臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第606號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 己○○
陳松棟律師李逸文律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 丙○○
趙建興律師上列當事人間給付分配利益事件，上訴人對於中華民國92年9月30日台灣台北地方法院90年度訴字第1868號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於90年2月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新台幣壹佰壹拾萬陸仟壹佰零參元及自民國90年6月1日起至清償之日止，按年息百分之五計付利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
上訴人其餘之上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、本訴部分：
一、上訴人方面：㈠聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利上訴人部分廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉附帶上訴答辯聲明：
⑴附帶上訴駁回。
⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
⒈兩造間簽訂之系爭合約雖名為合夥契約書，惟兩造之真意實
為簽訂上訴人就坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地上之建物即門牌號碼台中市○○區○○路2段2號1-12樓，建號4744至4765號共22戶（下稱系爭房屋）未完成工程，以被上訴人之費用予以整修完工，完工後銷售房屋，交予購屋者之合作契約。且兩造關於第2條責任分擔、第3條完工期限及銷售期限、備註利息負擔及違約責任之約定，為系爭契約之主要部分，但上開主要部分之約定與合夥之法律關係有本質上之差異，益認兩造所簽定之契約非屬合夥契約。
⒉一般新建房屋，除了內部之水電設備完足外，是否獲得自來
水公司及電力公司准予供應水電，亦為重要事項。原審認系爭房屋之供水供電問題，僅為供電供水之行政機關是否同意供電或供水，只要系爭建物（指系爭房屋）之相關設備已完具，就只是把管線末端與外來之水電連接罷了，此部分之工程應認只要被上訴人（指被上訴人）把系爭建物水電管線及相關設備裝設好了，就可謂完工了」云云，並依證人戊○○、陳孟棟、吳文龍、徐明洲、張協德、王順成、張紹偉、黃兩全、王勝柔、陳麗嬌之證言及上訴人提供之照片與系爭房屋中有二戶已分別出售予許連卿及劉林寶珠事實，遽認上訴人有大量僱工、且已依限將系爭房屋施作達於可銷售之程度，依限完工等情，而為不利上訴人之判決，顯與一般常理相違。
⒊兩造既於系爭契約第三點約定明確之完工期限，即自民國87
年7月13日起至同年10月12日止，依期限代人催告法理，於上開期限屆滿後，上訴人自無庸另行催告，即得自行僱工完成整修工作，至上訴人有無解除契約或請求被上訴人支付違約金，與上訴人得自行僱工完成整修工作無涉。又兩造亦於系爭契約第三點約定明確之銷售期限，即自87年7月13日起至88年1月12日止，則被上訴人於上開期限屆滿後，已無繼續銷售系爭房屋之權利，上訴人得自行銷售或委託他人銷售。縱上訴人於被上訴人88年3月間銷售房屋予訴外人劉林寶珠後，有依系爭契約之約定，分配被上訴人應得之款項予被上訴人，但仍無礙銷售期限已屆滿之事實，被上訴人不得據此為由，主張系爭契約已有變更。
4.證人戊○○證稱工人工資約六、七十萬元，後又證稱工人直接向被上訴人領取工資，是若工人直接向被上訴人領取工資，則戊○○何能知悉工資為六、七十萬元，故戊○○上開證詞顯係推測，或有可能係受他人影響所為，不足為本件判決之依據。
㈢證據：除援用原審所提出者外，補提台中市政府工務局使用執照存根為證，並聲請訊問證人丁○○、陳麗嬌。
二、被上訴人方面：㈠聲明：
⒈答辯聲明：上訴駁回。
⒉附帶上訴聲明：
⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄。
⑵上訴人應再給付被上訴人1,108,883元及自90年6月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
⒈依系爭契約性質觀之，兩造已於契約明確約定各別出資額，
責任分擔及利潤分配方式，本質上應屬民法上之合夥。又依契約自由原則，兩造自得視經營共同事業之需要就銷售期限、完工期限及違約金、銷售仲介價金及費用作特別之約定。故系爭契約之性質應屬合夥契約，而非上訴人委託被上訴人，以被上訴人費用予以整修完工，完工後銷售房屋，交屋予購屋者之合作契約。
⒉被上訴人已依系爭契約之約定，施作系爭房屋之水電、天板
、衛浴裝修、油漆、壁紙、窗簾、施作化糞池、修補牆壁、貼壁磚、樓梯地板、漏水處理、配電燈、掃迴路、安裝電燈、馬桶及清除廢棄物等相關工程，並已完成。且被上訴人於系爭契約約定銷售期間內出售系爭房屋之一樓及其基地予訴外人許連卿，亦於銷售期間屆滿後銷售系爭房屋之6樓之1予劉林寶珠，兩造並就售屋價款進行分配。89年7月起，上訴人尚有自行銷售之系爭房屋9戶及其基地予訴外人謝淑慧等人之事實，則被上訴人亦得依系爭契約，請求上訴人依約定每戶58分之10之比例，給付分配利益。
⒊系爭房屋之水電設施，被上訴人早已施作完成，至於外水、
外電之申請，因上訴人遲不配合提出相關原始建築圖說，以致無法完成申請手續及供應水電，此乃非可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人並無違約可言。
⒋由證人戊○○之證言，足證被上訴人有僱用戊○○負責清理
工程廢棄物，且戊○○亦有幫忙叫工清理，並自被上訴人處領得酬勞後，發放予其他工人。
5.系爭契約關於銷售期限之約定，乃在於限制被上訴人取得佣金之期限，並非限制被上訴人須於該期限內銷售完畢。且由己○○所製作之分配表可知，縱被上訴人於銷售期限屆滿後，始出賣系爭房屋之6之1予劉林寶珠，僅不得分配佣金而已，並非不能請求分配利益。
㈢證據：除援用原審所提出者外，補提建物登記謄本、臺灣臺
中地方法院90年度自字第331號刑事判決書、台灣電力公司台中區營業處函與分配表為證，並聲請訊問證人戊○○。
乙、反訴部分：
一、上訴人方面：㈠聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）7,225,487元。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
被上訴人依兩造之契約，應完成系爭房屋之修繕，惟被上訴人逾期未完工，致上訴人以自己費用僱工完成整修，支出2,825,487元，上訴人自得請求被上訴人賠償。又被上訴人違約完工之期間達440日，則上訴人亦得依系爭契約之約定，請求被上訴人給付違約金440萬元。
二、被上訴人方面：㈠答辯聲明：上訴駁回。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
建物之相關工程，被上訴人均已完成。被上訴人無違約責任可言，且無須上訴人代為完成工程，因此上訴人請求被上訴人給付代為完成工程之費用及違約金等，均無可取。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人提供其於87年年4月間經臺灣臺中地方法院拍買所得之系爭房屋及其基地，作價4,800萬元為合夥出資，被上訴人則負責將僅完成結構體，尚未完成水電之系爭房屋施作完成，以其工程款作價1,000萬元為合夥出資並負責保固、銷售及交屋事宜，上訴人則配合產權之移轉，利潤以每銷售一戶由上訴人以58分之48，被上訴人以58分之
10 比例分配。嗣被上訴人依約於87年10月間完成全部工程後，上訴人竟違反系爭契約責任分擔之約定，未經被上訴人授權，擅將系爭房屋中門牌號碼為台中市○○路○段○號5樓之2、7樓之2、8樓之1、8樓之2、9樓之1、10樓之1、10樓之
2、12樓之1及12樓之2等9戶建物及土地出賣，且拒絕被上訴人分配上開售屋利潤之請求，被上訴人自得依系爭契約之約定，請求上訴人給付等情，爰依契約之約定，求為命上訴人給付3,877,08 3元及自90年6月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算利息之判決。就上訴人之反訴部分則辯以：其既已依約完工，並無違約，上訴人反訴請求給付代墊之工程款及違約金，為無理由，應予駁回等語。
上訴人則以：系爭契約係其以系爭房屋及基地作價4,800百萬元為出資，並無約定上訴人係以施作系爭建物未完成工程為出資。被上訴人之出資應為1,000萬元之金錢，並非金錢以外之出資，亦非勞務出資，而被上訴人並未為任何金錢出資，顯然未履行合夥契約之出資義務，上訴人已通知被上訴人開除其為合夥人之意思表示。又被上訴人所謂鳩工施作系爭房屋未完成之工程以為出資，顯然是將系爭契約第二條責任分擔與出資財產混淆，即將民法上執行合夥之事務與出資財產混為一談。被上訴人與其妻早於86年即無支付能力，自無能力支付上開工程款，系爭建物係由上訴人另行施工完成並申請水電。依民法第668條、第678條第1項及第697條規定，其他合夥人因執行合夥事務之支出得向合夥財產請求償還，非向合夥人中一人請求，是被上訴人以其對於合夥事務之執行向上訴人請求償還，即無理由。被上訴人未於期限內完工，係由上訴人另為發包施工，並支付2,825,487元，而於88年12月25日完成，並接通水電，上訴人自得請求被上訴人返還。又自87年10月12日施工期限屆滿之日起至88年12月25日止，被上訴人共計逾期完工440日，上訴人得請求被上訴人給付440萬元之違約金，故上訴人得請求被上訴人給付共7,225,487元，若法院認為被上訴人之請求有理由，則其主張以此債權與被上訴人請求之債權為抵銷等語，資為抗辯，並提起反訴，求為命被上訴人給付7,225,487元之判決（原審就本訴部分判命上訴人給付被上訴人2,768,200元之本息，駁回被上訴人其餘之請求及上訴人反訴之請求，上訴人就其敗訴部分，聲明不服。被上訴人就其敗訴部分，則提起附帶上訴）。
二、兩造於87年7月10日訂立契約（以下稱系爭契約），約定：由上訴人（乙方）提供其於87年4月間經臺灣臺中地方法院拍買所得之坐落台中市○○區○○段428之39地號土地及其上只完成結構體尚無水電之房屋22戶（門牌號碼為台中市○○路○段○號1至12樓，建號4744至4765號）（以下稱系爭房屋），作價4,800萬元為出資額，被上訴人（甲方）負責將未完成之系爭房屋施作完成，以其工程款1,000萬元為出資額，被上訴人並負責興建未完成之工程、保固、銷售及交屋事宜，上訴人則配合產權之移轉，完工期限自87年7月13日起至87年10月12日，銷售期限自87年7月13日至88年1月12日，成本部分，每戶依被上訴人10/58、上訴人48/58比例分配，銷售總額超過5,800萬元之紅利部分，雙方各分得1/2，被上訴人若未於工程期限內完工，應付每日1萬元之違約金予上訴人，但非可歸責於被上訴人之事由（或裝修工程），不在此限。又上訴人將系爭房屋中5樓之2、7樓之2、8樓之1、
8 樓之2、9樓之1、10樓之1、10樓之2、12樓之1及12樓之2等9戶建物及土地出賣，並未與被上訴人分配銷售金額，出賣之契約書仍在上訴人持有中等事實，為兩造所不爭，本院應以之為裁判基礎。
三、就被上訴人應履行之出資義務範圍言。關於此，被上訴人主張兩造簽訂系爭契約之目的，在於銷售以分配利益，其施作系爭房屋至可銷售程度，即已完工，而盡其出資義務，系爭房屋已銷售二戶，自已完工，至於申請水電之行政手續雖因上訴人之故，無法完成，但不影響已完工之認定，故其已盡出資之義務等語，上訴人則辯稱系爭房屋有諸多工程由其代為鳩工完成，水電部分之費用亦由其支付，被上訴人未依約完工，且依系爭契約第一點約定，被上訴人必須提出1,000萬元之資金，始可謂履行其出資義務等語。按系爭契約第一點約定，由上訴人提供系爭房屋作價4,800萬元為出資額，被上訴人出資額1,000萬元即系爭房屋未完成之工程款，可知被上訴人只須將系爭房屋完成建築，不必提出現金1,000萬元，即應認為履行其出資之義務，此與上訴人雖提供系爭房屋為出資，作價4,800萬元，但不必另提出4, 800萬元，並無不同，上訴人抗辯被上訴人必須提出1,000萬元，尚無可採。又依系爭契約第二、三點約定：被上訴人應負責興建未完成之工程、保固、銷售及交屋事宜，完工期限自87年7月13日起至87年10月12日，銷售期限自87年7月13日至88年1月12日，可知完工期限開始，即為銷售期間之開始，於完工前甚至被上訴人開始施工之日即可銷售，因此，被上訴人主張僅須興建至得銷售程度，即已完成建築而履行其出資義務云云，並非可採。系爭契約既在由上訴人提供系爭房屋予被上訴人興建，再出售獲利，自須以系爭房屋興建至得供正常使用、居住之程度，始可謂完成建築而履行其出資義務。參諸證人即為兩造見證系爭契約之代書陳麗嬌於原審及本院訊問時，亦證稱：被上訴人要蓋到可以交屋，起碼有水、電，己○○（上訴人之代理人）說可以賣、可以住的程度，包括部分裡面的磁磚工程、水電工程（原審卷㈡36頁、本院卷㈠
73 頁）等語，更屬明確。
四、就上訴人關於系爭房屋所支付之金額言。關於此，上訴人主張因被上訴人未施作完成系爭房屋，由其代為完成，共支付2,825,487元，其中水泥瓷磚工程105萬元、水電1,061,650元、油漆361,500元、向台電公司請求送電費用186,550元、向自來水公司申請送水費用165,787元（原審卷㈠199頁），被上訴人否認上訴人支出水泥瓷磚工程105萬元、水電1,061,650 元，就上訴人向自來水公司申請送水，支出165, 787元，及支出油漆361,500元，則不爭執，僅辯稱該油漆361,500元為九二一大地震後所生之費用等語（原審卷㈡93頁）。查上訴人主張其就系爭房屋於88年9月15日與吳建源簽訂工程承攬合約，由吳建源完成水泥瓷磚工程而支出費用，已據其提出工程承攬合約及經吳建源簽收之工程款收據4紙為據（原審卷㈠203頁至206頁），證人吳建源於原審訊問時，亦證稱系爭房屋之磁磚有一些龜裂的很厲害，打掉重做，地板部分龜裂較輕微，有作補修，可能是磁磚品質有問題，簽約日期即如契約書所載，在九二一大地震後二、三天去做，工地沒有因九二一破損更厲害，當時估價就是全部打掉重做，不會因九二一地震龜裂而增加的問題等語（原審卷㈡104頁、105頁、107頁），是上訴人有委託證人吳建源施作該工程，應可認定。至其所施作之費用，上訴人主張為105萬元，並提出前述經證人所簽收之4紙收據為證，被上訴人則抗辯其於系爭工地現場抽屜發現另經證人書立之收據，其上記載收到工資7萬元，全部工資計50萬元，全部結清無誤，可知非105萬元等語，亦提出收據1紙為證（原審卷㈡106頁、115頁）。查兩造所提出上開收據所記載之金額雖有不同，然證人稱上開50萬元收據，係計算至88年11月23日之金額，至於上訴人提出11月23日23萬5千元之收據，其上日期非其所寫等語（原審卷㈡108頁），按上訴人提出之上開4紙收據中，10月14日35萬元、10月28日8萬元及被上訴人所提出之11月23日收據，記載收到工資7萬元，三者合計確為50萬元，而上訴人所提出之4紙收據，其日期之筆跡與被上訴人提出之收據，顯有不同，是證人所稱該50萬元是在11月23日前全部已結清之金額，應屬可信，故上訴人主張合計其後之支付之金額，應為105萬元，尚非無據。又依該合約約定之日期，雖在九二一地震之前，但施工則在其後，而九二一地震對建築物磁磚等必有重大影響，證人既稱磁磚龜裂，可能是品質有問題，則其復稱龜裂不因九二一而增加等語，即非可信。何況系爭房屋在簽訂該合約前之87年9月、88年3月間已部分出售予劉林寶珠等人，為兩造所不爭，自不可能在地震前即全部打掉重做，上訴人既不能證明於九二一地震前，被上訴人所施作之磁磚即有龜裂情形，非打掉重做不可，自應認為其磁磚之龜裂，乃肇因於九二一地震之故，上訴人支付該費用，應係為修補地震造成之損害而為。再者，上訴人主張其因委託鄧陽明（與郭志明合夥）完成水電工程，支付費用1,061,65 0元，已據其提出工程合約書、估價單及尾款收據為證（原審卷㈠207至215頁），證人鄧陽明於原審訊問時，證稱：其為被上訴人施作之報酬為48萬8千元，88年2月己○○（即上訴人之代理人）至市政府請圖後，亦請其施作水電部分，其工程費用為106萬元，此部分與九二一地震並無影響（原審卷㈡5頁、8頁、9頁），證人丁○○於原審訊問時，亦證稱己○○有找人來做泥作、水電、油漆、修理馬達、發電機，其有幫己○○付款各等語（原審卷㈡10頁、本院卷㈠75頁、卷㈡48頁），可知上訴人確有委託鄧陽明施作水電工程。參酌證人陳麗嬌亦證稱被上訴人之工程中，水電的費用占1,000萬元之大部分等語（原審卷㈡38頁），是上訴人主張其支付上開水電費用，亦屬可信。又上訴人主張其向台電公司請求送電支出費用186,550元，為被上訴人所否認，並稱該費用為其支出等語，固提出台灣電力公司台中區營業處函文為證（原審卷㈡85頁），然該函文僅指出該費用已繳納，並不能據此即謂被上訴人所繳，而系爭房屋之送電手續上係上訴人委託證人丁○○辦理，為被上訴人所不爭，該申請費用為丁○○繳納，亦據證丁○○於本院訊問時供明（本院卷㈠76頁），是上訴人主張該費用為其所支付，亦屬可信。又被上訴人就上訴人抗辯其向自來水公司申請送水，支出165,787元，並不爭執，亦如前述，本院應以之為裁判基礎。至於上訴人主張支出油漆費用361,500元部分，依上訴人提出之契約書簽約日期為88年10月20日，施工期間為88年10月20日起至88年11月20日，有合約書可參（原審卷㈠218頁），均在88年9月21日以後，故被上訴人抗辯此為九二一大地震後所生之費用應可採信。綜上，上訴人為系爭房屋支付之費用，於九二一地震前為水電工程費用1,06 1,650元、申請送電費用186,550元、申請送水費用165,787元，合計1,413,987元，至於因九二一地震所生損害而支付者為水泥磁磚費用105萬元、油漆費用361,500元，合計1,411,500元。
五、就被上訴人得請求上訴人給付之金額言。被上訴人於本件請求者為系爭房屋中，由上訴人所出售，門牌號碼台中市○○路○段○號5樓之2、7樓之2、8樓之1、8樓之2、9樓之1、10樓之1、10樓之2、12樓之1及12樓之2等9戶建物（含基地）出賣之利潤。兩造就出售系爭房屋所得，於兩造出資成本（即被上訴人為1,000萬元、上訴人4,800萬元）範圍內，被上訴人、上訴人依10/58：48/58比例分配，超過成本部分，則平均分配，而上開房屋之售價，兩造同意以每坪6.25萬元計算，上開9戶房屋之面積，其中5樓之2、7樓之28樓之2、10 樓之2、12樓之2等5戶之面積均為35.18坪，其餘4戶之面積均為33.1坪，合計308.3坪（原審卷㈡26頁、本院卷㈡70頁、72頁），兩造並無爭執，本院亦應以之為裁判基礎。因此，上開9戶房屋出售之價金共為19,268,750元（308.3*62500＝19,268,750）。查被上訴人應履行之出資義務為將系爭房屋興建至得正常使用、居住之程度，已如前述，然被上訴人雖已將系爭房屋之硬體部分興建完成，但就其中水、電部分則未完成，上訴人因此支付水電工程費用1,061,650元、申請送電費用186,550元、申請送水費用165,787元，合計1,413,987元，亦如前述，此部分原為被上訴人所應支付以為出資，故上訴人主張依系爭契約合約第一條第2款，應由被上訴人返還，應屬可採。至於上訴人修復九二一地震所生損害而支付之水泥磁磚費用105萬元、油漆費用361,500元，合計1,411, 500元，乃在被上訴人履行出資義務之範圍外，非可責由被上訴人單獨負擔。本院認為此部分為合夥所負之債務，依民法第697條規定，應先扣除，始得進行利潤分配。故被上訴人得請求分配上開9戶房屋出售之價金減去修復費用後之金額為17,857,250（19,268,750-1,411,500＝17,857,250，元以下去，以下同），依被上訴人占10/58計算，其
得請求上訴人給付利潤之金額為3,078,836元（17,857,250*10/ 58＝3,078,836元）。又上訴人因支付水電費用1,413,987 元，原為被上訴人所應支付以為出資，應返還上訴人者，已如前述，故上訴人主張由其應給付被上訴人之利潤中抵銷，亦有理由。經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人之金額為1,10 6,103元（3,078,836-1,413,987＝1,106,103），故被上訴人請求上訴人給付，為有理由。至於上訴人則已無得向被上訴人請求之金額，是其反訴請求被上訴人給付，為無理由。
六、就上訴人得否請求被上訴人給付違約金言。上訴人主張依系爭契約約定，被上訴人完工期限自87年7月13日起至87年10月12日，然被上訴人未完成工程即離場，由其委託其他廠商繼續工程，至88年12月25日始接通水電而完工，被上訴人計遲延440日，依系爭契約備註欄約定，每日應賠償上訴人1萬元，合計應賠償上訴人440萬元，被上訴人則辯以上訴人為系爭房屋所有人，申請水電必須所有人始得為之，因上訴人遲不提出身分證件等，致無法完成接通水電，責不在被上訴人，被上訴人無違約責任等語。查系爭契約備註欄約定：被上訴人若未於工程期限內完工，應付每日1萬元之違約金予上訴人，但非可歸責於被上訴人之事由（或裝修工程），不在此限。又被上訴人曾向市政府申請水電，但一直未准許，為上訴人所自承（原審卷㈡80頁），又水電工程必須配合市政府核定之施工圖，始能施作，申請施工圖限於房屋所有人，因申請未核發，故被上訴人未施作，系爭房屋之水電，原由被上訴人委託蔡添源辦理等事實，亦經證人丁○○於原審及本院訊問時證述明確（原審卷㈡10頁、本院卷㈠76頁、卷㈡48頁、50頁），而被上訴人確曾親至市政府申請圖面，並委託證人陳麗嬌去申請，已據證人陳麗嬌於原審證述在卷（原審卷㈡35頁），以兩造簽訂系爭契約之目的，在於出售獲利，依常理言，被上訴人實無拖延申請水電必要，是被上訴人抗辯系爭房屋水電申請遲延，非可歸責於被上訴人之事由，應屬可信。是上訴人反訴請求被上訴人應支付遲延完工之違約金，亦為無理由。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付1,106,103元，及自起訴狀繕本送達後之90年6月1日起至清償之日止，依年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，其請求為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行、免為假執行之宣告，尚無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上開不應准許部分，原審判命上訴人給付1,662,097元（即2,768,200-1,106,103）及法定利息，而駁回其餘，兩造各自上訴、附帶上訴，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，上訴人之上訴為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示，被上訴人附帶上訴則無理由，應駁回其附帶上訴。至於上訴人反訴請求被上訴人給付部分，則無理由，原審予以駁回，尚無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 6 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 9 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。