臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第六０七號
上 訴 人即追加被告 甲○○訴訟代理人 邱松根律師被 上 訴人即追加原告 乙○○訴訟代理人 簡維能律師訴訟代理人 陳美華律師右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十二年十月九日臺灣宜蘭地方法院九十二年度重訴字第八號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於九十三年三月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
被上訴人追加之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
第一審（關於命上訴人負擔部分外）、第二審及追加之訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠重劃後分配之系爭土地均依系爭分家契歸為上訴人之父陳定國（下稱陳定國）
所有：⒈系爭分家契約書簽立時，陳定國兄弟自耕土地分別為○○○鎮○○里○○段○○○號（一‧五六四八甲）、同上段第一四○之三號（○‧八四八二甲）、同上段一四三之二號（○‧一八一八甲），均有陳有慶、陳有丈蓋用之印章之鬮書合約字，個人分得土地備註欄記載「自耕土地」，且有土地謄本可憑，則三筆自耕土地面積共二‧五九四八甲，五人平均各分得約五分土地。⒉上開五分土地經重劃後，三房陳有丈分得四維段一○三七號（○‧四五四二公頃）、五房陳有慶分得四維段一○四二號（○‧一九○二公頃）及一○四三號（○‧一六六○公頃）、六房陳定陸分得四維段一○三五號（○‧二三三六公頃）、一○三六號（○‧一三九一公頃）、七四七號（○‧○九一六公頃）。二房即被上訴人之父陳泰平（下稱陳泰平）分得北成段一四○之三號土地其中面積○‧五三三一公頃（即○‧五一八九甲），於民國（下同）五十一年六月廿七日出售訴外人陳有坤，剩餘○‧三二九三甲重劃後即四維段六九三號（○‧一四○一公頃）、六九九號（○‧一○一五公頃）、七三四號（○‧○八二四公頃），連同大房陳定國原分得北成段一三○號（○‧一八九六甲）即土地重劃之四維段七四八號（○‧○九九三公頃）、四維段七四九之一號（○‧○三八二公頃），共○‧四六一五公頃，不足五分之一土地面積，故重劃後分配之六九三號、六九九號、七四三號土地，應分歸大房陳定國所有。⒊又上述土地均距離不到五、六百公尺，然訴訟前被上訴人均未主張該土地係上訴人無權占有。⒋系爭土地重劃前之北成段一四○之三號土地，原面積○‧八四八二甲，原登記陳泰平名下，五十一年六月廿七日陳泰平依系爭分家契約分割後，將原本分得○‧五一八九甲（○‧五三三一公頃）出賣予陳有坤，其餘○‧三二九三公頃分歸陳定國，此即何以該部分土地均未敢動用之原因，足證確屬陳定國所有。⒋依三房陳有慶、五房陳有丈簽署之鬮書合約字記載，足證陳定國分得自耕土地○‧五一八九甲，其中包括系爭土地重劃前之一四○之三號（○‧三二九三甲），而陳泰平依上開合約書記載分得○○○鎮○○里○○段一四○之三號○‧五一八九甲」與前述陳泰平於五十一年六月廿七日出售與陳有坤○‧五三三一公頃即○‧五一八九甲地相同，足認重劃後分配之系爭土地均依分家契約應歸陳定國所有。
㈡縱陳定國對系爭土地所有權移轉登記請求權罹於時效，然僅陳泰平取得拒絕協
同辦理土地所有權移轉登記之「抗辯權」，非因此謂陳定國使用系爭土地為無權占有。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：
Ａ、答辯部分：上訴駁回。
Ｂ、追加起訴部分：㈠上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）二十三萬九千七百八十四元，及自民國（下同）九十一年十二月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡上訴人應自九十一年十一月二十九日起，至返還被上訴人所有坐落宜蘭縣○○
鎮○○段○○○○號，面積一四○一平方公尺，同段六九九地號，面積一○一五平方公尺，及同段七三四地號，面積八二四平方公尺之土地之日止，按月給付被上訴人五千四百元。
㈢第一、二項聲明，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、答辯部分：㈠被上訴人否認分家契約書及鬮書合約字形式及實質之真正，縱認分家契約書及
鬮書合約字形式真正，惟該等契約並未經當事人合意，而未生效，故無拘束當事人之效力：⒈分家契約書部分：上訴人所提出之分家契約書之原稿雖有長房陳定國、次房陳泰平、三房陳有慶、五房陳有丈、六房陳定陸、立會人陳仁鑑、林培楨蓋用印章，惟契約書上並無陳李阿聖之蓋章。況協議時，陳定陸並未在場，而兩造之母親陳李阿聖並沒有一直在現場等情，業經證人陳定陸、陳有丈於九十二年八月六日原審到庭證述可明。⒉鬮書合約字部分：鬮書合約字上除三房陳有慶、五房陳有丈之蓋章外，並無其餘當事人之簽名或蓋章，甚至陳定國並未見過系爭鬮書，均有前開筆錄可證。另上訴人之父即陳定國曾主張其為重劃後○○○鄉○○段五○六、五○七、一四七之三地號土地（即「鬮書合約字上○○○鄉○○○段一二四、一五地號」）之所有權人，而向第三人即租佃林文明收取租金，有協議書及收據可證。是若鬮書合約字有效，依該鬮書，上開土地係屬三房陳有慶所有，陳定國實非所有權人，陳定國即無權收取租金。益證鬮書合約字無效。⒊不論係分家契約書或鬮書合約字，均未經當契約當事人合意生效，自無拘束兩造之效力。縱分家契約有效，惟該契約就自耕土地部分僅係概括約定陳定國、陳泰平、陳有慶分別分得自耕土地的五分餘地，陳有丈、陳定陸分別分得陳定國、陳泰平、陳有慶分得土地以外之五分地。而得以分配之自耕土地之標的包括土地重劃前○○○鎮○○里○○段一三○、一四○之三、一四三之二地號土地，有鬮書合約字可參。則陳定國分得之五分地究竟位於何處，實不得而知，有陳定國到庭證稱可明。故陳定國尚不知自己所分配之五分地在何處，而鬮書合約字實未生效已如前述，是難認系爭土地係由陳定國分得。⒋縱系爭分家契約書有效，陳定國對其兄弟有五分地移轉請求權，亦已罹於請求權時效。
㈡關於上訴人主張之其餘答辯：本件訴訟前，被上訴人從未主張上訴人父子無權
占有並請求交還系爭土地云云，惟查被上訴人於八十三年二月間取得系爭土地所有權並發現上訴人無權占有後，即多次請求上訴人返還占有，並於九十一年間向臺灣宜蘭地方法院請求調解，惟因調解不成立，上訴人不得已始進行本訴訟。是本件並無被上訴人所述之情。
Ｂ、追加起訴部分：㈠本件被上訴人於原審主張上訴人無權占被上訴人所有系爭三筆土地，而受有相
當於租金之不當利益，故請求上訴人給付自八十三年八月二日起訴至起訴時即九十一年十一月二十八日止之租金利益，並為一部請求三十萬元。經原審認定上訴人有無權占有之事實，而基於土地法第一百十條「地租不得超過地價百分之八」之規定，並審酌系爭土地係農牧用地，上訴人在此種稻，使用價值非高，故核被上訴人所得請求之年租金損害，以系爭土地申報價額年息百分之五，即六萬四千八百元為適當（即3240（上訴人占有土地面積）x400（申報地價）x0.05＝64800）。故自上訴人上開無權占有期間受有五十三萬九千七百八十四元之利益，而准許被上訴人一部請求三十萬元在案。則上訴人上開無權占有期間，所受利益尚有差額二十三萬九千七百八十四元（000000－000000＝239784）。是被上訴人依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款請求。
㈡上訴人迄今仍占有系爭三筆土地，則被上訴人仍得請求上開期間後即九十一年
十一月二十九日起至其返還之日止，所受之相當於租金之不當利益。而上訴人每年受有六萬四千八百元之利益，即每月受有五千四百元之利益，是被上訴人併追加請求上訴人按月給付。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十三年二月八日因其父陳泰平贈與取得系爭土地之所有權，惟上訴人自該時起即無權占有使用收益該土地迄今，被上訴人自得本於所有權，依民法第七百六十七條之規定請求上訴人返還系爭土地，並至判決後，上訴人不得再用任何方式手段占有及使用之。又上訴人無權占有系爭土地，係無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第一百七十九條規定，請求上訴人返還自八十三年二月八日起至提起本訴止，上訴人使用系爭土地之利益三十萬元之損害金，及自八十三年二月八日起至清償日止，按年息百分五計算之法定遲延利息 (原審判決上訴人應將被上訴人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號，面積一四Ｏ一平方公尺，同段六九九地號，面積一Ｏ一五平方公尺，及同段七三四地號，面積八二四平方公尺之土地返還被上訴人。
上訴人應給付被上訴人三十萬元，及自九十一年十二月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人對於其敗訴部分提起上訴，被上訴人則於本院審理中追加起訴請求如事實欄追加起訴之聲明)。
二、上訴人則以：系爭土地目前由上訴人之父陳定國耕種使用中，上訴人並非系爭土地之占有人。且陳定國或上訴人係依據由長房上訴人之父陳定國、次房被上訴人之父陳泰平、三房陳有慶、五房陳有丈、六房陳定陸於四十六年間所定分家契約書與鬮書合約字之分家協議及分割協議而占有，蓋依前開協議系爭土地本應歸陳定國所有，各房並交付予陳定國，故並非無權占有人等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)被上訴人之父陳泰平於八十三年一月二十四日將系爭土地贈與被上訴人，並於同年二月八日登記完竣由被上訴人取得所有權。
(二)系爭土地於八十三年二月八日起即非由被上訴人占有使用。以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭三筆土地之土地登記謄本在卷可稽，均堪信為真實。
四、兩造爭執之點：
(一)系爭土地之占有人為何？實際占有人是否為陳定國？
(二)上訴人占有系爭土地有無正當權源？究竟有無分家契約書與鬮書合約字存在？上訴人是否本於分家協議及分割協議而占有？
五、關於系爭土地之占有人為何？實際占有人是否為陳定國？上訴人辯稱，系爭土地並非其占有云云，並以實際占有人為其父陳定國等詞為辯，惟查，上訴人並不否認自八十三年二月八日即由其耕作迄今，並由上訴人之父陳定國從事巡視工作，又陳定國已經八十七高齡，自八十四年起上訴人更自中興紙廠退休專事農務等情，足認對於系爭土地事實上具有管領之人應為上訴人無誤，則系爭土地之實際占有人應屬上訴人，上訴人辯稱非其占有，即屬無據。
六、關於上訴人占有系爭土地有無正當權源？究竟有無分家契約書與鬮書合約字存在？上訴人是否本於分家協議及分割協議而占有？
(一)上訴人辯稱：系爭土地於六十年間之農地重劃前，係屬宜蘭縣○○鎮○○里○○段一四Ｏ之三地號之土地，上訴人係依據由長房上訴人之父陳定國、次房被上訴人之父陳泰平、三房陳有慶、五房陳有丈、六房陳定陸、母親陳李阿聖於四十六年八月一日所定分家契約書與鬮書合約字之分家協議及分割協議而占有，並非無權占有人等語資為抗辯，被上訴人雖否認有前揭分家協議存在，惟依上訴人所提出之四十六年八月一日分家契約書分別有原稿及抄本各一份，其中原稿中有長房陳定國、次房陳泰平、三房陳有慶、五房陳有丈、六房陳定陸、母親陳李阿聖、立會人陳仁鏗、林培楨分別蓋用印章或簽名，且經證人陳定國、林培楨、陳有丈、陳有慶均證述確有簽署該紙契約書 (見原審重訴字卷第一六一頁至第一六六頁
)。又該紙契約書紙張淡黃，並有釘書機釘銹痕跡，可認已有相當年代，應非為臨訟偽造而生，足信為真正。再觀之分家契約書中之內容：「第壹條：長房陳定國應分得之部分如下列⒈自耕土地約五分餘地估價金額30000.00元，放租土地應得部份1.4400甲估價金額43200.00元‧‧‧」、「第貳條：次房陳泰平應分得之部分如下列⒈自耕土地約五分餘地估價金額30000.00元，放租土地應得部份
1.5066甲估價金額45200.00元‧‧‧」等語 (見原審羅簡字卷第四一、四二頁)，雖未具體約明各房應分得係何筆土地，惟證人林培楨於原審證稱：「 (問：(提示)分家契約書之原本及抄本你是否知悉？)這二份分家契約書都是我寫的」、「（問：從分家契約書中，如何得知各房分得的是哪幾筆土地？）那還要看各房的鬮書。」 (見原審重訴字第一六一頁)，證人陳定國於原審證稱：「 (問：(提示)分家契約書你是否知悉？)當時是我的母親找林培楨一起來，為了要分家產所定的，分家契約書上的印章是我所簽及蓋章的，當時兄弟都有在場，我母親有在場。分家契約書上所寫的土地，那時候是一大塊，還沒重劃，所有土地都是我們的」、「（問：你當時所分得的土地，是包括自耕及放租的土地？你分的五分地是誰的名字？）都是我自己在耕作，未重劃時也都是我自己在耕作。我知道陳泰平的五分地，在分家之後再賣給陳有坤。我分得的五分地，路的上方是我自己的名字，路的下面是陳泰平的」 (見原審重訴字第一六三頁、第一六四頁) ，證人陳有丈證稱「 (問：(提示)分家契約書，你是否還有印象知悉？) 當時我有在場」 (見原審重訴字第一六五頁) 、證人陳添富證稱：「 (問：證人當時是幾歲？分家後有無住在一起？是否知悉系爭三筆土地在那裡？八十三年前後有無在系爭三筆土地耕作過？) 當時分家時我年紀還小，分家後伯叔吃飯都沒有在一起吃飯。陳泰平、陳定國在分家以後，是住在隔壁。系爭三筆土地我知道位置在哪裡。
七頁)，均證實確有簽署該契約書，該分家契約書係真正。
(二)另依前記分家契約書記載陳定國兄弟五人各應分得「自耕土地五分土地」，而該分家契約書記載之自耕土地，依鬮書合約字所載：⑵二房被上訴人之父陳泰平所分得之五分地，即北成段一四○－三號土地其中之面積○‧五三三一公頃 (即○‧五一八九甲) ，於五十一年六月二十七日出售給訴外人陳有坤，亦有土地謄本可稽 (見原審重訴字卷第六三頁) 。而剩餘○‧三二九三甲部分 (參加重劃後分配之土地即系爭四維段六九三號、六九九號、七三四號土地) ，連同大房陳定國原分得北成段一三○號○‧一八九六甲土地 (參加重劃後分配之四維段七四八號及四維段七四九－一號) ，此亦有土地登記簿謄本可稽 (見本院卷第四六頁至第五七頁) ，陳定國分得土地面積共○‧五一八九甲，故分家契約中自耕土地部分，如上述各房分得面積均大致相等約為五分地。
(三)證人陳有慶於原審證稱：「 (問：(提示)分家契約書你是否有印象？鬮書合約字你是否有看過？) 分家契約書是當時大概寫的，鬮書合約字我也有一份，這份才是標準的。鬮書合約字才是對的，我有影印，後面少了一頁 (最後一頁只有陳有丈、陳有慶蓋章) 因為當時說不用蓋章，詳細的情形就是這一份，要如何分是依分家契約書，至於詳細如何分的，就以鬮書合約字來對照」 (見原審重訴字卷第二一五頁) ，再參照卷附該鬮書合約字記載「批明長房定國應得份額土地○○○鎮○○里○○段○○○號○‧一八九六甲 (自耕土地) ，同段一四○－三號○‧三二九三甲 (自耕土地)」 (見原審羅簡字卷第二五頁背面)，即陳定國分得之自耕土地如上記共○‧五一八九甲即「約五分地」中，亦包括系爭土地重劃前之一四○－三號土地○‧三二九三甲部分。而被上訴人之父陳泰平依該鬮分書記載分得○○○鎮○○里○○段○○○○○號○‧五一八九甲 (自耕土地) 」 (見原審羅簡字卷第二六頁正面) ，核與前述陳泰平於五十一年六月二十七日出賣給訴外人陳有坤○‧五三三一公頃即○‧五一八九甲地相同，該筆土地其餘面積部分陳泰平顯已無任何權利。又依證人陳有丈所提出兩造並不爭執之台灣宜蘭地方法院五十四年訴字第三○二號分割共有物事件和解筆錄所載「兩造共有坐○○○鎮○○段北成小段一三○地號土地一比田八則一公頃五一公畝七七公厘中如附圖所示甲部分○‧三三七一甲歸由陳有慶所有，乙部分面積○‧五一八九甲歸由陳有丈所有，丙部分面積○‧五一九二甲歸由陳定陸所有，丁部分面積○‧一八九六甲歸由陳定國所有，被告等應就前項分割結果協同辦理登記並共同負擔分割費用」(見原審重訴字卷第一七一頁)，該和解筆錄內容分割方案即係完全按照上開鬮書合約字約定來分配 (包括分配者及分配面積) ，陳泰平並未分到土地，且該和解筆錄係經陳泰平到庭同意簽名 (見原審重訴字卷第一七一頁) 。可見上開鬮書合約字確為五兄弟之合意，否則陳泰平即不可能同意都未分到該一三○地號之土地。
(四)另觀諸原審卷附宜蘭縣農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照表 (見原審重訴字卷第一九七頁) 記載：陳泰平之「自耕土地」參加重劃；其中之北成段一四○－六號、○‧○九六三公頃，另○‧二一七○公頃部分，即係一四○－三號○‧八二二七公頃土地於五十一年六月二十七日分割出售陳有坤後剩餘依鬮分合約及分家契約應分歸陳定國部分之土地，此觀諸卷附北成段一四○－六號土地謄本明白記載登記收件日 (見本院卷第九一、九二頁) 與上述陳有坤購買取得之一四○－三號○‧五三三一公頃土地之土地謄本記載分割移轉登記收件日，均同係五十一年六月二十七日即明。又其中之北成段一三○－七號○‧○一○七公頃、一四三－二號 ○‧一七六三公頃各應有部分1/5，均係五兄弟未分割之共有土地，依同該鬮分合約字、分家契約書係應分歸陳有慶部分，並有記各該土地謄本可證 (見本院卷第九三頁至第一○○頁) 。只有其中占極小部分之同段一三一－二號○‧○二七六公頃土地 (見本院卷第一○一頁至第一○二頁) 、依同上合約及土地謄本係應分歸陳泰平取得之土地。再依上述卷附對照表記載，上開一三一－二號土地地價總值只三三一二元，又應分歸陳有慶之該一三○－七號土地地價總值二六四元，一四三號土地七○八元，一四三－二號四二二四元。但應分歸陳定國之一四○－六號土地地價總值則為五○六一六元，佔全部該參加重劃土地總值之5/6強 (詳上述對照表)，足見陳泰平重劃後分配之自耕土地包括系爭土地等，係以應分歸陳定國之一四○－六號土地為主要參加重劃土地。
(五)依上所述各情，被上訴人一再爭執該分家契約書及鬮書合約字之真正，即不足採，足認上訴人所稱確有分家契約書存在乙節，堪信為真實。系爭鬮書合約字記載土地及面積即係陳定國五兄弟依分家契約分得之土地及面積，該參加重劃後分配之系爭土地即係依分家契約應分歸陳定國之土地，卓然甚明。是該重劃後分配之系爭六九三號、六九九號、七三四號土地自係依分家契約書應分歸大房陳定國之部分土地，可堪認定。陳定國將系爭土地交付上訴人耕作，上訴人占有耕種系爭土地，自非無權占有。
七、綜上所述，上訴人占有耕種系爭土地，並非無權占有，從而被上訴人本於所有物返還請求權，請求上訴人將系爭土地返還被上訴人，及三十萬元之損害金併自九十一年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並於本院追加請求㈠上訴人應給付被上訴人二十三萬九千七百八十四元，及自九十一年十二月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人應自九十一年十一月二十九日起，至返還被上訴人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號，面積一四○一平方公尺，同段六九九地號，面積一○一五平方公尺，及同段七三四地號，面積八二四平方公尺之土地之日止，按月給付被上訴人五千四百元。㈢第一、二項聲明，被上訴人願供擔保請准宣告假執行，均為無理由，均應駁回之。原審疏未詳查，判決上訴人應將被上訴人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號，面積一四Ｏ一平方公尺，同段六九九地號，面積一Ｏ一五平方公尺，及同段七三四地號，面積八二四平方公尺之土地返還被上訴人。上訴人應給付被上訴人三十萬元，及自九十一年十二月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而駁回被上訴人其餘之訴，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，其上訴為有理由，自應由本院將原判決關於判決上訴人敗訴部分，予以廢棄改判如主文第二項所示，被上訴人於本院所為追加之訴及假執行之聲請，均為無理由，應駁回之。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
被上訴人關於本件上訴部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，關於追加之訴部分不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。