臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第628號上 訴 人 興松有限公司法定代理人 林志郎訴訟代理人 金學坪律師
李蒨蔚律師莊柏林律師被 上訴人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 邱琳濱訴訟代理人 張嘉真律師
陳鵬光律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國92年10月21日臺灣臺北地方法院92年度仲訴字第21號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國94年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人變更為邱琳濱，有行政院令可稽（見本院卷一第 191頁），被上訴人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又，仲裁法第56條規定，本法除中華民國 87年6月24日修正公布之條文自公布後 6個月施行者外，自公布日施行。仲裁法係規範仲裁程序事項之程序法，該法修正施行後，法院審理撤銷仲裁判斷之訴事件，依「實體從舊，程序從新」之原則，自應適用修正施行後之仲裁法規定（最高法院92年度台上字第1731號判決參照），合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於 87年1月間，就其所承攬被上訴人之「北部第二高速公路汐止中和段樟樹里高架橋工程」（下稱系爭工程）列出 6項爭議（下稱第1項、第2項、第3項、第4項、第5項或第6項請求），向中華民國商務仲裁協會（已改制為中華民國仲裁協會，下稱仲裁協會）聲請仲裁。仲裁協會以 87年度商仲麟聲仁字第006號受理聲請，並於 92年6月5日作成仲裁判斷。惟仲裁庭於91年9月組成後，被上訴人於91年10月24日，依仲裁法第15條第2項第3款、第 4款規定，具狀聲請黃茂榮主任仲裁人迴避。然仲裁庭就被上訴人聲請黃茂榮主任仲裁人迴避之聲請未經合法駁回，且未依被上訴人請求揭露其與上訴人前代理人間有無僱傭或合夥關係之情況下，仍參與作成實體仲裁判斷，並作成仲裁判斷；又上訴人第2項、第5項、第6項請求，及第3項顧問費以外之請求，未依約履行前置程序，且第 3項、第5項及第6項請求並涉及工期展延之棄權事項，亦非屬仲裁標的，然仲裁庭仍為實體之仲裁判斷；且完全依照上訴人逾時提出之片面事證，作出有利上訴人之判斷，並就上訴人第1項及第2項請求，判命被上訴人給付超逾上訴人請求之金額；第 6項請求、第2項請求及第3項請求關於機具設備租金部分，則未經被上訴人同意逕為衡平仲裁，而有仲裁法第40條1項第1款、第 4款、第5款所定撤銷仲裁判斷之事由，被上訴人於92年6月17日收受系爭仲裁判斷書等情，爰於法定期間內起訴，求為撤銷仲裁協會 87年度商仲麟聲仁字第006號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）之判決等語。
三、上訴人則以：關於系爭仲裁判斷，就上訴人第1項及第2項請求，判命被上訴人給付超逾上訴人請求之金額部分，上訴人業依仲裁法第35條規定，聲請更正。被上訴人聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，不合於仲裁法迴避之規定。且仲裁庭業已合法駁回被上訴人之聲請，黃茂榮主任仲裁人亦無違反告知義務而顯有偏頗之情形。關於第1項至第5項之請求，上訴人確已踐行一般規範所定之程序；第 6項請求之爭議，被上訴人既於完工驗收前開放鄰標承包商通行，卻不依規定補償上訴人，經上訴人請求後，仍不依約與上訴人蹉商，或於60日內以書面通知，上訴人一併提付仲裁亦無不合。涉及工期展延事宜之第3項、第5項、第6項等3項請求，係依一般規範之規定及情事變更原則為之，本屬一般規範5.25所定之仲裁協議標的之爭議，被上訴人主張非屬仲裁標的，亦無理由。系爭仲裁判斷依其調查所得，斟酌情形而為判斷，縱使用「公平權衡」、「比較合理之折衷方案」、「應尚屬中肯的數額」等語，亦難認即係衡平仲裁，被上訴人主張就第 2項請求判給364萬8380元、第3項請求之機具設備租金部分判給2037萬5478元及第 6項請求部分，涉及違法之衡平判斷，亦非可取。本件仲裁人係曉諭「開庭前雙方一定要提出書狀」，而非開庭前「適當時期」提出書狀，上訴人既係於詢問終結前二日前提出仲裁辯論意旨狀，自無不合。又被上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第 40條第1項第4款、第5款之情形，惟未舉證其足以影響仲裁判斷之結果，其訴亦難認為有理由等語，資為抗辯。
四、原審判決將仲裁協會 87年度商仲麟聲仁字第006號仲裁判斷撤銷。上訴人提起上訴，求為將原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠原審並未就被上訴人主張有仲裁法第40條第1、4款之撤銷事由為判斷，有維持審級制度必要，應予廢棄發回。
㈡又迴避之聲請，經仲裁人駁回後，當事人依法不得提起撤銷
仲裁判斷之訴，且就聲請迴避之決定，本毋庸以書面為之，縱需書面，亦得以筆錄或其他書面代之，其決定之效力，亦不因宣示之形式而受影響。
㈢依仲裁法第19條意旨，仲裁制度本於高度私法自治，當事人
未約定仲裁程序，仲裁庭得斟酌公平合理原則與實際情況，準用民事訴訟法或其認為適當之程序。本件聲請迴避，經仲裁庭斟酌後，由詹森林仲裁人、施湘興仲裁人於91年12月31日作成「不必迴避」之決定，並於 92年1月14日以書面通知兩造到場，由施湘興仲裁人告知決定內容，經全程錄音、記錄，並送交兩造，程序無違公平合理或侵害當事人程序利益，亦不足以影響判斷之結果，自應尊重，如有不服者，應循仲裁法第 17條第3項規定，向法院聲請裁定。被上訴人其後從未異議，程序瑕疵已獲補正，不得僅因仲裁判斷結果對其不利，方意圖翻異前詞，除對上訴人有失公允，更嚴重浪費社會及司法資源。參民事訴訟法第 197條責問權之意旨，確不應容許被上訴人事後再行爭議其在程序進行中不爭執之事項，以維公平合理，發揮仲裁制度迅速、自治解決紛爭之目的等語。
五、被上訴人請求駁回上訴，其除引用原審之陳述外，並補陳略以：
㈠仲裁庭對於仲裁程序之形成並無絕對自由，應準用民事訴訟
法所規定之基本程序原則，不得違反善良道德風俗及公共秩序，又當事人之權利因不均衡之對待，而受到減損時，構成善良道德風俗之違背，且民事裁判程序上一般所共通之普遍法則的表現，對於仲裁程序，有類推適用之必要。即性質上同屬於民事訴訟法共同核心規則部分，依法理，上開部分均應準用民事訴訟法，迴避制度乃民事訴訟法公正原則之具體規定，應準用於仲裁程序。況仲裁制度不得提起上訴，故仲裁人之公正可信乃是仲裁制度之根本，仲裁人之公平及公正較之法官更為重要，其迴避之聲請程序，應更嚴格，則舉輕以明重，更應另由三名仲裁人組成仲裁庭決定，方符憲法上之平等原則。
㈡依據仲裁法第17條之本旨及民事訴訟法第236條第2項、第23
7 條規定之準用，並應以書面作成准駁之決定，並附理由。至於 92年1月14日會談筆錄，乃係仲裁協會之行政組織便宜作成之記錄，絕非仲裁庭之決定本身或仲裁庭發出之正式文書，此觀諸仲裁協會根本不認該筆錄係本件仲裁之正式文件益可明。
㈢黃茂榮主任仲裁人經被上訴人聲請迴避仍參與系爭仲裁，其
見解復為系爭仲裁判斷之基礎，顯有偏頗，黃茂榮主任仲裁人參與系爭仲裁，對於仲裁判斷之結果顯有影響。上訴人將判決、判決之宣示與判決宣示筆錄混為一談，主張仲裁人施湘興於討論會中有關駁回迴避聲請之知會，即屬仲裁庭之決定及其宣示，且討論會筆錄得為仲裁庭決定本身云云，洵不可採。
㈣按仲裁法第17條與第29條二者係規定在不同章節，各有不同
之救濟及異議程序，對於聲請仲裁人迴避之救濟程序，應依仲裁法第17條規定，先由另行組成之三人仲裁庭作成書面決定，當事人若有不服時，再向法院聲請裁定，惟如仲裁庭並未作成決定，則尚不發生向法院聲請裁定之問題。在迴避聲請裁定前，如仲裁庭逕作成仲裁判斷，當事人自可依仲裁法第40條第1項第5款前段，訴請撤銷仲裁判斷以為救濟。㈤至於仲裁法第三章「仲裁程序」第29條規定之異議程序，則
顯不適用於第二章有關「仲裁庭之組織」等相關聲請仲裁人迴避之救濟方法。且依法處理系爭迴避聲請，原屬仲裁人之職責，無轉嫁由被上訴人承擔之理，被上訴人自無一再提出異議之義務。被上訴人亦於書狀中保留一切程序抗辯及不同意仲裁之意，迺黃茂榮主任仲裁人竟參與作成系爭實體仲裁判斷，則系爭仲裁判斷有仲裁法第 40條第5款後段規定之撤銷事由。
㈥仲裁開始進行實體審理後，縱被上訴人拒不出席仲裁詢問會
，仲裁人仍不會停止審理，仲裁人將作出對被上訴人更為不利之判斷，被上訴人不參與，並無實益等語。
六、被上訴人主張上訴人於 87年1月間，就其所承攬系爭工程，列出 6項爭議，向仲裁協會聲請仲裁，由仲裁協會以87年度商仲麟聲仁字第006號受理，於91年9月間組成仲裁庭，並於92年6月5日作成仲裁判斷，被上訴人於 92年6月17日收受系爭仲裁判斷書等事實，業據其提出中華民國仲裁協會87年度商仲麟聲仁字第 006號仲裁判斷書、中華民國仲裁協會送達函及送達收據暨回執影本為證（見原審卷第 57頁至102頁），並為上訴人所不爭，自堪信為真實。又被上訴人主張其曾於91年10月24日，依仲裁法第 15條第2項第3款、第4款規定，具狀聲請黃茂榮主任仲裁人迴避，然黃茂榮主任仲裁人於仲裁庭就被上訴人之上開聲請未經合法駁回，且未依被上訴人請求揭露其與上訴人前代理人間有無僱傭或合夥關係之情況下，仍參與作成實體仲裁判斷，而有撤銷仲裁判斷之事由。又上訴人第2、5、6項，及第3項顧問費以外之請求，未依約履行前置程序，且第 3、5及6項請求並涉及工期展延之棄權事項，非屬仲裁標的，然仲裁庭仍為實體之仲裁判斷；且全依上訴人逾時提出之片面事證，作出有利上訴人之判斷，並就上訴人第1項及第2項請求，判命被上訴人給付超逾上訴人請求之金額；第 6、2及3項請求關於機具設備租金部分，則未經被上訴人同意逕為仲裁等情，而有仲裁法第 40條1項第 1款、第4款、第5款所定撤銷仲裁判斷之事由。上訴人則否認系爭仲裁判斷有上開撤銷事由，並以前開情詞置辯。
七、按仲裁判斷有仲裁人違反第 15條第2項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者，除迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限外，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第5款定有明文。本件兩造關於仲裁協會87年度商仲麟聲仁字第 006號，上訴人所承攬之系爭工程爭議之仲裁事件，被上訴人曾於91年10月24日依仲裁法第 15條第2項第3款、第4款規定，具狀聲請黃茂榮主任仲裁人迴避，有被上訴人仲裁聲請迴避書及證物影本在卷可稽（見原審卷第103頁至129頁）。而仲裁協會曾通知兩造及仲裁人於 92年1月14日召開第二次詢問會，當日仲裁人施湘興曾表示「詹教授我們現在無法聯絡到，我們在91年12月31日就你們的聲請為裁定，當時主仲有迴避，詹教授和我都認為這不構成迴避的理由」，仲裁協會並將該次會議筆錄送達於兩造，為兩造所不爭，並有該次會議記錄影本在卷可稽（見原審卷第 130頁）。惟該次會議因仲裁人詹森林缺席，被上訴人嗣於 92年3月17日詢問會中提出異議，經仲裁人詹森林裁示「有兩種方式，一種是把上次會議當成雙方非正式程序的意見交換，不行諸正式紀錄，另外，因為這是程序事項，可以事後追認予以補正」，因被上訴人仍有疑議，仲裁庭乃將92年1月14日之會議視為非正式程序之意見交換，改列92年3月17日會議為第二次詢問會，92年1月14日之會議筆錄則不列入正式紀錄，亦未附於系爭仲裁事件卷宗內，業經原審調取仲裁協會87年度商仲麟聲仁字第006號卷宗，查閱無訛，並有92年3月17日第二次詢問會筆錄影本，在卷可按（見原審卷第306頁至第308頁），而「第二次詢問會召開時間92年1月14日，因仲裁人詹森林有事未到流會，另訂第二次詢問會時間為同年3月17日，並做成正式紀錄」等情，亦有仲裁協會92年9月3日（九二）仲業字第922756號函，在卷可稽（見原審卷第202頁）。92年1月14日之詢問會既因仲裁人詹森林缺席流會，未做成正式紀錄，而視為非正式程序之意見交換，被上訴人主張仲裁庭並未就其請求主任仲裁人黃茂榮之聲請作成決定，自非無據。
八、上訴人雖辯稱仲裁法就駁回聲請迴避之決定，並無規定應以何種方式為之，仲裁庭就被上訴人之聲請，已於 92年1月14日會中，由施湘興仲裁人就此表示原告之聲請不構成迴避之理由，並將該次詢問會筆錄送達被上訴人，仲裁庭業已合法駁回被上訴人之聲請云云。惟按仲裁協議未約定仲裁人及其選定方法者，仲裁庭之組成係由由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，組成仲裁庭，由仲裁庭就當事人間仲裁標的及有關事項作成仲裁判斷及決定，此觀仲裁法第9條第1項規定自明。而查92年
1 月14日當天僅有兩位仲裁人到場，仲裁人詹森林並未出席，為兩造所不爭，則仲裁人施湘興於當日所為之表示，可否視為仲裁庭之決定，本非無疑。而該次會議既因被上訴人之異議而告流會，僅視為非正式之意見交換，該次會談內容復未列為系爭仲裁事件之正式紀錄，亦未附於系爭仲裁事件卷宗內，業經原審調閱仲裁協會87年度商仲麟聲仁字第006 號卷宗，查證明確，有如前述，縱 92年1月14日會談內容之記錄曾送達於兩造，亦無從認仲裁庭就被上訴人迴避之聲請已作成決定，上訴人以之抗辯仲裁庭已就被上訴人迴避之聲請合法作成決定送達兩造云云，並無足取。
九、上訴人雖又辯稱：被上訴人聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，不合於仲裁法迴避之規定，抗辯本件仲裁判斷並無仲裁法第40條第 1項第5款、第3項所定，被聲請迴避而仍參與仲裁足以影響仲裁判斷之結果之情形云云。惟按仲裁庭之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，而仲裁庭之判斷，為私人之行為判斷，非國家司法機關所為定紛止爭之決定，並無如法院判決有先例可循，且經當事人明示合意者，得適用衡並平原則為之，則仲裁人之專業素養、價值判斷及處理爭議之態度及角色定位等，對於仲裁判斷之結果，即有舉足輕重之影響，同一類爭議，不同之仲裁人非必為相同之仲裁判斷。故仲裁首重當事人對於仲裁人之信任，如有特定事由致當事人對於仲裁人之公正性、獨立性有所疑慮，而提出迴避之聲請時，仲裁庭自應於進入實體判斷之前，先就迴避之聲請為准駁之決定，並敘明其理由以為釋疑，應不得忽略當事人之聲請，逕為實體之仲裁判斷。又依仲裁法第 32條第2項規定，合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之，故仲裁庭組成員之不同，仲裁判斷之結果即未必相同。而在仲裁庭就迴避之聲請所為之決定確定前，被聲請迴避之仲裁人依法不得參與仲裁，斯時仲裁庭之成員，處於不確定狀態，本無法組成仲裁庭，而無從作出仲裁判斷，若果仍由被聲請迴避之仲裁人參與仲裁並為實體之仲裁判斷，為仲裁判斷之基礎已然違背法令，自難謂於判斷之結果無影響。況於撤銷仲裁判斷之訴，法院僅就仲裁判斷有無仲裁法第 40條第1項各款事由，加以形式審查，並不就當事人爭議之事實與法律予以全面之審理，被聲請迴避之仲裁人於就迴避聲請之決定確定前，仍參與仲裁判斷，其仲裁庭之組織不合法，其所為之仲裁判斷，為係不得參與仲裁之人所為之判斷，由形式上觀之，其於仲裁判斷之結果，顯有影響，法院即應依法撤銷該仲裁判斷，而不待實體審查該被聲請迴避之仲裁人有無仲裁法所定應迴避之理由。否則，若謂法院尚應實體審查被聲請迴避之仲裁人有無仲裁法所定應迴避之理由，則無異承認仲裁人得忽視當事人迴避之聲請，逕為實體之仲裁判斷，致令當事人於仲裁判斷作成後仍需提起撤銷仲裁判斷之訴以為爭執救濟，有違仲裁人之權限來自於當事人之授權，及仲裁由當事人自主、迅速、經濟、有效解決紛爭之意旨。上訴人辯稱以被上訴人聲請主任仲裁人黃茂榮迴避，不合於仲裁法迴避之規定，其於迴避之聲請未經合法駁回前參與仲裁，於仲裁判斷之結果並無影響云云，亦非可取。
十、上訴人再辯稱：依仲裁法第19條意旨，仲裁制度本於高度私法自治，當事人未約定仲裁程序，仲裁庭得斟酌公平合理原則與實際情況，準用民事訴訟法或其認為適當之程序。本件聲請迴避，經仲裁庭斟酌後，由詹森林仲裁人、施湘興仲裁人於91年12月31 日作成「不必迴避」之決定，並於92年1月14日以書面通知兩造到場，由施湘興仲裁人告知決定內容，並送交兩造，如有不服者，應循仲裁法第17 條第3項規定，向法院聲請裁定。被上訴人其後從未異議，程序瑕疵已獲補正云云。惟按為充分發揮仲裁制度高度私法自治特色，使仲裁庭對當事人未約定之仲裁程序，仍得衡酌公平合理原則與實際情況，固得選擇妥適之程序進行，但仲裁法第19條規定：「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。」關於當事人請求仲裁人迴避，仲裁法第17條（第1、2項）業經規定，當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後十四日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於十日內作成決定。前項請求，仲裁庭尚未成立者，其請求期間自仲裁庭成立後起算。而仲裁法第1條第1項規定，有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。再仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人，仲裁法第9條第1項，亦有規定，則觀之仲裁法第19條之規定，關於仲裁庭於決定當事人請求仲裁人迴避之聲請，自應受上開規定之限制。縱使就仲裁法未規定者，仲裁庭雖有決定準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行之自由，亦應於所作之決定或判斷書，說明其理由。本件兩造就仲裁之協議並未約定仲裁人及其選定方法，乃由雙方當事人各選一仲裁人，並由其二人推舉黃茂榮為主任仲裁人組成仲裁庭，被上訴人請求主任仲裁人黃茂榮迴避，關於迴避之決定，仲裁庭並未決定準用民事訴訟法相關規定辦理抑或依其認為適當之其他程序進行，其所作判斷書，亦未認定被上訴人之主張為無理由，有該判斷書可稽，而被上訴人所為迴避之聲請未經合法駁回，有如前述，仲裁庭又未說明該聲請事件有仲裁法第30條之情形，即為仲裁判斷，自有未合。上訴人之抗辯，核無可取。
、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人主張依仲裁法第40條第1項第5款規定，請求撤銷仲裁協會 87年度商仲麟聲仁字第006號仲裁判斷，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決之結果不生影響，不再一一論述；又被上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第5款之事由，為有理由，其餘之主張即無庸再予以審究；再上訴人請求再開辯論並傳訊證人，亦核無必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日
民事第九庭 審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。