臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第五六四號
上 訴 人 交通銀行股份有限公司法定代理人 鄭深池訴訟代理人 林雅芬律師被 上訴人 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 梁 樾訴訟代理人 陳進會律師右當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十八日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第一八六四號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十三年二月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠第一審未曾主張之新攻擊防禦方法，審級可否：
１被上訴人謂上訴人提出政府採購法第三十條第一項及第二項之規定，以及主張「
履約保證金」及「履約保證金保證書」之目的，不因承商選擇擔保方式之不同，而作不同之認定，或改變「履約保證金保證書」之保證性質，使定作人得取得大於實際損害之數額，有不當得利之問題等理由，主張系爭履約保證金保證書應屬民法保證契約之性質，係屬新攻擊防禦方法之提出，依民事訴訟法第四百四十七條第一項規定，不得於第二審提出云云，惟原審認定系爭履約保證金保證書之性質並非屬民法保證契約，並據此判決上訴人應給付本件履約保證金予被上訴人，上訴人認原審就履約保證金保證書性質所為法律及事實之評價有誤，以此作為上訴理由之一提起本件上訴，是依民事訴訟法第四百四十七條第一項規定及其立法理由，上訴人於鈞院就系爭履約保證金保證書性質，應屬民法保證契約之主張，補充提出政府採購法第三十條第一項及第二項等相關規定，作為上開主張之參考，應屬在第一審審理之範圍內，再行提出補強之攻擊或防禦方法，顯非新攻擊防禦方法之提出。
２被上訴人謂上訴人主張被上訴人之起訴欠缺權利保護必要之訴之利益，係屬新攻
擊防禦方法之提出，依民事訴訟法第四百四十七條第一項規定，不得於第二審提出云云，然：被上訴人提起本件訴訟是否欠缺權利保護必要之訴之利益，既為法院應依職權調查之事項，屬民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第五款之情形，自不受民事訴訟法第四百四十七條第一項所定不得提出新攻擊或防禦方法之限制。
３被上訴人另謂上訴人主張被上訴人對保證人嘉連公司享有之損害賠償請求權，業
已因罹於民法第五百一十四條第一項所定一年短期時效而消滅，亦屬新攻擊或防禦方法，不得於第二審提出云云，然：消滅時效抗辯權之行使不僅攸關法的安定性，並有訴訟經濟之考量，是若不許上訴人於同為事實審之第二審行使消滅時效抗辯權，則上訴人未來又不能再於第三審行使，不僅對上訴人顯失公平，且與民法第四百四十七條避免耗費司法資源之目的相背離，亦有害於審判所追求之公平正義有違，是關於消滅時效抗辯權之行使，應屬民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第五款所定「如不許其提出顯失公平者」之情形，不受民事訴訟法第四百四十七條第一項所定不得提出新攻擊或防禦方法之限制。
４關於上訴人所提出「嘉連公司對被上訴人所負之逾期罰款債務，並非屬上訴人依
約所負之保證責任範圍，且其否認被上訴人主張之逾期罰款數額，及罰款金額應否酌減」、「嘉連公司是否對被上訴人享有工程款債權，經抵銷後，被上訴人已無損害或損害額已減少」、「被上訴人是否與有過失」等本件訴訟爭點及主張，上訴人已分別於原審歷次答辯狀中一一主張，並非於第二審始提出之新攻擊或防禦方法。
㈡系爭履約保證金保證書，屬民法保證契約，基於保證契約之從屬性，上訴人只就被上訴人實際所受損失之範圍內負保證責任。
㈢關於被上訴人主張：「系爭履約保證金保整書係代替給付該履約保證金現金之一
種付款之承諾，具有獨立性及無因性，非屬民法之保證契約，亦非損害賠償之性質」云云，並援引最高法院九十年台上字第九七二號判決為據。然：
１系爭履約保證保證書第二條前段既已明白約定：「承包商與高公局簽訂上項工程
合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論就此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，．．．」，被上訴人竟捨契約明文於不顧，進而任意曲解，依前揭最高法院見解，顯不足採。
２被上訴人所引用之九十年台上字第九七二號判決，僅為判決並非判例，故其所持見解並不具有法律拘束力。
㈣被上訴人履約保證金給付之請求，上訴人得依民法第二百四十二條代位權之規定，代位行使訴外人嘉連公司對於被上訴人之各種抗辯權利。
㈤系爭履約保證金保證書，關於被保證人嘉連公司對被上訴人所負之逾期罰款債務，並非屬上訴人依約所負之保證責任範圍。
㈥被上訴人迄未證明其所主張之上開各項費用，確係因系爭履約保證金保證書所列
原因所致，亦即被上訴人迄未證明受有系爭履約保證金保證書所列原因之損害，更未證明所受損害之數額。
㈦被上訴人於八十五年六月三日，分別函以被保證人嘉連公司違約為由，主張接管
工程並逐離被證人嘉連公司之人員，以及通知上訴人給付系爭履約保證金，故縱認被保證人違約屬實，被上訴人因此享有損害賠償請求權。惟被上訴人至遲於八十五年六月三日即已發現被保證人嘉連公司違約事實，是被上訴人對於被保證人嘉連公司之損害賠償請求權，亦於八十六年六月三日即已罹於時效，而不得再為請求。
㈧系爭履約保證金保證書之條款，係被上訴人等為與不特定工程履約保證銀行訂立
而單方面預先擬定，保證銀行就該條款並無磋商變更之餘地，其性質屬定型化契約。且此預定之定型化契約條款，不僅減免被上訴人證明其確受有損害及實際損害數額之法律責任，且令上訴人負擔較被保證人更重之責任，自係對保證銀行之重大不利益，顯然有失公平，依上開民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效。再民法第二百四十七條之一規定之適用，並不以消費關係為限，且依民法債編施行法第十七條規定，修正民法第二百四十七條之一規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。
㈨被上訴人實際上既未受有損害或損害數額小於本件請求之金額，被上訴人最終仍
應將系爭履約保證金（或其差額）返還予上訴人，並無從以本件訴訟直接解決系爭履約保證金法律關係所生及相關之私法上權利之紛爭，對被上訴人而言，其起訴請求系爭履約保證金無受法律上判決之現實利益可言，顯然欠缺保護之必要，應予駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：馬圍麟著民法債篇註釋書、最高法院五十五年台上字第二三七三號判決、最高法院七十一年台上字第四九三五號判決、台灣高等法院九十一年抗字第三四二七號裁定、楊建華著民事訴訟法要論、台灣台北地方法院九十一年重訴字第四二七號判決、最高法院十七年上字第一一一八號判例、委託保證契約有關保證手續費之約定、鄭玉波著「民法債編總論」、孫森炎著「民法債編總論（下）」、最高法院四十三年台上字第二四三號判例、最高法院八十五年台抗字第四０七號判決、王甲乙、楊建華、鄭建才三人合著「民事訴訟法新論」、吳明軒著「中國民事訴訟法」、施啟揚著「民法總則」等。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠不爭執點：
１訴外人嘉連公司承攬被上訴人國道中山高路汐止至五股段高架拓寬工程三重段第十九至二十二合併標工程，應繳交履約保証金二億三千五百萬元。
２上訴人於八十一年四月廿八日簽署系爭履約保証金保証書予被上訴人。
㈡上訴人於本審提出下列其於第一審未曾主張之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條規定，其不得提出：
１依政府採購法第三十條第一項及第二項規定，系係爭保証書為民法保証契約。
２上訴人九十二年十一月廿五日民事補充上訴理由暨爭點整理狀：
①不應因承商選擇「履約保証金」或「履約保証金保証書」而改變「履約保証金保証書」之性質，使定作人有不當得利，令保証銀行居於較主債務人不利之地位。
②被上訴人請求給付該全額保証金，使被上訴人有不當得利。
③嘉連公司對被上訴人所負之逾期罰款債務，並非屬上訴人依約所負之保証責任範圍，且其否認被上訴人主張之逾期罰款數額，及罰款金額應否酌減。
④被上訴人主張賠償請求權業已罹於消滅時效。
⑤被上訴人本件請求欠缺訴之利益。
⑥上訴人代位嘉連公司向被上訴人請求返還系爭履約保証金（或其差額）。
⑦嘉連公司是否對被上訴人享有工程款債權，經抵銷後，被上訴人已無損害或損害額已減少。
⑧被上訴人對於損害之發生是否與有過失。
㈢上訴人抗辯：系爭保証書之性質係屬民法上之保証契約，被上訴人應先証明被上
訴人確因被保証人嘉連公司違約行為受有損失及其損失數額後，上訴人始負保証責任云云。惟：
１系爭履約保証金保証書係代替給付該履約保証金現金之一種付款之承諾，具有獨立性及無因性，非屬民法上之保証契約，亦非損害賠償之性質。
２系爭保証書，為一種付款之承諾非損害賠償之性質，不以被上訴人証明受有損害，上訴人始負有給付之義務。
３被上訴人事實上確有損害發生。
４被上訴人因嘉連公司未能履約及工程品質低劣而蒙受多項損失。
㈣被上訴人請求上訴人給付該保証金，不以先向承攬人嘉連公司起訴為必要。
㈤被上訴人已証明上訴人已合於該保証書第二條應給付係爭履約保証金之約定。
㈥被上訴人請求給付該保証金，並無不當得利，亦無欠缺訴之利益。
㈦嘉連公司逾期罰款債務仍屬該履約保証書約定應予負責之範圍。
㈧保留款多少，與上訴人應給付本件保証金無關。
㈨系爭保証書並非定型化契約，亦無民法第二百四十七條之一顯失公平之情形。
㈩被上訴人拒絕由上訴人洽商他承包商承作完成本工程，並無違反誠信原則。
嘉連公司對被上訴人並無工程款債權，退一步而言，縱有（假設），亦非上訴人可執以主張抵銷。
被上訴人就係爭工程所造成之任何損害並無過失。
被上訴人為改善嘉連公司承作之缺失所生之損害一千零十一萬三千七百元，該賠
償請求權並未罹於消滅時效，被上訴人於八十八年七月九日起訴，並無消滅時效之問題。
三、證據：援用第一審所提證據。並聲請本院傳訊證人陳俊吉。理 由
一、被上訴人主張：訴外人嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司）承建被上訴人國道中山高速公路汐止至五股段高架拓寬工程三重段（第十九、二十、二十一、二十二合併標）工程（下稱本件工程），依照合約文件應繳交履約保證金新台幣（以下同）二億三千五百萬元整。上訴人乃於八十一年四月二十八日，由其授信部經理莊國雄全權代表上訴人簽署履約保證金保證書（下稱保證書）予被上訴人，由上訴人就嘉連公司應繳納該上開履約保證金，開具系爭保證書代之。依該保證書第二條約定：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣貳億參仟伍佰萬元整如數給付高公局，絕不推諉拖延。高公局得自行處理該款，無需經過法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」。嗣嘉連公司就前開拓寬工程，自工程主體高架橋完成後，工程進行遲緩，經被上訴人工程司督促仍未見改善，經被上訴人於八十五年四月九日以工八五字第０四四九四號函催嘉連公司於收悉該函後三十日內改善。未果，被上訴人於八十五年六月三日宣佈嘉連公司違約，並於八十五年六月三日以工八五字第０七五四三─二號函通知嘉連公司，依被上訴人與嘉連公司所立合約之一般規範第8.10(3)節「接管及逐離」之規定：「若承包商未於三十日內儘速改正其違約行為，高公局有全權及權力，自該承包商處接管工程進入工地，並將承包商逐離該處，而不構成：ａ違約。ｂ廢約。ｃ解除承包商在本合約下應負之任何義務與責任。ｄ影響高公局或工程司依合約所賦予之權利及權力。」辦理。被上訴人於八十五年六月三日即以工八五字第０七五四三─三號函知上訴人有關嘉連公司違約情事，並請上訴人依本件保證書第二條規定，將該工程履約保證金二億三千五百萬元整，如數撥付被上訴人，復於八十五年七月三日以工八五字第０九０三０號函再次函催上訴人撥付該履約保證金於被上訴人，上訴人仍置不理。被上訴人復於八十六年二月四日委任明道聯合法律事務所王寶輝律師以86明輝字第00000000─一號函催上訴人給付該工程履約保證金二億三千五百萬元整，上訴人總管理處授信部雖於八十六年二月二十一日以 (八六）交授發字第八六一一七００三二七號函覆王寶輝律師，但仍拒不給付該履約保證金，因此提起本訴，並自上訴人八十六年二月二十一日函之日計算遲延利息等語。
二、上訴人則以：依保證書第二條約定為：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣貳億參仟伍佰萬元如數給付高公局．．．」，姑不論上述保證書為定型化契約，被上訴人請求上訴人給付履約保證金，至少須具備：⑴承包商與高公局簽訂工程合約後。⑵承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使被上訴人蒙受損失。因此被上訴人至少應先舉證嘉連公司與被上訴人間已簽訂工程合約，被上訴人自應提出完整的工程合約書，再則被上訴人更應證明承包商嘉連公司有未能履約或因疏忽缺失，工程品質低劣，致使被上訴人受損失之事實，否則被上訴人請求即屬無據。退步言之，嘉連公司縱有未能履約之情事，致使被上訴人遭受損失，然而由被上訴人在八十四年十二月十二日以工（八四）字第一七八一五號函主旨中亦說明：「本路汐止、五股段高架拓寬工程三重段（第十九至廿二標合併標）工程，目前工程進度為百分之九十六．八四預定完工日期約為八十五年二月」，則顯見至少嘉連公司在八十四年十二月間就系爭工程已完成百分之九十六．八四，且該路段更早在八十四年六月份正式通車，則顯見嘉連公司縱有未完成之工程，亦所剩無幾，且為不影響通車之零星小工程，此外嘉連公司對被上訴人認定其違約，亦曾提出申覆而加爭執，更何況上訴人在接獲被上訴人通知嘉連公司之違約情事時，尚且函請被上訴人同意由聯保銀行出面洽尋新承包商承接本案未完工程，卻不為被上訴人所接受。按行使債權、履行債務，應依誠實及信用方法，為民法第二百十九條所明定，本件工程如依被上訴人來函自承工程早已完成近百分之九十七，且更早已通車在案，再者，如依被上訴人所言，原尚未完成工程款不超過六千萬元，而嘉連公司至少亦還留存一億多元之保留款，被上訴人根本不可能有損失之可能，該案工程更早已結案，如今被上訴人卻要求上訴人以保證書條款中所稱：「本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣貳億參仟伍百萬元整如數給付高公局，絕不推諉拖延．．．」，此種定型化契約為被上訴人片面所制作，且顯失公平，再則又有前述之情事，被上訴人遽而請求上訴人全額給付履約保證金，誠屬違背誠信原則，甚屬明確。再保證書第二條中約定：「．．．致使高公局蒙受損失．．．本行均負賠償之責．．．」，因此上訴人既是負賠償責任，則當然必須有損害，才有賠償可言。又既是負賠償責任，則當然應由被上訴人舉證證明其有損害，又既名為損害，則應就整個工程履約全盤加以觀察，因承攬合約，除承攬人有施工之義務外，定作人亦有依約給付工程款之義務，則縱屬承攬人有違約情事，然如其所造成定作人之損害，定作人可由其他方式獲得填補時，自不得遽然對保證人之上訴人為主張。又履約保證金之保證，亦屬保證之一種，且民法第七百四十二條規定，主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。雖然在保證書中有「本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金．．．如數給付高公局，絕不推諉拖延，高公局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕對不提出異議並放棄先訴抗辯權」約定，然除其為定型化契約，且對上訴人而言，顯失公平外，按新修訂之民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，該法雖為新修訂，但依民法債編施行法第三十三條規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之，亦即保證書中排除上訴人得為抗辯之約定顯屬無效，上訴人為上述主張自屬有據。至於履約保證金保證書，雖然與消費者保護法上所定義的定型化契約不盡相同，但均是被上訴人單方預先擬定，而簽訂者並無議定契約內容之餘地，自與定型化契約類同，何況被上訴人發包工程，向來要求廠商出具之履約保證金保證書均為相同格式及內容，則類推適用消費者保護法之定型化契約之規定，為有利被上訴人之解釋，自符衡平法則。且被上訴人在八十五年六月三日以工八五字第Ｏ七四三─二號函接管工程並逐離嘉連公司，是以應將該日解為雙方合約終止之日，合約終止後之日數已非嘉連公司逾期罰款之責任範圍。而嘉連公司已完成交付一定工作之義務，剩餘不到百分之三之未完工部分，僅是嘉連公司應負瑕疵修補義務之擔保責任範圍，縱認定嘉連公司違約，然其已履行大部分債務，該路段既已順利通車，被上訴人當然受有利益，被上訴人請求每日二百五十萬元之逾期罰款，顯屬過高，應依已完工比例核減違約金等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：訴外人嘉連公司，承建被上訴人本件工程，依照合約文件應繳交履約保證金二億三千五百萬元。上訴人乃於八十一年四月二十八日，由其授信部經理莊國雄全權代表上訴人簽署保證書予被上訴人，以代嘉連公司應繳納該上開履約保證金，本件工程開工日期為八十一年五月一日，合約規定工期為九百二十天，嗣該工程經核定展延工期四百六十天，故核定竣工日期為八十五年二月九日。迨至八十五年六月三日，被上訴人以訴外人嘉連公司違約，乃接管本件工程並逐離嘉連公司人員等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出上訴人所不爭執其真正之履約保證金保證書、本件工程合約、施工標準一般規範、被上訴人在八十四年十二月十二日以工（八四）字第一七八一五號函、被上訴人於八十五年六月三日以工八五字第Ｏ七四三─二號接管工程並逐離嘉連公司人員函、明道聯合法律事務所八十六年二月四日明輝字第00000000－0號催告函、上訴人於八十六年二月二十一日以（八六）交授發字第八六一一七００三二七號函，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出上訴人所不爭執其真正之履約保證金保證書可稽（見原審卷第十四至二七頁），堪信被上訴人上開主張為真正。是本件所應審酌者為：系爭保證書是否係定型化契約？被上訴人請求履約之條件是否已成就？系爭保證書性質？保留款與履約保證金關係？上訴人能否代位行使嘉連公司之抗辯權？被上訴人請求權是否已罹時效？茲分述於次：
四、關於定型化契約部分：㈠按所謂「定型化契約；指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先
擬定之契約條款」，消費者保護法第二條第七款，定有明文。而所謂消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。所謂企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者而言，消費者保護法第二條第
一、二款，亦有規定。本件被上訴人係中央機關，而上訴人為銀行，上訴人為嘉連公司出具系爭保證書，並未因本件履約保證契約而自被上訴人獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用。
㈡次依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責
任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。故契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。本件上訴人以經營銀行為業，其為嘉連公司委託出具系爭保證書，係以營利為目的，由該公司提供擔保與上訴人後，始出具系爭保證書，足見上訴人出具保證書係履行其與嘉連公司間委任契約之義務，故其於依保證書之約定給付後，尚可依委任契約向嘉連公司請求償還，或就擔保品求償，既受有相當之保障，自非居於劣勢之地位，亦非經濟上之弱者，且依上訴人專業能力，豈有同意出具顯失公平之契約之理。何況，若系爭保證書果係顯失公平之契約，上訴人亦有拒絕開具系爭保證書之自由，並無任何之人或機關，得強迫其為嘉連公司出具系爭保證書，如接受委託出具保證書後，又以顯失公平等為藉口，拒不履約，豈不自毀信用，將使銀行履約保證之信用，喪失怠盡，上訴人之抗辯，並無足採。
五、關於保證書之性質部分：㈠按民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。本件契約第二條規定，契約文件包含履約保證金保證書（第六款）、預付款保證金保證書（第七款）、保留款保證金保證書（第八款），上述文件雖然名為「保證書」，但是其性質並不能僅因「保證書」三字即認定即係民法第七百三十九之保證契約；仍應參考其內涵以決定是否係保證契約。
㈡按本件工程履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，乃
係顧及得標廠商於訂約時，提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經被上訴人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，是保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同，履約保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。又依系爭履約保證金保證書第二條記載之內容觀之，顯見其契約之獨立性，被上訴人僅須於證明承攬人有上開第二條所載情事，並書面通知上訴人後，即可依約請求上訴人給付保證金額，無須先向承攬人嘉連公司起訴。另履約保證金契約，其目的係以保證書代現金之給付，保證書復約定上訴人一經接獲通知，即日將上述履約保證金，如數給付被上訴人，已使此保證在性質上具有無因性，而與民法保證契約不相同，自無關於民法保證規定之適用，上訴人之抗辯，自無可取。
㈢最高法院九十年台上字第九七二號判決，固非判例而無拘束力，原審或本院亦非
受其判決之拘束，而係在指明本院判決所持之見解，雖係本於全部辯論意旨獨立審判之結果，但並非獨家所創見，而係另有最高法院之判決，與本院同其見解，並指明其出處，供當事人可資參考對照而已，是上訴人之指摘，亦無可取。
六、關於被上訴人請求履約之條件是否已成就部分：㈠依上訴人出具之保證書第二條記載：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如
承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣貳億參仟伍佰萬元如數給付高公局．．．」，有前揭保證書可稽。是本件被上訴人請求上訴人履約之條件有三：即⑴承包商與高公局簽訂上項工程合約。⑵承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣。⑶致使高公局蒙受損失。
㈡本件被上訴人經與嘉連公司簽訂本件工程合約，有被上訴人提出之工程合約可稽（見原審卷第十八頁起），第一項之條件業已成就至明。
㈢本件訴外人嘉連公司承攬本件工程，自工程主體高架橋完成後工程進行遲緩，經
工程司督促未見改善，已構成違約，並限訴外人嘉連公司於文到次日起三十日改善；又剩餘工程時作時停，出工情況不佳，經督促仍未見改善，已構成違約，並通知訴外人嘉連公司即日（八十五年六月三日）「接管及逐離」，有被上訴人提出之八十五年四月九日工八五字第Ｏ四四九四號函；八十五年六月三日工八五字第Ｏ七四三號函、八十五年六月三日工八五字第Ｏ七四三─二號函可稽（見原審卷第十五至十七頁）。是第二項條件亦已成就，堪以認定。
㈣系爭保證書之約定，係「致使高公局蒙受損失。」為條件，但不論此等損失係屬
何種原因，甚至亦不論損失之金額，一經接獲被上訴人書面通知，上訴人應即日將上述履約保證金貳億參仟伍佰萬元如數給付被上訴人。而本件工程之承攬人嘉連公司於尚未完工驗收，即因違約為被上訴人「接管及逐離」，有如前述，並為上訴人所不爭，其致使被上訴人蒙受損失，灼然可見。雖被上訴人詳列所受損失之情形（見本院卷第一八七頁起辯論意旨狀），因其損害之金額，與本件之請求無涉，本院自無庸逐一審酌。
㈤從而，本件請求履約之條件，業已成就，被上訴人自得依保證書之約定，請求上
訴人為給付，上訴人之抗辯，核無可取。至於被上訴人與訴外人嘉連公司間係另一法律關係，與本件之請求無涉。
七、關於保留款與履約保證金之關係：㈠民法第七百四十二條之一，固規定保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張
抵銷。但查系爭保證書，係兩造間獨立之契約，具有無因性，與民法保證契約不相同，自無關於民法保證規定之適用，有如前述，上訴人不得據以抵銷，是上訴人抵銷之抗辯，自無可取。
㈡次按按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他
方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限，民法第三百三十四條第一項定有明文，而系爭保留款，原係供本驗收擔保之用，應於本件工程驗收結算之後，始得領取，而由訴外人嘉連公司「保留款保證金保證書」代之（見工程合約第二條第八款），性質上即不許抵銷，否則無異剝奪對方保證之權利。
八、關於上訴人代位行使嘉連公司之抗辯權部分：㈠按上訴人乃銀行業，其係受承攬人嘉連公司之委託，承攬人嘉連公司提供擔保及
給付手續費後，上訴人始願出具系爭保證書與被上訴人，足見上訴人出具系爭保證書在履行其與承攬人嘉連公司間委任契約之義務，其依保證書之約定給付予被上訴人後，尚可依其與承攬人嘉連公司間之契約，向承攬人嘉連公司請求償還，或就承攬人嘉連公司提供之擔保品求償，上訴人於評估後願意接受承攬人嘉連公司之委託而出具系爭保證書，則本件保證書有其獨立性及無因性，被上訴人一經第三條約定；「本行絕不因任何原因，對定作人（被上訴人）逕行行使抵銷權」等語，益足表明上開無因性、上訴人不得行使任何抗辯權之特色，故上訴人在此自不得以其就被上訴人尚欠承攬人嘉連公司之工程款債權，代位主張與本件履約保證金債務主張抵銷。
㈡次按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，固為民法第七百四十二條所規定，
上訴人受嘉連公司之委託而出具系爭保證書，有其獨立性及無因性，與保證契約之從屬性有別，有如前述，則上訴人援引被上訴人與嘉連公司契約關係作為抗辯，尚無可取。
九、關於被上訴人請求權是否已罹時效：㈠按民法第一百二十五條之請求權消滅時效，自請求權可行使時起算，同法第一百二十八條定有明文。
㈡本件被上訴人係本於系爭保證書之契約關係，請求上訴人給付履約保證金貳億參
仟伍佰萬元，與被上訴人與嘉連公司間之工程合約無關，故其時效期間，依保證書之性質應為十五年，並自八十五年六月三日「接管及逐離」之翌日，即請求權可行使之日起算，請求權並未消滅，上訴人之抗辯，為無可取。
十、綜上所述，被上訴人主張，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於系爭保證書之契約法律關係，請求上訴人給付二億三仟五百萬元，及自上訴人八十六年二月二十一日回函起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請准供擔保後，為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核於判決結果不生影響，不再一一論述；被上訴人聲請訊問證人陳俊吉，亦無訊問必要，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
民事第十庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。