臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第596號上 訴 人 丁○○
戊○○共 同訴訟代理人 張麗玉律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 陳明宗律師上列當事人間拆屋還地事件 ，上訴人對於中華民國92年9月30日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2359號第一審判決提起上訴，經本院於94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○下開第二項之訴及假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段第一四八地號土地上面積五一．○九平方公尺如附圖編號Ｆ所示之房屋拆除，將土地返還予上訴人丁○○。
上訴人戊○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人丁○○部分，由被上訴人負擔；關於上訴人戊○○部分，由上訴人戊○○負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人丁○○以新台幣壹佰壹拾萬陸仟玖佰伍拾元為被上訴人預供擔保，得假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落臺北縣新店市○○段第148地號（下稱系爭148地號）土地為上訴人丁○○所有，詎被上訴人所有之臺北縣新店市○○段229建號建物（下稱系爭229建號建物），即門牌號碼臺北縣新店市○○路○○○號（舊門牌為208號，下稱系爭214號房屋，舊208號房屋）如新店地政事務所於民國（下同）90年11月30日製作之土地複丈成果圖 (即附圖二）編號Ｂ部分所示之房屋，無權占用系爭148地號土地（按土地登記謄本誤載基地坐落地號為同段第146地號），爰依民法第767條前段及中段規定，求為判命被上訴人應將附圖二編號Ｂ所示之房屋拆除，並將系爭148地號土地返還予上訴人丁○○之判決。又坐落臺北縣新店市○○段146地號（下稱系爭146地號）土地為上訴人戊○○所有，其上除有上訴人戊○○所有門牌臺北縣新店市○○路○○○號房屋（下稱系爭216號房屋）外，並無其他建物存在，而前開229建號建物登記謄本記載其坐落之基地固為系爭146地號土地，惟係誤載，是系爭146地號土地之地上權設定登記，亦屬誤載，應予塗銷等情，爰依民法第767條中段規定，求為判命被上訴人應將上訴人戊○○所有系爭146地號土地，面積42.39㎡，於50年3月17日（收件號碼新地字第000558號）所為地上權登記予以塗銷之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院更正聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭148地號土地上面積51.09平方公尺如附圖一編號Ｆ所示之房屋部分拆除，並將土地返還予上訴人丁○○。㈢被上訴人應將上訴人戊○○所有系爭146地號土地、面積42.39㎡，於50年3月17（收件號碼新地字第000558號）所為地上權登記予以塗銷。㈣前開第2項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭148地號土地上之伊所有如附圖一編號Ｆ部分所示面積51.09㎡之房屋（按此房屋目前之門牌為新店市○○○街○○○號，前方房屋則係門牌同市○○路○○○號，前後二棟房屋相通，均為被上訴人所有），係上訴人之被繼承人陳火於50年間出具土地使用同意書，同意訴外人詹桂改建房屋，嗣由訴外人詹桂與其配偶吳衍之繼承人吳麒連、吳麒山、甲○○、吳雪霞、吳雪珍、乙○○、吳漢溪、吳惠玲（下稱吳麒連等8人）將臺北縣○○鎮○○路○○○號、舊208號房屋（含地上權登記），連同附圖一編號Ｆ部分所示房屋一併出賣予伊，使用借貸之法律關係亦由伊繼受取得，伊自有合法之使用權利。又舊208號房屋係坐落於系爭146地號土地上，與坐落系爭148地號土地上之系爭214號房屋（原○○○鎮○○路○○○號），係不同建物，而伊在上訴人戊○○所有系爭146地號土地設定42.39㎡之地上權，係伊以買賣為原因，買受舊208號房屋連同地上權，嗣經訴訟公開審理而由原法院66年間判決確定後，自地上權人即訴外人甲○○、乙○○、吳漢溪移轉地上權登記而取得，且縱然舊208號房屋因改建不存在，伊就系爭146地號土地設定之地上權仍不受影響等語，資為抗辯，並於本院為上訴駁回之聲明。
三、查上訴人主張系爭148、146地號土地分別為上訴人丁○○、戊○○所有，被上訴人所有系爭209建號建物坐落於系爭148地號土地上，另被上訴人在系爭146地號土地上設定有地上權之事實，有上訴人提出之土地、建物登記謄本附卷（原審卷㈠第12至14頁）可稽，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人2人主張被上訴人所有坐落系爭148地號土地上系爭214號磚造、面積51.09平方公尺如附圖編號Ｆ所示房屋，其占有上訴人丁○○所有系爭148地號土地，並無合法權源，上訴人戊○○所有系爭146地號土地（重測前為大坪林段新店小段147地號）實際上僅有上訴人戊○○所有系爭216號房屋，被上訴人在系爭146地號土地上並無任何房屋存在，舊208號房屋現登記為系爭229號建物（重測前為大坪林段新店小段269建號）實際上應坐落於系爭148地號土地，而非在系爭146地號土地上，系爭229建號房屋，其建物登記謄本上所載基地坐落於上訴人戊○○所有系爭146地號土地上，係因地政機關於50年3月17日（收件號碼新地字第000558號）所為地上權登記誤載，上訴人2人自得分別依民法第767條前段、中段之規定，請求被上訴人將系爭214號房屋（即舊208號）拆除，並返還系爭148號土地予上訴人丁○○；且被上訴人應將於50年3月17日（收件號碼新地字第000558號）所為坐落系爭146地號土地上面積42.39平方公尺之地上權登記予以塗銷等情；被上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠坐落台北縣新店大坪林段新店小段148-2地號土地於87年5月
17日地籍重測後變更為系爭148地號土地，原為陳火所有，89年12月28日因分割繼承為上訴人丁○○所有，此有系爭148地號土地登記謄本（原審卷㈠第12頁）在卷可考，而系爭214號房屋依所有權狀所載，固登記該屋基地為台北縣新店市○○○段新店小段146地號土地上，有建物所有權狀（同上卷第68頁）在卷足憑，惟系爭214號房屋整編前為新店路190號，建物登記坐落基地為碧潭段147地號，建物登記為同段230建號，此有台北縣新店地政事務所91年8月11日台北縣店地測字第0910010909號函附相關登記資料（同上卷第263頁至第270頁）在卷足稽，則系爭214號房屋係坐落於台北縣○○鎮○○○段新店小段146地號土地上，而上開坐落基地重測後為台北縣新店市○○段○○○○號土地，足見系爭214號房屋並非坐落於系爭148號土地上。再者，被上訴人所有系爭229建號建物（重測前為269建號建物），依建物登記謄本所載，門牌號碼為台北縣新店市○○路○○○號，坐落基地為系爭146號土地，且經實地勘測結果，系爭146地號土地上並無42.39平方公尺之建物（即229建號建物），此有229建號建物登記謄本（原審卷㈠第91頁）、台北縣新店地政事務所90年12月3日90北縣店地測字第16997號函（原審卷㈠第89頁）在卷可考，且被上訴人於66年間向原法院對訴外人吳麒連等8人訴請所有權移轉登記事件，經原法院於66年10月3日以66年度訴字第12112號判決：「被告吳麒連、吳麒山、吳雪霞、吳惠玲、甲○○、乙○○、吳漢溪應將共有坐落台北縣○○鎮○○○段新店小段146地號（重測後為碧潭段147號）建地面積0.121公頃暨其上門牌號碼台北縣新店鎮190號本國式磚造貳層樓店鋪房屋乙棟所有權全部移轉登記交付遷讓予原告（即被上訴人）；被告甲○○、乙○○、吳漢溪應將共有對被告將陳火所有坐落台北縣○○鎮○○○段新店小段147地號（重測後為系爭146地號）建地面積0.0112公頃設定之地上權持分各三分之一（計全部按同樣條件），暨其上被告等所共有門牌台北縣新店鎮208號本國式磚造房屋乙棟所有權全部移轉登記並交付遷讓予原告」確定，此有該民事判決及其確定證明書（原審卷㈠第64頁至第67頁）在卷可考，又大坪林小段新店小段148地號重測後為碧潭段145地號，重測前因分割增加大坪林段新店小段148之2地號，重測後為系爭148地號，大坪林段新店小段146地號重測後為碧潭147地號，大坪林段新店小段148之2地號係由大坪林段新店小段148地號分割出地號，並非同一筆地號，此有台北縣新店地政事務所91年10月8日北縣店地測字第0910014791號函附土地登記謄本（原審卷㈡第38頁至第41頁）附卷足稽，參照以觀，門牌號碼台北縣新店鎮190號房屋係坐落於大坪林段新店小段146地號土地上，而該地號土地嗣重測後為碧潭段147地號土地，至於門牌號○○○鎮○○路○○○號房屋係坐落於大坪林段新店小段147地號，二者房屋並不相同，坐落之基地亦為有異，足見上訴人2人主張系爭214號房屋，建號229號，舊門牌號碼為新店路208號為同一建物，並非可採，合先說明。
㈡原審曾於90年11月22日曾至占有系爭148號土地之現場勘驗
該占用系爭148號土地之建物，發現系爭148地號土地上有建物現無門牌號碼，而前方有門牌號碼，為台北縣新店市○○○街○○○號建物，被上訴人復陳稱2棟建物可相通，不知是否同時興建，但於66年間購入即與現況相符等情，又經實測結果，系爭214號建物占用系爭148地號土地面積為52.62平方公尺即附圖二編號Ｂ部分，此有勘驗筆錄（原審卷㈠第82頁至第84頁）、台北縣新店地政事務所90年12月3日90北縣店地測字第16997號函附複丈成果圖（原審卷㈠第89頁、第90頁）在卷可考，惟原審復於91年9月26日在上開現場勘驗並請台北縣新店地政事務所複丈結果，占用系爭148地號土地之建物門牌號碼為台北縣新店市○○○街○○○號，占用面積為51.09平方公尺，即如附圖一編號Ｆ部分（原審卷㈡第25頁至第27頁），此有台北縣新店地政事務所91年10月17日北縣店地測字第0910015753號函附複丈成果圖（原審卷㈡第42頁至第44頁）在卷可考，又同事務所於94年8月19日函覆本院：「．．．有關本所辦理法院鑑測案件時，其施測標的皆法院人員現場囑託或指示位置據以施測，至使用面積未符，緣係因施測標的不同而有所差異，經查閱旨揭地號土地90年11月22日店測數058500號複丈成果圖，其面積係依指示標的施測計算至地籍線，至91年9月10日店測數55200號土地複丈成果圖面積係依指示標的測量房屋實際坐落現況」，此亦有該所94年8月19日北縣店地測字第0940010298號函（本院卷第197頁）敘甚明，上訴人等亦主張系爭214號房屋占用面積應以附圖一編號Ｆ所示占用面積為準，被上訴人就此亦不爭，本院認應以附圖一編號Ｆ之複丈結果為定。
㈢被上訴人固抗辯系爭148地號土地，係由上訴人丁○○繼承
被繼承人陳火之財產而取得，而陳火曾於50年6月27日出具土地使用權證明書，同意訴外人詹桂在大坪林段新店小段148地號（其中部分重測變更為碧潭段145地號及分割增加大坪林段新店小段148-2地號土地，該148-2地號再重測後變更為系爭148地號）土地上建築房屋，使用面積為55.67平方公尺；訴外人吳衍亦同時出具土地使用同意書，同意詹桂在其所○○○鎮○○○段新店小段146地號上建築房屋；吳衍、高月裡並逕向台北縣建設局出具同意書，同意其等各自所有新店鎮新東里190號舊有合法乙棟（2層○○○鎮○○○街○○○號舊有合法房屋乙棟同意讓詹桂申請改建營造執照，詹桂因而經台北縣建設局核准在「大坪林段新店小段146地號及148號土地」上建築系爭房屋，被上訴人嗣向詹桂及其配偶吳衍之繼承人吳麒連等8人購買系爭房屋，該房屋係坐落系爭148地號土地上，依民法第470條第1項規定，被上訴人仍在使用系爭土地，且未使用完畢，上訴人丁○○應繼承陳火出借土地之義務，自不得訴請拆屋還地云云。惟按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言。倘借用人未經貸與人同意，擅將借用物轉讓第三人使用者，貸與人自得終止契約（參照最高法院49年台上字第381號判例、69年台上字第4120號判決）。查上訴人丁○○之被繼承人陳火固於50年6月27日出具土地使用權證明書，供詹桂於系爭148地號土地上建築房屋使用，嗣借用人詹桂於57年10月23日死亡，上開土地使用借貸契約即由訴外人甲○○、乙○○、吳雪霞、吳雪真、吳惠玲、詹勸等共同繼承，惟上述詹桂之共同繼承人並未經土地貸與人即上訴人丁○○之父陳火或嗣後之繼承人即上訴人丁○○、戊○○及訴外人黃陳淑美、陳俊仰、陳麗安、蔡陳靜子、林陳瓊華等之同意，擅於66年5月27日將土地借用物轉讓予被上訴人，並由被上訴人占有使用中，此有詹桂繼承系統表及其除戶戶籍謄本、陳火繼承系統表及其除戶戶籍謄本（原審卷㈠第198頁至第222頁）在卷可考，證人吳高秋月於原審到庭證述：「（目前丙○○所有的房子，之前是何人所建蓋抑或是買賣？）丙○○即被上訴人居住房子的前半段先前是我公公吳衍的，在我公公吳衍過逝之後，我們兄弟才將該房子賣給丙○○，後半段的房子土地是陳春生（即陳火）的、房子是我婆婆詹桂蓋的，蓋房子的時候有跟地主講好，將來有錢的時候跟地主買，但是後來一直沒有錢所以一直都沒有買，我們賣房子給丙○○的時候是前、後段的房子一起賣，最後段是國有財產局的地，我們沒有權利賣，這部分我們只是搭蓋鐵皮屋，房子賣給丙○○時有告訴他們說後半段的房子是陳火的地。當時詹桂在蓋後半段房子的時候有無跟地主辦理地上權設定這部分我不清楚」（原審卷㈡第76頁），益見詹桂建屋占用系爭148號土地僅有借用權，詹桂死亡後，被上訴人並未得陳火或其繼承人同意，逕買受該房屋及占用系爭148地號基地。上訴人丁○○以陳火繼承人之身份（連同其他繼承人戊○○、黃陳淑美、陳俊仰、陳麗安、蔡陳靜子、林陳瓊華）於91年6月14日於對詹桂之繼承人為終止使用借貸關係之意思表示，此有終止借用契約函（原審卷㈠第223頁、第224頁）及其收件回執（原審卷㈡第68頁至第71頁）在卷足稽，上訴人丁○○依前揭判例、判決意旨，終止兩造間之使用借貸契約，核無不合，兩造間之使用借貸契約既經合法終止，被上訴人所有系爭房屋占用系爭148地號土地，即無正當權源，屬無權占有，上訴人丁○○訴請被上訴人拆屋還地，即屬有據，應予准許。
㈣系爭146地號土地，地目建，面積102.15平方公尺，重測前
地號為大坪林段新店小段147地號，於67年9月20日分割出增加同小段147之1地號土地，地上建物部分，則登記有碧潭段228建號建物（下稱228建號建物）、系爭229建號建物，該2建物重測前建號分別為268、269建號，此有土地登記謄本（原審卷㈠第14頁）、建物登記謄本（原審卷㈠第19頁、第13頁）在卷可考，而門牌號碼台北縣新店市○○路○○○號房屋，2層磚造，面積277.30平方公尺（每一層138.65平方公尺）重測前建號為大坪林段新店小段268建號，目前為系爭228建號，係由上訴人戊○○於89年12月28日因繼承被繼承人陳火而取得系爭228建號建物所有權，且該228建號建物係坐落於碧潭段145地號、系爭146地號土地上，且門牌號碼新店市○○路○○○號房屋，現登記為系爭229建號建物，其坐落基地為系爭146地號土地上，面積為42.39平方公尺，僅乙層，考諸系爭146地號上土地登記謄本（原審卷㈠第93頁下面）土地他項權利部分，係由陳火設定，存續期間未定期，權利人為被上訴人，此亦有他項權利證明書（原審卷㈠第55頁）在卷足憑，依舊地籍登記簿謄○○○鎮○○路○○○號建號為172號，建坪42.39平方公尺乙層磚造為訴外人高月裡所有，該房屋坐落基地上之地上權設定人為陳火，設定之土地地號為大坪林段新店小段147號於38年10月29日登記，面積為12.822坪（相當於42.39平方公尺），嗣於50年3月17日由高月裡塗銷上開地上權登記，同日陳火為詹桂辦理地上權設立登記，權利範圍仍為12.822坪，而57年10月23日該地上權移轉予甲○○、乙○○、吳漢溪3人，詹桂死亡（57年10月23日）後，由吳麒連等8人繼承，惟因吳麒連等8人於66年5 月27日出售上開房屋及其基地上之地上權予被上訴人，經台灣台北地方法院於66年10月3日以66年度訴字第12112號民事判決甲○○、乙○○應將上開房屋及地上權移轉登記予被上訴人確定，此有上開舊地籍謄本、買賣契約書、民事判決及其確定證明書在卷可考。又上開地上權於69年2月6日即移轉登記予被上訴人，此有土地登記簿謄本（原審卷㈠第29頁、第30頁），足見門牌號碼新店市○○路○○○號房屋原坐落在大坪林段新店小段147地號上土地，且具有地上權而占有基地，又系爭146地號重測前為台北縣○○鎮○○○段新店小段147地號之土地，於67年9月20日分割出同小段147-1地號土地，而台北縣政府於78年間擬拓寬「新店市○○○○路工程」時，曾經徵收重測前之147-1地號土地，被徵收人為陳火，當時陳火為領取新台幣747,409元之土地徵收補償款時，曾要求被上訴人出具1張土地地上權拋棄同意書，拋棄上開147-1地號土地上0.0018平方公尺之地上權，此有台北縣政府91年8月1日北府地用字第0910462086號函附土地徵收補償等資料（原審卷㈠第257頁至第261頁），倘台北縣大坪林段新店小段14 7地號土地上無地上權存在，陳火豈有要求被上訴人出具該地號所分割出之147-1地號土地之地上權拋棄書之理？由此可見重測前之147地號土地上確有地上權存在，被上訴人所為抗辯，尚屬可採。至台北縣新店地政事務所93年6月14日以北縣店地登字第0930008386號函（本院卷第78頁、第79頁）覆本院：「．．．經查總登記時大坪林段新店小段147地號申報有地上建物2棟（新店路194號、新店路208號），．．．惟經現場實地勘查，147地號土地現況僅有1棟地上建物即新店路194號（現門牌、新店路216號，其面積、建物與所申報資料相符，且該建物已占滿147地號土地，故該土地似無法再容納另一棟新店路208號之建物（約12坪），合先敘明．．．」，惟按民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權，又地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第841條所明定，就上開法條對照以觀，設有地上權之建築物初不因建築物之滅失而使該地上權消滅，此為當然之解釋，查前揭經台灣台北地方法院判決移轉而於50年3月17日（收件號碼新地字第000558號）登記完畢之地上權確係存在於系爭146地號土地上，既不因其上建築物之滅失而消滅，且上訴人戊○○迄未能舉證證明本件地上權係誤載而始終不存在，其請求塗銷該地上權之登記，洵屬無據不應准許。
五、綜上所述，上訴人丁○○本於所有權作用，主張依民法第767條前段、中段規定，請求被上訴人拆除如附圖一編號Ｆ所示之房屋返還土地，為有理由，自應准許。上訴人戊○○本於所有權，依民法第767條中段規定，請求被上訴人塗銷上開地上權登記，則為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人丁○○敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，即有未洽，上訴人丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依上訴人丁○○之聲請，酌定相當擔保金額為假執行之宣告。至上開不應准許部分，原審為上訴人戊○○敗訴之判決，核無不合，上訴人戊○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴人丁○○上訴為有理由，上訴人戊○○上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
民事第16庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 李媛媛法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 11 月 14 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。