議毋待管理人對外為意思表示始生效力。依祭祀公業陳悅記之派下協定書第5 、7 、10、13條規定，其財產管理、出售、分配、會議推行等由管理委員會決議授權管理人執行，且除協定規約書及派下員協定書有特別限制外，管理人各得自行使職權。祭祀公業陳悅記民國（下同）87年度第8 次管理委員會決議與伊成立委任契約，由伊蒐集、提供該公業被占用之土地地號、占用人姓名、住居所等資料，祭祀公業陳悅記則給付相當報酬。嗣祭祀公業陳悅記派下員大會於同年11月14日決議委任報酬按伊所查報之土地變賣價金扣除增值稅後之15％計算，而為承諾之意思表示，經伊在場了解，當時之管理人陳光臨並交付此會議記錄給伊，故伊與祭祀公業陳悅記間成立委任契約。但伊依約蒐集、提供資料予祭祀公業陳悅記，其出賣伊查報之台北市○○區○○段5 小段840 、826 地號、台北市○○區○○段3 小段
304 之7 地號土地，並取得伊查報之台北市○○區○○段3小段305 地號土地徵收補償金後，未依約給付報酬新台幣（以下同）0000000 元，為此依系爭委任契約，求為命被上訴人給付上訴人0000000 元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息15％計算之利息之判決，並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人以：祭祀公業陳悅記之協定規約書、派下協定書明訂管理人三人，協定規約書第3 條、第4 條規定管理人共同行使職權，依民法第168 條規定、司法院36年院解字第3328號解釋、最高法院28年上字第1532號判例意旨，管理人各別之行為對於祭祀公業陳悅記不生效力；祭祀公業陳悅記派下員大會決議係形成內部意思，非對上訴人為承諾意思表示；系爭祭祀公業陳悅記派下員會議記錄載明被侵佔土地價值約三千萬元，但上訴人主張查報之土地公告現值達000000000元，難認上訴人與祭祀公業陳悅記間有意思表示合致等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人全部不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人0000000 元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明求為：㈠上訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、下開事實及證據，分別經兩造提出，且為對造所不爭執，堪信為真正：
㈠祭祀公業陳悅記之派下協定規約書第4 條規定：「本祭祀公
業．．選出管理人三名」；第6條規定：「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理」，經被上訴人提出該規約書可稽（原審卷第98頁）。
㈡祭祀公業陳悅記之派下協定書前言記載「本公業必須向台北
市政府民政局重新辦理修改派下協定規約．．但本公業對以往財產之管理、出售、分配等事務及會議之推行，特定組織管理委員會，其習慣由來已久，不能因而廢之。故緩經本公業派下過半數之同意協議制訂協定書為我等派下共同遵守之依據」；第3 條規定：「本公業所有之現款，以管理人聯名，全部寄存銀行。」；第4 條規定：「本公業之開支款項，需經理事四名以上及管理人三名之同意支付之。」；第5 條規定：「本公業設管理人三名、監察人三名、理事七名合計拾三名組織管理委員會，綜合辦理本公業一切業務」；第7條規定：「管理人職權如左：㈠參加管理委員會議議決，每人各一票議決權。㈡代表本公業執行『經管理委員會會議議決之案件』，對外行使左記事項：⑴為本公業法定代理人。
⑵辦理不動產過戶登記，及對外租約等事項。⑶款項收支。⑷外交接洽事項。」；第10條規定：「管理委員會之職權如左：．．㈡議決本公業之一切業務（包括放棄優先承購權，及對外租約等）．．㈥議決管理人車馬費及總幹事、辦事員工友之報酬。」；第16條規定：「本公業對各種會議，須要應出席人數超過半數以上，方得開會，議決方法採用多數決，如遇同數時，取決於主席。」經被上訴人提出該協定書為憑（原審卷第99至104 頁）。
㈢祭祀公業陳悅記於87年10月20日召開第8 次管理委員會，決
議「甲○○先生發現公業土地被侵占數十年，地價稅由公業支付，損失鉅大，多方查證、搜集相關資料，侵占人姓名、住址、案送交派下大會議決（酬金由派下大會決定）」。祭祀公業陳悅記於87年11月14日召開派下員大會，主席為陳錫說，記錄為陳德明。討論第七點議案為：「據甲○○發現我公業土地被侵占數十年，價值約參仟萬元。江君提供搜集相關資料、地號、查證、侵占人、姓名、住址．．等，有利我公業，以利訴訟，業已報告我管理委員會並轉告派下員大會，日後該土地有變賣扣除增值稅後，需酬金多少，由派下大會決定」。決議結果為：「陳光臨說明後，出席派下同意酬金為土出售款扣除相關稅款後之15％作為依據。至於律師費，若遇敗訴該費用由甲○○負擔」。經上訴人提出會議記錄為證（原審卷第6頁、本院卷第89頁）。
㈣上訴人於88年2 月25日草擬委任契約書並簽署後，請求祭祀
公業陳悅記簽署，但祭祀公業陳悅記未簽署，有上訴人提出之契約書可稽（本院卷第117頁）。
㈤上訴人於88年2 月25日以書面通知被上訴人關於台北市○○
區○○段4 小段221 、222 、239 、243 、225 、226 、22
7 、167 等地號○○區○○段○ ○段840 、826 等地號土地之佔用情形。於同年3 月29日以台北大龍峒郵局第53號存證信函，通知關於台北市○○區○○段2 小段21、510 等地號、台北市○○區○○段3 小段663 、691 、692 等地號、台北市○○區○○段1 小段82、82之1 等地號土地之佔用人情形。於同年4 月12日以台北50支局第62號存證信函，通知被上訴人陳鍚說關於台北市○○區○○段3 小段304 之3 、30
5 等地號土地之佔用人情形。於同年12月29日以士林郵局第
366 號存證信函通知被上訴人陳錫說關於台北市○○區○○段5 小段826 地號、台北市○○區○○段4 小段167 地號土地之佔用情形。於89年1 月29日以台北大龍峒郵局第24號存證信函，通知被上訴人關於台北市○○區○○段3 小段304地號土地佔用情形。於同年3 月27日以台北大龍峒郵局第68號存證信函通知被上訴人陳鍚說關於台北市○○區○○段3小段304 地號土地占用情形。有上訴人提出之存證信函、掛號郵件收件回執為憑（原審卷第24至46頁）。
㈥祭祀公業陳悅記於88年5 月15日召開88年度第1 次管理委員
會會議，決議：「⒈在87年11月14日召開之87年度派下大會第2 次會議中所提出之決議，因甲○○君無法明確標示土地之詳細地號，且前後所查報十九筆土地依公告現值計算之市價約伍億元，遠超過會議中所提00000000之價值，管理委員會無法執行此一決議，擬在下次派下大會提出復議案，再行詳細討論執行細節。⒉依查報土地之時間先後，是否在財產清冊中，或是在訴訟中，佣金之高低等各種不同情況，擬請教律師，並蒐集相關資訊，提請下次召開派下員大會再行決定。」派下員大會於89年10月1 日覆議決議：「依據往例若查報之土地係本公業財產清冊內未登錄者，方有討論酬金之空間。而甲○○先生所提報之資料皆為本公業財產清冊內既有之土地，應予拒絕。」有被上訴人提出之會議記錄可稽（原審卷第77至86頁）。
㈦祭祀公業陳悅記於89年7 月27日出賣台北市○○區○○段5
小段840 、826 地號土地予陳光臨，價金0000000 元，扣除增值稅0000000 元，為0000000 元，其15％為321649元。祭祀公業陳悅記所有台北市○○區○○段3 小段305 地號土地被徵收，領取補償金00000000元，其15％為0000000 元。祭祀公業陳悅記出賣台北市○○區○○段3 小段304 之7 地號土地（89年12月15日由同地段304 地號分割出），價金00000000元，其15％為00000000元，但其總面積1660平方公尺，被占用15坪即49.58 平方公尺，按比例計算15％為398814元元。業據上訴人提出土地登記謄本、異動索引表、台北市政府地政處北市地四字第9022077700號函、台北市政府社會局北市社七字第09134691602 號函、買賣契約書，及被上訴人提出異動索引表、買賣契約書為證（原審卷第47至53、54、
87、88、162 、165 頁、本院卷第164 、181 頁）。
五、關於祭祀公業陳悅記87年10月20日管理委員會決議，或同年11月14日派下員大會決議，是否發生與上訴人互為成立系爭委任契約之意思表示效果之爭點，論述如後：
㈠按民法第153 條第1 項規定：「當事人互相表示意思一致者
，無論其為明示或默示，契約即為成立。」是契約為雙方當事人以發生債之關係為目的，各有與他方意思表示相結合而生法律上效果的主觀意思，而相互為對立、互為需求及利害相反而相成之意思表示，趨於一致的法律行為。
㈡上訴人於91年3 月18日自承其向管理委員會提議成立系爭委
任契約，但管理委員會表示其無法同意，要經過派下員決議等語（原審卷第119 、120 頁）。證人陳光臨證稱：「上訴人是我姐姐的兒子。87年間管理人有三人，我、陳榮鐘、陳錫說。於87年中上訴人曾經向我提到我們公業土地被佔用，我去請他在我們開管委會時列席說明，後來上訴人有到會說明我們公業土地被侵占數十年，他要提供資料給我們．．當時我問他被侵占土地價值約有多少，他說還沒有調查清楚，但約三千萬元。當時理監事不敢決定，才轉呈派下大會作決議。」（原審卷第208 至210 頁）。證人陳榮鐘證稱：「上訴人於理事會開會列席時，是說他發現是我們公業土地，但財產目錄沒有記錄的土地有被侵占數十年情形。上訴人要求說他可以提供這些沒有記錄而被侵占土地資料，要求公業付報酬，理事會當時無權利決定，要提付派下員大會決定。」（原審卷第211 至213 頁）。且祭祀公業陳悅記於87年10月20日召開第8 次管理委員會，決議將議案「送交派下大會議決（酬金由派下大會決定）」，但該會議記錄無隻字片語敘及管理委員會已可決與上訴人成立委任契約，僅酬金部分提交派下大會議決，且酬金乃系爭委任契約之要素，管理委員會既決議提交派下大會決定酬金數額，足認其尚未與上訴人間達成一致之意思表示。況該決議係管理委員會成員對會議主席為內容一致、需求相同、並行意思表示，而趨於一致之結果，即為所謂合同行為，目的在形成管理委員會之內部意見，並非對外與上訴人互為意思表示，自不可能因此一決議而使祭祀公業陳悅記與上訴人間成立契約。故上訴人主張管理委員會已決議通過與上訴人成立委任契約，僅酬金須由派下員大會決定云云，尚不可採。
㈢最高法院39年台上字第364 號判例闡示：「臺灣之祭祀公業
，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義」。同院82年度台上字第212 號判決闡示：「祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之財產，自難認為法人（最高法院39年台上字第364 號判例參照）．．祭祀公業，無非祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，與社團法人係由人即社員構成之組織體，其財產屬於社團本身所有，與社員無關不同。故祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思」。是祭祀公業乃派下員公同共有祀產之總稱，派下員就祀產所生之權利義務關係，應優先適用民法第828 條第1 項規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。」經查，祭祀公業陳悅記之派下協定規約書第6 條雖規定祀產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理。但祭祀公業陳悅記之派下協定書前言明載派下協定書之制定目的在修改派下協定規約，以合於台北市政府民政局之要求，故派下員就祀產所享有及承擔之權利義務，應優先依派下協定書定之。
㈣揆諸祭祀公業陳悅記之派下協定書第7 條、第10條規定，其
管理委員會乃祭祀公業陳悅記對外一切業務之意思決定機關，管理人則為祭祀公業陳悅記之代理人，負責執行管理委員會以決議所形成之共同意思。本件祭祀公業陳悅記之管理委員會於87年10月20日決議向派下大會提案議決委任契約酬金，目的在由派下員大會取代管理委員會，以決議形成內部共同意思，管理委員會並非以上訴人之代理人或傳達機關身分向派下員大會提出議案，是上訴人主張管理委員會之決議，性質為上訴人之要約云云，應屬無稽。又祭祀公業陳悅記派下員大會於87年11月14日就此議案所為決議，既係取代管理委員會來形成共同意思，且依派下協定書第16條規定，決議係採用多數決方法，應認該決議係出席大會之一定人數的表決權人，以大會主席為受領對象，所為內容一致、需求相同、並行意思表示，而趨於一致之共同行為，參與表決之派下員並非各別對外與上訴人互為對立之意思表示，自不可能因此一決議而使在場之派下員或祭祀公業陳悅記，與上訴人間成立委任契約。從而上訴人主張祭祀公業陳悅記派下員大會之決議性質為承諾，經上訴人在場了解，依民法第94條、第95條、第530 條規定及最高法院58年台上字第725 號判例，上訴人與祭祀公業陳悅記間意思表示合致而成立委任契約云云，殊不可採。
六、關於管理人陳光臨交付祭祀公業陳悅記87年11月14日召開派下員大會會議記錄予上訴人，是否對上訴人為成立系爭委任契約之意思表示，並得拘束祭祀公業陳悅記之爭點，論述如後：
㈠按意思表示，係將企圖發生一定私法上效果的意思，表示於
外部之行為。故意思表示之構成要素包括內心意思及外部表示。本件祭祀公業陳悅記派下員大會之決議，乃形成與上訴人成立系爭委任契約之內部意思（內心意思），但仍需公業代理人執行此一決議，對上訴人表示與訂契約（外部表示），始構成意思表示。
㈡民法第168 條規定：「代理人有數人者，其代理行為應共同
為之。但法律另有規定或本人另有意思表示者，不在此限。」司法院院解字第3328號解釋闡示：「財產設有管理人者，其管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴。」最高法院28年上字第1532號判例闡示：「合夥之事務約定由合夥人中數人執行者，不惟其內部關係，依民法第67
1 條第2 項應由該數人共同執行之，即民法第679 條所規定之對外關係，依民法第168 條，亦應由該數人共同為代理行為，若僅由其中一人為之，即屬無權代理行為，非經該數人共同承認，對於合夥不生效力。」本件祭祀公業陳悅記於87年11月14日派下員大會決議前後，由陳光臨、陳榮鐘、陳錫說擔任管理人三人，對外代理公業，則除非法律規定，或祭祀公業陳悅記之派下員大會或管理委員會另有意思表示，准管理人單獨行使代理權外，應由管理人三人共同行使代理權，若僅由其中一人或二人為之，應屬無權代理行為，非經派下員大會或管理委員會承認，對於全體派下員不生效力。
㈢祭祀公業陳悅記之派下協定書未明定管理人得單獨行使代理
權，上訴人亦未陳述祭祀公業陳悅記之派下員大會或管理委員會曾決議准許管理人單獨行使代理權。再查，系爭委任契約如成立，管理人代理祭祀公業陳悅記履行該契約所定義務時，必須動用祭祀公業陳悅記之存款，而依派下協定書第3條、第4 條規定，動用存款需經管理人三名共同同意，自應解為三名管理人應共同對上訴人為與訂委任契約之表示，始足以發生祭祀公業陳悅記與上訴人間意思表示一致之效果。然查，證人陳光臨證稱：「開會完後，陳錫說做好會議記錄及用印後交給我．．陳錫說給我二份，一份我要負責保管，一份交給上訴人，交給上訴人是經過管理人同意。陳錫說交給我時，叫我轉交給上訴人，我沒有直接跟陳榮鐘接觸。」（本院卷第107 至113 頁）。證人陳錫說證稱：「否認請陳光臨轉交會議記錄給上訴人。是陳光臨打好字，幾份不記得，我的印章是我蓋的，我好像蓋了一份，開完會後約十幾天後用印。祭祀公業大印是由陳榮鐘保管，我蓋章時，陳榮鐘還沒有用印，誰交給陳榮鐘用印，我不清楚，我後來沒有再看到會議記錄。」（本院卷第111 頁）。是縱認交付系爭派下大會會議記錄予上訴人之行為，乃對上訴人為成立委任契約之意思表示，但揆諸上開證言，僅能認為陳錫說、陳光臨有此一行為，上訴人並未舉證證明陳榮鐘亦有此一行為，從而該意思表示未由管理人三人共同為之，屬無權代理行為，對於全體派下員不生效力。嗣祭祀公業陳悅記管理委員會於88年5 月15日決議將提交派下員大會覆議上開決定酬金之決議，經派下員大會於89年10月1 日覆議後決議拒絕與上訴人討論酬金，顯不承認上開無權代理行為，自無可發生祭祀公業陳悅記與上訴人達成意思表示一致，使系爭委任契約成立之結果。
㈣上訴人主張祭祀公業陳悅記之總幹事陳福器於66年2 月10日
代表祭祀公業陳悅記書立同意書乙節，固據上訴人提出該同意書為證（本院卷第87頁）。但揆諸祭祀公業陳悅記之派下協定書第10條第6 款規定，總幹事非祭祀公業陳悅記之管理人，而係受雇人員，則總幹事代理祭祀公業陳悅記出具同意書，僅堪認為係執行管理人指示之職務行為，不能推論任一管理人得單獨行使祭祀公業陳悅記代理權。
㈤上訴人主張被上訴人陳錫說於88年7 月23日代表祭祀公業陳
悅記寄存證信函給上訴人乙節，固據上訴人提出該存證信函為證（本院卷第88頁）。但該信函內容顯示與系爭委任契約無涉。且被上訴人陳錫說是否未經管理委員會或其他管理人共同授權後發函，尚非無疑。況查，被上訴人陳錫說縱單獨決定發函，而未取得管理委員會或其他管理人授權，亦屬無權代理及祭祀公業陳悅記事後認可之問題，不能以被上訴人陳錫說曾有此一行為，認定管理人就祭祀公業陳悅記之所有業務均得單獨行使代理權。
㈥祭祀公業陳悅記之派下協定書第13條規定：「派下大會．．
由管理人任主席」（原審卷第97至104 頁），而87年11月14日派下員大會僅由管理人陳錫說擔任主席。惟查，管理人擔任主席，乃主持會議之進行，並非代理派下員行使與祀產有關之權利、義務，自不受民法第168 條所定應由全體代理人（管理人）共同行使代理權之限制。且派下員大會乃全體派下員行使派下權之場合，派下員對管理人之一擔任主席，未當場提出異議，並參與會議之進行，顯已同意由此一管理人主持會議，亦不發生違反管理人共同執行職務之問題。故上訴人執此主張管理人得單獨代理祭祀公業陳悅記與其成立委任契約云云，委無可取。
㈦上訴人於88年2 月25日草擬並請求祭祀公業陳悅記管理人簽
月署之委任契約書（本院卷第117 頁），特於簽署欄保留三行供三名管理人簽署。證人陳光臨亦證稱：「88年2 月25日上訴人提出委任契約書，要求我簽署．．因為他說已經查到部分土地，他說最好簽個書面，比較有憑據．．我說我沒有選上，不要擔責任，請他交給新的管理人，上訴人後來向新的管理人提出報告。」（本院卷第110 頁）。且上訴人於被上訴人拒絕簽署上開委任契約書前，未曾表示要依約報告調查土地佔用之結果。足見上訴人對於須由全體管理人代理祭祀公業陳悅記與其互為意思表示，始能成立系爭委任契約，瞭然於心。
七、綜上所述，系爭委任契約尚未成立，上訴人本於契約關係，請求被上訴人給付報酬0000000 元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 5 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 7 日
書記官 王 才 生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。