臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第六二五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳宜財律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 鍾永盛律師右 一 人複 代理人 周憶華右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年十月二十三日台灣台北地方法院九十二年度重訴字第八二五號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之擴張，經本院於九十三年九月一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決除確定部分外關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣參仟肆佰玖拾伍萬貳仟柒佰捌拾元及自民國八十七年四月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔；擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹仟壹佰陸拾伍萬元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，為上訴人預供擔保新台幣參仟肆佰玖拾伍萬貳仟柒佰捌拾元或予以提存，得免為假執行。
上訴人擴張之訴假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人四千三百三十八萬零五百三十元，及擴張其中如原判決票據貼現附表欄及借據附表欄按年息百分之二十計算之利息，餘仍按年息百分之五計算之利息。
三、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造間之借貸契約未定返還期限，有上訴人提出支票、承諾書、借據及切結書為證，並為被上訴人所不爭執，而上訴人收受九十二年四月三十日之起訴狀繕本至第二審準備程序之日止，為時逾一個月以上，依民法第四百七十八條之規定，應認上訴人之請求權自被上訴人收受起訴狀繕本逾一個月屆滿時始得行使並起算時效之進行。故上訴人於債權成立後起訴前，始終未催告被上訴人限期返還，則時效尚未進行，被上訴人自不得已時效已消滅為抗辯。
二、又兩造約定票據貼現及借款部分利息為月利率百分之二點一，故年利率為百分之二十五點二，故上訴人依民法第二百零五條規定請求年利率百分之二十。
三、被上訴人交付上訴人之切結書上，並無位在敦化南路五七號四樓之十如玉坊珠寶之地址，被上訴人應就其曾在該址辦公之事實負舉證責任。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提問題研究二件為證，並聲請訊問證人劉美秀，及聲請命被上訴人提出黎秋真詳實資料、向台北市松山區地政事務所調閱門牌號碼「台北市○○○路○○號四樓」之建物及其坐落基地之易動索引。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造間之借貸均定有期間，此由上訴人提出之票據上均載明票期、承諾書載明六十七年十二月底換回支票及欠款及字據上載明六十五年十二月廿八日之借款分三年清償等情可證，證人劉秀美於本院亦證稱「支票都有記載到期日」，且上訴人從事民間借貸多年，豈有借款予他人而不約定借款期限之理，況上訴人於借款後即會催促被上訴人還錢，上訴人主張本件借貸未定期限及起訴前未催告被上訴人還錢等均與事實不符。
二、兩造從未約定借款利息為月利率百分之二點一，上訴人應舉證以實其說，且上訴人請求之利息，依民法第一百二十六條規定，亦已罹於時效。
三、被上訴人先後成立「如玉坊」，而非「如意坊」珠寶專櫃，且第二次係分別在農安街及仁愛路四段各開設一家專櫃，是證人劉秀美對被上訴人經營珠寶店一事並不清楚。又被上訴人於七十五年九月十九日成立如玉坊股份有限公司，為節省公司開銷起見，除人手縮編而有證人李萌蓉接聽電話之情形，被上訴人亦先於北市○○路○段○○○號十一樓Ｂ老爺大廈以住家兼辦公室方式經營，不久搬至敦化南路五七號，最後搬至公司設立地址北市○○路○段○○號八樓，而法並無規定公司之營業地須與公司之辦公場所在同一處，自不能以此質疑證人李萌蓉所言不實。另該敦化南路五七號十樓之四門牌之房屋，除有該建物之使用執照，並有當時同在該處辦公之賦力慧企業管理顧問有限公司公司執照、營利事業登記申請書可稽，上訴人稱無該門牌房屋云云，顯非事實。
四、被上訴人於珠寶店關門後即搬至北市○○○路○○號四樓之十開始籌畫脆果片公司之設立，此由上訴人於其所著「還原乙○○的真面目」一書記載七十五年至七十七年間內湖淹大水，被上訴人載上訴人至內湖工廠視察災情等語，及該書附錄提出被上訴人於七十七年五月五日親簽並交付上訴人之切結書，均足證被上訴人當時並未逃逸無蹤。
五、證人劉秀美任職上訴人公司達十年之久，其證詞是否客觀可信，實值存疑，且對上訴人如何交付借款一事，先稱均有經手借款事宜，復稱上訴人亦以交付現金或銀行支票方式給付借款，又稱交付外幣部分並不清楚，且與上訴人所著「還原乙○○的真面目」一書內容對照，其證言並不一致，顯不實在。另就系爭珠寶部分，劉秀美並未親見上訴人有交付之事實，僅係聽信上訴人所陳，故屬傳聞證據而無證據能力。
六、縱被上訴人有借用黃金九十五兩，此乃其他替代物之借貸，依民法第四百七十四條規定，應以種類、品質、數量相同之物返還，上訴人請求返還金錢實屬無據。另上訴人主張將珠寶一批交予被上訴人寄賣，則兩造間應為委任關係而非消費借貸關係，上訴人竟依消費借貸之法律關係請求被上訴人返還遭典當之珠寶七百零二萬元亦屬無理由。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提「還原乙○○的真面目」一書節本、切結書、台北市營利事業統一發證申請書、台北市政府工務局使用執照、公司設立登記事項卡各一件，及經濟部公司執照二件為證，並聲請傳喚證人李萌蓉、萬世傑（撤回）、楊喚豪（撤回），及聲請向勞工保險局函查黎秋真之勞保給付資料。
丙、本院依職權向財政部財稅資料中心調閱如玉坊股份有限公司七十五年至七十七年度營利事業綜合所得稅申報資料暨附件，及上開期間該公司申報之員工薪資扣繳憑單，並向台北市內湖區戶政事務所函查黎秋真有無辦理遷出登記及遷往何處，再向內政部警政署入出境管理局函查黎秋真有無出境？何時出境？何時返國及返國後之現址。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國六十六年起陸續以第三人之支票及本票向伊貼現並借款如原判決票據貼現附表欄及借據附表欄所示之金額，另自六十八年七月起被上訴人共向伊借用如原判決黃金附表欄所示之黃金九十五兩，迄今未還，復於同年十月十六日起伊將如原判決珠寶附表欄所示之珠寶一批交予被上訴人寄賣，未料竟遭被上訴人典當一空，並均承諾日後返還。爰依消費借貸及返還借用物之法律關係，請求被上訴人清償新台幣（下同）四千五百三十八萬零五百三十元本息等語（原審就上開借款二百萬元本息部分為上訴人勝訴之判決，被上訴人未聲明不服已告確定，上訴人就其敗訴部分聲明上訴並就票據貼現及借款部分遲延利息擴張請求以年息百分之二十計算之利息）。
被上訴人則以：上訴人應就其交付款項、黃金或珠寶予伊之事實負舉證責任，且伊書立之切結書詞義不明，非伊承認該項借貸債務存在。又兩造間之借貸均定有期間，但均未約定任何利息，伊積欠上訴人之款項已清償多年，縱上訴人主張之債務存在，其本金及利息請求權亦已罹於時效而消滅。縱伊有借用黃金九十五兩，此乃其他替代物之借貸，依民法第四百七十四條規定，應以種類、品質、數量相同之物返還，上訴人請求返還金錢實屬無據。另上訴人主張將珠寶一批交伊寄賣，則兩造間應為委任關係而非消費借貸關係，上訴人竟依消費借貸之法律關係請求伊返還遭典當之珠寶七百零二萬元亦屬無理由等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：被上訴人自六十六年起陸續以第三人之支票及本票向伊貼現及借款如原判決票據貼現附表欄及借據附表欄所示之金額，另自六十八年七月起被上訴人共向伊借用如原判決黃金附表欄所示之黃金九十五兩，迄今未還，復於同年十月十六日起伊將如原判決珠寶附表欄所示之珠寶一批交予被上訴人寄賣，未料竟遭被上訴人典當一空，並承諾日後返還等情，業據提出支票及本票共一百三十六張、承諾書、借據、切結書、借據、借用書、當票、承諾書等件為證（見一審卷十六頁至八十頁），被上訴人對上開支票、本票、承諾書、借據、切結書、借用書、當票、承諾書之真正及收受上開黃金及珠寶等情並不爭執（見一審卷一三五頁至一三八頁、一六五頁至一六六頁），惟否認有交付借款之事實，並為時效消滅之抗辯。查：上訴人借予被上訴人如原判決票據貼現附表欄、借據附表欄、黃金附表欄及珠寶附表欄所示之現金、黃金及珠寶，確由上訴人當時經營之集欣企業有限公司擔任會計之劉美秀經手交付等情，業據證人劉美秀在本院結證屬實（見本院卷一○九頁至一一三頁）。又前開借款、黃金及珠寶，上訴人依民法第四百七十八條後段之規定，固得定得定一個月以上之相當期限隨時催告請求返還，惟時效進行至七十七年五月五日被上訴人出具切結書一紙予上訴人，載明：「美國廠與泰廠本人分享之五十％，將酌情分期償付黃先生（即上訴人）前欠近億元之舊欠。但不能一次全部扣清。乙○○七十七年五月五日」等語（見一審卷七一頁），此為兩造所不爭。準此，足見上訴人確已交付被上訴人上開借款、黃金及珠寶，且被上訴人既已認識他方請求權存在之觀念表示，並要求分期清償，依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，上訴人之請求權消滅時效即因上訴人之承認而發生中斷效果（最高法院五十年台上字第二八六八號判例、六十三年台上字第一九四八號判例參照），計至上訴人於九十二年四月三十日對被上訴人提起本件訴訟時止，並未逾十五年之請求權時效甚明（見一審卷五頁原審法院收狀戳），應堪信上訴人之主張為真實。是被上訴人否認上訴人已交付前開借款、黃金及珠寶予伊，及抗辯上訴人之請求權已逾十五年時效云云，即非可取。另被上訴人所舉證人李萌蓉在本院結稱：七十五、六年間伊在被上訴人經營之如意（應係玉之誤）坊股份有限公司找伊之朋友黎秋真，曾接過上訴人催告被上訴人還錢之電話云云（見本院卷六五頁），惟被上訴人其後既已於七十七年五月五日出具上開切結書與上訴人，上訴人之請求權消滅時效已因被上訴人之承認而告中斷，按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算（民法第一百三十七條第一項規定參照）。是證人李萌蓉之證言縱屬實在，亦核與本件時效是否完成無涉，附此說明。
三、至被上訴人辯稱：上開切結書中所謂「近億元舊欠」金額不確定，且未指明何筆債務，亦與起訴請求之金額不符，實難認被上訴人有承認上開借款、黃金及珠寶之意思云云，惟查前開切結書中所謂「近億元舊欠」金額，僅係雙方就被上訴人前欠之借款、黃金、珠寶等約略概算之金額，且加上被上訴人向上訴人借用如原判決黃金附表欄所示之黃金九十五兩，及被上訴人將上訴人寄賣如原判決珠寶附表欄所示之珠寶一批擅予典當以當時之市價，加上法定利息，已屬相近，且可由兩造日後會同細算後得以確定，其金額並非不確定。足見被上訴人此部分所辯尚非可採。
四、另上訴人主張被上訴人向伊借用前開如原判決黃金附表欄所示之黃金九十五兩部分，按黃金係屬代替物之一種，而代替物之借貸，原則上應返還種類、品質、數量相同之物，例外如借用人不能以此返還時，須依社會觀念其返還種類、品質、數量相同之物已屬不能時，始得以時價折還現款，此觀民法第四百七十四條、第四百七十八條、第四百七十九條第一項規定自明（最高法院三十二年台上字第二一五Ｏ號判例、四十七年台上字第七九三號判例參照）。查黃金目前已得自由買賣，被上訴人並無不能給付黃金之情形，且被上訴人出具予上訴人之黃金借據亦載明：日後以黃金償還等情（見一審卷七二頁），此為兩造所不爭。則上訴人依返還借用物之法律關係，逕行請求被上訴人返還金錢一百四十萬七千七百五十元本息，依上開說明，即有未合，不應准許。另上訴人主張被上訴人將伊交付寄賣如原判決珠寶附表欄所示之珠寶一批，予以典當一空，並承諾日後返還部分，兩造應屬委任及侵權行為之法律關係而非消費借貸關係，且被上訴人出具予上訴人之寄售單據上亦載明：上列物品若有銷售，則以現金結帳，若無，則以原物奉還等語（見一審卷七三頁），亦為兩造所不爭。則上訴人依消費借貸之法律關係，逕行請求被上訴人返還遭被上訴人典當之珠寶七百零二萬元本息，亦有未當，應予駁回。至上訴人就原判決票據貼現附表欄及借據附表欄所示金額之利息自年息百分之五擴張為年息百分之二十部分，無非以：兩造約定票據貼現及借款部分利息為月利率百分之二點一，年利率為百分之二十五點二，故伊依民法第二百零五條規定請求年利率百分之二十云云，惟非但為被上訴人所否認，且上訴人亦能舉證以實其說，是其擴張之訴自屬無據，應予駁回。又被上訴人抗辯：上訴人之利息請求權逾五年部分，其時效消滅一節，按利息債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。查上訴人係於九十二年四月三十日對被上訴人提起本件訴訟等情，有原審法院收狀戳可稽（見一審卷五頁），則自上訴人起訴之日回溯五年，即自八十七年四月三十日起其利息請求權即未罹於五年時效，上訴人逾上開期間之利息請求權即已罹於五年時效，應予駁回。被上訴人執為抗辯並聲明拒絕給付，依民法第一百四十四條第一項規定即屬有據。
五、綜上所述，上訴人借予被上訴人如原判決票據貼現附表欄、借據附表欄所示之現金部分，既因被上訴人於七十七年五月五日出具前開切結書與上訴人，謂：美國廠與泰廠本人分享之五十％，將酌情分期償付上訴人前欠近億元之舊欠，但不能一次全部扣清等情，被上訴人既已認識他方請求權存在之觀念表示並要求分期清償，依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，上訴人之請求權消滅時效即因上訴人之承認而發生中斷之效果。按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第一百三十七條第一項定有明文。則計至上訴人於九十二年四月三十日對被上訴人提起本件訴訟時止，並未逾十五年之請求權時效，已如上述。從而上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人清償三千四百九十五萬二千七百八十元，及自八十七年四月三十日起至清償日止按法定遲延利息即年息百分之五計算之範圍內，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。原審就上開有理由部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至原審就前開無理由部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由不同但結論相同仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
七、上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請為准免假執行之宣告，均核無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。