臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第636號上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴上 訴 人 國泰建設股份有限公司法定代理人 劉秋德共 同訴訟代理人 傅祖聲律師
許修豪律師趙儷玲律師陳永誠律師被上訴人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 陳冲訴訟代理人 林展義律師被上訴人 太平洋崇光百貨股份有限公司法定代理人 鍾琴訴訟代理人 林凱倫律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十二年十月三十一日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一四一九號第一審判決提起上訴，經本院於九十四年五月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之法定代理人梁成金於本院訴訟進行中變更為陳沖，有財政部九十三年六月二十三日台財人字第○九三○○三二一二一六號函可證，其具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人合作金庫之忠孝分行於民國（下同）九十一年八月三十日就上訴人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽保險公司）、國泰建設股份有限公司（下稱國泰建設公司）與被上訴人太平洋崇光百貨股份有限公司（下稱崇光百貨公司）間之國泰天母購物中心租賃契約書（下稱系爭租賃契約），提供履約保證金連帶保證書（下稱系爭履約保證書），同意於新台幣（下同）一億五千萬元之保證總額內，擔保被上訴人崇光百貨公司依租賃契約應履行之租約條件及各項承諾。詎崇光百貨公司於系爭履約保證書即將到期前，經上訴人通知竟拒絕更新保證書，顯已違反系爭租賃契約第五條第一項約定提供更新後保證書之義務，又被上訴人崇光百貨公司於九十一年二月一日要求上訴人變更租賃標的物內部隔局（即第三次變更設計），上訴人因此項變更而支出一千七百四十二萬二千八百七十七元，依據系爭租賃契約第九條第三項約定應由其負擔費用，詎被上訴人崇光百貨公司拒絕給付前開款項，亦已違反租約之約定。被上訴人合作金庫應依系爭履約保證書第二條之約定連帶給付履約保證金一億五千萬元。㈡被上訴人崇光百貨公司主張解除契約違反誠信原則，顯不合法，被上訴人崇光百貨公司前開違反租賃契約條款之情形，上訴人依系爭租賃契約第十二條第一項約定，以起訴狀繕本之送達終止系爭租賃契約後，自得依同項約定，一併訴請被上訴人崇光百貨公司給付上訴人損害賠償總額（包含懲罰性違約金）一億五千萬元。爰依約請求被上訴人連帶給付上開金額及法定利息。
三、被上訴人崇光百貨公司以：㈠上訴人遲未取得使用執照、點交系爭租賃標的物，違反系爭租賃契約第四條第一項約定，被上訴人崇光百貨公司得以上訴人給付遲延為由，依民法規定解除系爭租賃契約，系爭租賃契約既已解除，上訴人自不得依履約保證金連帶保證書第二條約定，請求被上訴人合作金庫給付履約保證金一億五千萬元。又兩造租約業於九十二年五月一日解除，被上訴人崇光百貨公司於原保證書九十二年六月三十日期滿後並無更新保證書之義務，自無違反租約第五條第一項約定。且被上訴人崇光百貨公司從未接獲上訴人有關變更設計說明及費用明細之告知，其所謂一千七百四十二萬二千八百七十七元之支出亦未經雙方對帳確認，亦未通知完工驗收，則上訴人片面所為被上訴人崇光百貨公司應給付一千七百四十二萬二千八百七十七元之催告並不合法。被上訴人崇光百貨公司並無「依契約規定認有不發還保證金之情形」。㈡系爭新建工程嚴重遲延，致被上訴人崇光百貨公司商機盡失，損害難以估計，為免損害擴大，被上訴人崇光百貨公司限期催告上訴人履約，且於未獲回應後，依法解除契約，上訴人不得請求被上訴人崇光百貨公司給付一億五千萬元。又兩造租約業已解除，被上訴人崇光百貨公司並無拒絕給付履約保證金，而違反系爭租賃契約條款之情形，上訴人亦不得依系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被上訴人崇光百貨公司給付損害賠償金（含懲罰性違約金）一億五千萬元等語。
被上訴人合作金庫則以：㈠上訴人與被上訴人崇光百貨公司間之租賃契約，已經被上訴人崇光百貨公司於九十二年三月二十八日合法解除，於同年五月一日發生效力，系爭租賃契約既已因解除而失其效力，上訴人不能再本於該契約請求被上訴人合作金庫給付履約保證金一億五千萬元。又被上訴人崇光百貨公司得拒絕更新保證書，並無違反系爭租賃契約第五條第一項之約定，且被上訴人崇光百貨公司並無因變更室內格局部分，違反系爭租賃契約第九條第三項約定，自得拒絕給付變更室內格局費用。況本件僅有上訴人國泰人壽保險公司催告被上訴人崇光百貨公司給付變更設計款項及違約金，另一上訴人國泰建設公司並未通知被上訴人崇光百貨公司上述事宜。退步言之，上訴人國泰人壽保險公司於上述存證信函送達後未滿六十天即起訴請求，顯然並未踐行系爭租賃契約第十二條第一項之約定。㈡系爭租賃契約業經被上訴人崇光百貨公司合法解除，上訴人自不得依系爭租賃契約第五條第一項第一款，請求被上訴人崇光百貨公司給付履約保證金。又上訴人並未踐行系爭租賃契約第十二條第一項約定之程序，亦不得依系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被上訴人崇光百貨公司給付損害賠償金（含懲罰性違約金）一億五千萬元。從而，上訴人不得請求被上訴人負連帶給付責任等語抗辯。
四、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並判決被上訴人應連帶給付上訴人一億五千萬元及自九十二年六月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，上訴人願供擔保請求宣告假執行；被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利之判決願供擔保，請准免為假執行。
五、經查：㈠上訴人與被上訴人崇光百貨公司於八十九年八月二日簽署「
國泰天母購物中心租賃契約」，約定由被上訴人崇光百貨公司向上訴人國泰人壽保險公司、國泰建設公司承租其所有之土地、建物、附屬設施及設備，供被上訴人崇光百貨公司作為經營百貨零售業及相關營業之用，被上訴人崇光百貨公司並應給付營建保證金一億五千萬元，擔保被上訴人崇光百貨公司於簽約後至租賃標的物點交日前履行租約條件之各項承諾，且被上訴人崇光百貨公司應於簽訂系爭租賃契約後三十天內提供上訴人足額之銀行保證函作為營建保證金；兩造另約定系爭租賃標的物預計於九十一年三月一日以前取得使用執照，上訴人於取得使用執照後五天內，依當時現狀點交予被上訴人崇光百貨公司。
㈡被上訴人合作金庫之忠孝分行，於八十九年十一月十七日因
上訴人與被上訴人崇光百貨公司間之系爭租賃契約，就被上訴人崇光百貨公司依約所應繳納之履約保證金（營建保證金）一億五千萬元，開具「履約保證金連帶保證書」，由該行負連帶保證責任，保證書有效期間自簽發日起至九十一年六月三十日止，且如依契約約定認定有「不發還保證金之情形者」，一經上訴人書面通知被上訴人合作金庫，即在前開保證總額內，依書面通知所載金額如數撥付。前開保證書期滿後，被上訴人合作金庫於九十一年八月三十日另行開具「履約保證金連帶保證書」（即系爭履約保證書），保證書有效期間自簽發日起至九十二年六月三十日止，第一紙履約保證金連帶保證書則於九十一年九月二十日返還被上訴人崇光百貨公司。
㈢上訴人於系爭履約保證書到期前通知被上訴人崇光百貨公司
更新保證書，被上訴人崇光百貨公司拒絕更新，並於九十一年十二月二十八日、九十二年二月二十四日發函請求上訴人於文到三十日內取得系爭租賃標的物之使用執照，並點交予被上訴人崇光百貨公司，前開函文經上訴人合法收受。上訴人國泰人壽保險公司於同年三月六日回函表示天母購物中心因少數鄰損戶未依法定程序干擾工程進行，致建物使用執照取得日落後，該函亦經被上訴人崇光百貨公司合法收受。被上訴人崇光百貨公司再於同年月二十八日，發函請求上訴人於文到三十日內取得系爭租賃標的物之使用執照，並點交予被上訴人崇光百貨公司，否則將解除系爭租賃契約，不另通知，經上訴人合法收受。
㈣上訴人就系爭租賃標的物委請大矩聯合建築師事務所設計、
監造，於八十九年三月二十四日取得Ａ棟建築執照（八十九建字第九九號），於同年五月十七日取得Ｂ棟建築執照（八十九建字第一六○號），開工期限為領照後六個月內開工，竣工期限為九十二年八月十五日。上訴人係委請三井工程股份有限公司（下稱三井公司），就系爭租賃標的物之工程負責預算編列、審核、工程款估價、設計變更預算審核、營建管理顧問諮詢等工作，且委請日商華大成營造工程股份有限公司臺北分公司（下稱華大成營造公司）施作。系爭租賃標的物工程之施工期間，因華大成營造廠商抽水過當，造成地質不均勻下陷，導致損害鄰房，經臺北市政府勒令停工三次，停工期間分別為九十年十二月二十日至九十一年五月二十七日、同年十一月十二日、同年十一月二十日至九十二年一月二十日，且經臺北市政府工務局列管，致無法取得使用執照，直至九十二年十月間始解除列管，上訴人於九十二年十月二十八日取得使用執照，上訴人迄未點交系爭租賃標的物予被上訴人崇光百貨公司。
㈤前開事實有履約保證金連帶保證書、國泰天母購物中心租賃
契約、被上訴人崇光百貨公司九十一年十二月二十八日存證信函、建造執照、被上訴人崇光百貨公司九十二年二月二十四日函可稽（見原審卷第三八至五七、九八至一○三、一○
六、一七三至一九三頁），且經證人即本件設計、監造建築師楊逸詠（見原審卷第三一九、三二六至三二九頁）、三井公司趙世鉏（見原審卷第三二九至三三○頁）結證屬實，且為兩造所不爭，堪信為真。
六、上訴人與被上訴人崇光百貨公司間租賃契約是否經被上訴人崇光百貨公司合法解除契約？經查：
㈠按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益
，他方支付租金之契約」，民法第四百二十一條第一項定有明文。上訴人與被上訴人崇光百貨公司於八十九年八月二日簽署「國泰天母購物中心租賃契約」，約定由被上訴人崇光百貨公司向上訴人承租其所有之土地、建物、附屬設施及設備，供被上訴人崇光百貨公司經營百貨零售業及相關營業，契約上記載為「租賃契約」，「出租人」為上訴人，「承租人」為被上訴人崇光百貨公司，有系爭租賃契約影本可證（見原審卷第三九頁），故其性質為租賃契約，甚為明確，上訴人主張係類似工作物供給契約之承攬關係（見本院卷三第七四頁），並不可採。
㈡系爭租賃契約之交屋期限究係定期債務或不定期債務？查：
系爭租賃契約第四條第一項約定：「租賃標的物點交日：本租賃標的物及附屬設備、設施，預計於九十一年三月一日以前取得使用執照，甲方（即上訴人）並於取得使用執照後五天內，依當時現狀點交予乙方（即被上訴人崇光百貨公司），若有任何瑕疵情事係屬甲方得向承攬人或任何次承攬人或供應商請求保固責任者，甲方應修補該瑕疵，並不得向乙方收取任何費用；如甲方事實上無法於上開期限取得建物使用執照致無法依當時現況點交建物及附屬設備、設施予乙方時，租賃標的物點交日順延之，即以甲方實際取得建築物使用執照後，依當時現狀點交建物及附屬設備、設施予乙方之日為租賃標的物點交日」等語，對於交屋期限，當事人之真意為何？經查：
⑴系爭租賃契約第四條第一項前段約定「預計於九十一年三月
一日以前取得使用執照…，並於取得使用執照後五天內依當時現狀點交…」於同條後段設有「如甲方事實上無法於上開期限取得建物使用執照致無法依當時現況點交建物及附屬設備、設施予乙方時，租賃標的物點交日順延之，即以甲方實際取得建築物使用執照後，依當時現狀點交建物及附屬設備、設施予乙方之日為租賃標的物點交日」之例外，惟上訴人既與被上訴人崇光百貨公司於本條前段定有「預計九十一年三月一日以前取得使用執照」之確定期限，取得使用執照後五天交付租賃標的物，解釋雙方真意及誠信原則，本條後段約定應認「不可歸責」上訴人之事由始得順延，否則本條前段之約定將成具文。如上訴人取得建築物使用執照，並交付租賃物之時間無任何限制，被上訴人崇光百貨公司亦無選擇餘地，將與誠信原則相違。上訴人工程之進行，雖可能遭遇種種困難，但如係不可歸責上訴人之事由，其履行期即可順延；可歸責上訴人之事由，其履行期當然不得順延，上訴人以工程進行可能遭遇種種困難為由，主張系爭租賃契約第四條第一項後段係無履行期限之約定云云，並不可採。
⑵參以兩造均為國內知名企業，於訂立租賃契約時應有法律專
業人員參與，並有蘇遠成律師見證（見原審卷第五一頁），故對契約之解釋，應從知名企業所應有之合理立場觀察。被上訴人崇光百貨公司承租系爭租賃物，係作為經營百貨零售及相關營業之用，而百貨之經營，市場潮流趨勢瞬間萬變，故有關百貨公司樓層之設計、商品之規劃、專櫃安排、招商計劃、與眾多廠商簽約、國內外貨品之採購等，均需順應潮流精心策劃；而系爭租賃物之交付日期，與被上訴人崇光百貨公司整個營運計畫安排、商機、各項招商計劃進行、採購、與廠商之契約履行、及各項人員薪資費用之支出等息息相關，一旦交付日期有所延誤，非但商機盡失，更衍生與廠商之契約糾葛。又依系爭租賃契約第三條第一項約定，本租約之租賃期間係「自簽約日（八十九年八月二日）起算二十年」，有系爭租賃契約可證，出租人愈早點交，承租人可使用之期間愈長；愈晚點交，承租人可使用之期間愈長，故租賃物之交付日期關係重大，自為租賃契約之重要內容之一。從現實、合理之角度觀察，被上訴人崇光百貨公司不可能訂立一個無交屋期限之租賃契約。
⑶故兩造約定之交屋期限原則上為「九十一年三月一日後五日
」，屬定期債務，例外情形為不可歸責上訴人之事由，該不可歸責之期間得順延。上訴人如主張有不可歸責之事由，就該有利於己之積極事實，應負舉證責任。
㈢按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任」，民法第二百二十九條第一項定有明文。上訴人未於「九十一年三月一日後五日」將系爭租賃標的物當時現狀點交予被上訴人崇光百貨公司，除非有不可歸責上訴人之事由，否則上訴人應負遲延責任。上訴人主張：因被上訴人崇光百貨公司之要求，建造執照有第一次、第三次之變更設計，致使用執照之取得遲延云云，惟為被上訴人所否認，辯稱：本件工程因其施工損及鄰房，經臺北市政府建管處勒令停工，導致使用執照之取得一再擱延，其遲延點交租賃物自係可歸責於上訴人之事由等語。經查：
⑴本件工程之基本設計圖於八十八年底完成，經上訴人認可後
申請建造執照，於八十九年三月二十四日、五月十七日取得建築執照；由於被上訴人崇光百貨公司對於樓層使用用途、空間規格有其個別需求，故自八十九年七月二十一日起，上訴人國泰建設公司之承辦人員張大彭、被上訴人崇光百貨公司之彭姓經理、三井公司之承辦人員蘇組長、華大成營造公司之承辦人員關根（日本人）與陳嘉芸建築師共同討論變更設計之內容，至九月初定案，於同年十月二十五日將變更設計圖說送至工務局掛件，Ａ棟之變更設計執照於九十年一月十六日核准，Ｂ棟之變更設計執照於同年月二十日核准。此有被上訴人崇光百貨公司九十年六月三十日函足憑（見原審卷第一○七頁），且經證人楊逸詠（見原審卷第三一九至三二一頁）、趙世鉏（見原審卷第三三○至三三一頁）證述屬實。
⑵被上訴人崇光百貨公司於九十一年一月十五日提出第三次變
更設計需求及圖面，經過多次討論，上訴人與被上訴人崇光百貨公司協議，第三次變更設計費用應由被上訴人崇光百貨公司負擔，於同年四月十五日將Ａ、Ｂ棟第三次變更設計申請案掛件，於同年六月二十六日取得核准。第一、二、三次變更設計與整體設計係於九十二年三月左右完工，此有被上訴人崇光百貨公司九十一年一月十五日傳真備忘錄、九十一年六月五日國泰天母購物中心第三次變更設計太平洋、國泰與大成設計施工檢討會足證（見原審卷第一○五至一一五頁），且經證人楊逸詠（見原審卷第三二三至三二六頁）、趙世鉏（見原審卷第三三○至三三三頁）證述屬實。
⑶系爭工程施工期間，因華大成營造廠商抽水過當，造成地質
不均勻下陷，導致損害鄰房，經臺北市政府勒令停工三次，本件工程經臺北市政府工務局列管，致無法取得使用執照，直至九十二年十月間始解除列管，已如前述。本件工程之第
一、三次變更設計固出自被上訴人崇光百貨公司之特別要求，然第一、二、三次變更設計與整體設計早於九十二年三月完工，而臺北市政府工務局遲未核發使用執照乃因華大成營造公司施工不當所導致之鄰損事件，直至九十二年十月間始解除列管，同月二十八日核發使用執照，故依民法第二百二十四條規定，華大成營造廠之過失亦屬上訴人之過失，華大成營造廠商抽水過當，造成地質不均勻下陷導致損害鄰房，與上訴人無法取得使用執照有相當因果關係。臺北市政府工務局因損鄰事件不核發使用執照係一事實，本件應審究者為：給付遲延是否可歸責上訴人？以釐清上訴人與被上訴人崇光百貨公司何人應承擔遲延之不利益；至於臺北市政府工務局不核發使用執照，該行政處分是否妥當，屬上訴人與臺北市政府工務局間之爭執，為另一問題。上訴人於本件對臺北市政府工務局不核發使用執照乙事爭執，自不可採。本件使用執照逾期取得之主要原因係損鄰事件，而非被上訴人崇光百貨公司之要求變更設計。上訴人抗辯：依民法第一百八十九條規定，除非定作人對定作或指示有過失外，應由承攬人華大成營造公司對執行承攬事項負責，故承攬人施工如有不當造成鄰損而影響使用執照之取得，其責任不在上訴人云云。惟按民法第一百八十九條所稱之定作人之責任，固以定作人之作或指示有過失為成立要件，然此係針對定作人就第三人因承攬人執行承攬事項致權利受損害時，定作人應否負責之規定，與上訴人因系爭租賃契約所應負如期取得使用執照並點交之義務係屬二事，上訴人所辯，尚有誤會。
⑷上訴人未能舉證證明遲延取得使用執照及點交租賃物係不可
歸責上訴人之事由，自應於「九十一年三月一日後五日」之翌日起，負遲延責任。
㈣被上訴人崇光百貨公司得否以上訴人給付遲延為由，依民法
第二百五十四條規定，解除系爭租賃契約？按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。被上訴人崇光百貨公司於九十二年三月二十八日以台北北門郵局第一四○九號存證信函催告上訴人於三十日內取得使用執照並點交系爭租賃標的物，否則被上訴人崇光百貨公司即依民法第二百五十四條之規定解除租賃契約，並以該函為解除之意思表示，不另通知等語，有該函影本可證（見原審卷第一八一頁至第一九三頁），上訴人對合法收受該存證信函，並不爭執，因無送達回執，而兩造之事務所均在台北市，保守估計，掛號信函在三天內必可寄達，上訴人於催告期限三十日屆至仍無法取得使用執照並點交系爭租賃標的物，故被上訴人崇光百貨公司上開催告函所為解除系爭租賃契約之意思表示至遲在九十二年五月一日發生效力。系爭租賃契約既已解除，上訴人主張依系爭租賃契約第十二條第一項之約定，以九十二年八月二十五日起訴狀繕本之送達終止契約云云，即不可採。又法定解除權與契約終止權得併存，上訴人主張有契約終止權之約定，即不得主張法定解除權，並不可採。上訴人自「九十一年三月一日後五日」之翌日起，負遲延責任，遲至九十二年十月二十八日取得使用執照，被上訴人崇光百貨公司在九十二年五月一日解除契約，被上訴人崇光百貨公司係國內知名之百貨公司，其一日之營業額及開銷均龐大，基於營業政策及本身利害關係之考量，依法律規定解除系爭租賃契約，並未違反誠信原則，上訴人有可歸責之事由，自應就其過失承擔損失，上訴人主張被上訴人崇光百貨公司解除契約違反誠信原則，並不可採。
七、上訴人主張：依據系爭租賃契約第五條第一項第一款、第二款約定，被上訴人崇光百貨公司應在訂約後三十日內，提供銀行保證函作為營建保證金，自訂約起，被上訴人崇光百貨公司請被上訴人合作金庫之忠孝分行開立第一張保證函，於第一張有效期屆滿後又開立第二張營建保證函，被上訴人崇光百貨公司於履約保證書即將到期前，經上訴人通知後拒絕更新，上訴人依系爭租賃契約第五條第一項第一款，請求被上訴人崇光百貨公司給付履約保證金一億五千萬元及依系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被上訴人崇光百貨公司給付損害賠償金（含懲罰性違約金）一億五千萬元云云。查系爭租賃契約第五條第一項第一款約定︰「約定營建保證金為壹億伍仟萬元，擔保乙方（即被上訴人崇光百貨公司）應於簽訂本契約後至租賃標的物點交日前履行對租約條件之各項承諾，乙方應於簽訂本契約後三十天內提供足額之銀行保證函作為營建保證金交予甲方」，有系爭租賃契約影本可證，第二張履約保證書之有效期間為九十一年八月三十日至九十二年六月三十日，有系爭履約保證書影本可按（見原審卷第三八頁），系爭租賃契約既經被上訴人崇光百貨公司於九十二年五月一日合法解除，則被上訴人崇光百貨公司於系爭履約保證書之保證期間屆滿，自無繼續依系爭租賃契約提供營建保證金之義務。被上訴人崇光百貨公司拒絕更新保證書，並未違反系爭租賃契約第五條第一項約定。系爭租賃契約業經被上訴人崇光百貨公司合法解除，上訴人依系爭租賃契約第五條第一項第一款約定，請求被上訴人崇光百貨公司給付履約保證金一億五千萬元，為無理由。被上訴人崇光百貨公司無需給付履約保證金，自不違反系爭租賃契約之任何條款，上訴人依系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被上訴人崇光百貨公司給付損害賠償金（含懲罰性違約金）一億五千萬元，亦屬無據。
八、上訴人得否依履約保證金連帶保證書第一、二條、系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被上訴人連帶給付履約保證金（營建保證金）一億五千萬元？經查：
㈠依系爭履約保證書第一條約定由被上訴人合作金庫之忠孝分
行開具連帶保證書負連帶保證責任。其第二條約定：「依契約規定有不發還保證金之情形者，一經乙方（即上訴人）書面通知本行（即被上訴人合作金庫之忠孝分行）後，本行當即在前開保證總額內，依通知所載金額如數撥付‧‧‧」，有系爭履約保證書可稽（見原審卷第三八頁）。從系爭履約保證書第二條記載內容觀之，上訴人須於「客觀證明」被上訴人崇光百貨公司依契約規定有不發還保證金之情形，並以書面通知被上訴人合作金庫之忠孝分行後，始可依約請求被上訴人合作金庫之忠孝分行給付保證金額，無須先向被上訴人崇光百貨公司起訴；而非由上訴人「主觀單方認定」被上訴人崇光百貨公司是否「依契約規定有不發還保證金之情形」，始符合兩造之真意及誠信原則。
㈡系爭租賃契約第十二條第一項約定：「任一方如有違反本約
任何條款之一時，除另有約定者外，應自他方書面通知之日．．．，按日計算給付懲罰性違約金予他方，至違約事項改善為止。他方書面通知到達後六十日仍未改善者，他方得以書面通知終止本租約。違約之一方並應賠償他方損害．．．，點交前以新台幣一億五千萬（含前述之懲罰性違約金）為損害賠償總額」，有系爭租賃契約影本可證。上訴人請求被上訴人連帶給付系爭履約保證金一億五千萬元之前提為：被上訴人崇光百貨公司違反系爭租賃契約之約定，並經上訴人合法終止系爭租賃契約。惟被上訴人崇光百貨公司並無提供更新後保證書之義務及上訴人並未合法終止系爭租賃契約，已如前述，上訴人依履約保證金連帶保證書第二條、系爭租賃契約第十二條第一項約定，請求被上訴人連帶給付履約保證金（營建保證金）一億五千萬元，即屬無據。
九、上訴人主張：系爭租賃契約第九條第三項約定「．．．惟因乙方（即被上訴人崇光百貨公司）營業需要，變更室內隔局．．．其費用由乙方負擔」。被上訴人崇光百貨公司於九十一年二月一日要求上訴人變更租賃標的物內部隔局，上訴人因此項變更而支出一千七百四十二萬二千八百七十七元，依系爭租賃契約約定，此項費用應由被上訴人崇光百貨公司負擔，經上訴人屢次催告詎被上訴人崇光百貨公司竟拒絕給付前開款項，已違反系爭租賃契約之約定，上訴人依履約保證金連帶保證書第一、二條、系爭租賃契約第九條第三項、第十二條第一項約定，請求被上訴人連帶給付一千七百四十二萬二千八百七十七元之履約保證金云云。被上訴人崇光百貨公司是否違約未給付變更室內格局部分之費用而有「依契約規定認定有不發還保證金之情形」？查：被上訴人崇光百貨公司係因系爭租賃契約第九條第三項約定而有給付變更室內格局部分費用之義務，惟系爭租賃契約既經解除，被上訴人崇光百貨公司已不受系爭租賃契約第九條第三項約定之拘束，自不生依該約定給付變更室內格局費用問題，被上訴人崇光百貨公司既無義務，被上訴人合作金庫之忠孝分行亦不負連帶保證責任。況上訴人並未舉證證明前開變更室內格局部分業已通知被上訴人崇光百貨公司完工及驗收，其請求被上訴人崇光百貨公司給付前開款項，亦屬無據。證人即上訴人管理顧問三井工程公司之營建小組襄理趙世鉏證稱：「第三次變更設計工程有通知驗收，且業於九十二年二月十九日辦理完工驗收」云云（見本院卷二第九八頁），惟趙世鉏為上訴人系爭工程管理人三井公司之員工，與上訴人有契約履行之利害關係；其又證稱：「我並未發九十二年二月十九日之會勘通知，此外亦未找到有任何完工驗收之書面通知，其他人是否有發通知，我不知道」等語（見本院卷二第九九頁至第一○一頁），趙世鉏既未發九十二年二月十九日之會勘通知，又無任何書面證據證明其他人有通知被上訴人崇光百貨公司完工驗收，顯見證人趙世鉏已通知被上訴人崇光百貨公司驗收之證言，並不可採。國泰人壽保險公司不動產部營建科九十二年二月二十七日業務聯繫表，係上訴人單方面製作之文書（見本院卷二第五一頁），亦無法證明變更室內格局工程已完成驗收。
十、綜上所述，上訴人請求被上訴人連帶給付一億五千萬元，及自九十二年六月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 吳謀焰法 官 林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。