臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第六四八號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 張立中律師被上訴 人 台育證券投資信託股份有限公司法定代理人 方莉軫訴訟代理人 侯雪芬律師複代理 人 楊雅惠律師被上訴 人 乙○○右四人共同訴訟代理人 黃冠豪律師複代理 人 鄭惠蓉律師被上訴 人 戊○○訴訟代理人 謝心味律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十月三十一日臺灣板橋地方法院九十二年度重訴字第一九一號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十三年九月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加暨擴張之訴均駁回。
第二審及追加暨擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審主張對被上訴人甲○○、戊○○及丙○○部分，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條之規定，應負連帶賠償責任。被上訴人乙○○部分，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條之規定，應負連帶賠償責任。被上訴人台育證券投資信託股份有限公司（下稱台育公司）部分，依契約關係，及侵權行為損害賠償請求權，民法第一百八十八條及民法第二十八條規定，連帶負賠償責任。於本院則主張並本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶負損害賠償責任（見本院㈠卷第一一二頁及㈡卷第二五三至二五六頁），應屬訴之追加，經核其基礎事實同一，應予准許；至於上訴人於原審請求被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（以下同）六百一十二萬七千八百零一元，於本院則請求被上訴人應連帶給付上訴人六百四十一萬五千四百三十六元，應屬訴之擴張，無須對造之同意，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人丙○○係台育公司業務員，八十九年十一月下旬，被上訴人台育公司將募集高科技基金五十億元。被上訴人丙○○告知上訴人由於基金募集困難，台育公司同意如上訴人願意幫忙，保證以當時債券型基金之利率水準百分之五，即保證獲利百分之五。因此，上訴人乃同意下單，金額為一千五百萬元，上訴人並於八十九年十二月一日，匯出款項一千五百萬元予台育公司基金帳戶。前述獲利保證之事實，被上訴人乙○○（即台育公司董事長）及被上訴人甲○○（即台育公司當時之總經理）均曾表同意。迨九十年二月十九日，該基金淨值下跌約百分之十，上訴人本已傳真希望贖回基金，惟丙○○表示，台育公司確實願意保證比照百分之五之獲利給上訴人，請上訴人繼續將錢留在台育高科技基金，以免被回贖太多，公司會沒面子云云。為此，上訴人乃未於當時回贖。九十年三月台育公司總經理即被上訴人甲○○離職，新任總經理即被上訴人戊○○到職。兩天後，丙○○偕同戊○○至上訴人處，再次承諾保證獲利百分之五。後因市場景氣低瀰，基金淨值滑落，及至九十年七月，眼見虧損不斷擴大，戊○○乃提出補救措施，將業務員即被上訴人丙○○之佣金收入，每月八千元定期定額，以上訴人名義購買高科技基金。另以台育公司下單給當時創新證券（現為大府城證券）的營業員葉靜芬退佣部分請葉靜芬仍以上訴人名義購買高科技基金，以填補缺口。九十年九月十一日美國發生九一一事件，全球經濟大受影響，上訴人贖回高科技基金，當時基金淨值為五、九八元，上訴人所投資之一千五百萬元，僅贖回八百九十七萬六千五百八十元，本金部分尚差六百零二萬三千四百二十四元，至於保證獲利百分之五部分，則分文未付。而現實虧損之後，台育公司將下單給券商之佣金，透過丙○○轉入上訴人帳戶者，僅二十九萬六千三百四十元，葉靜芬匯入之金額則為三十六萬五千八百四十六元。上訴人受有本金損失及獲利不足共計六百四十一萬五千四百三十六元，應由被上訴人連帶負賠償責任等語。
三、被上訴人台育公司、乙○○、甲○○、丙○○則以：被上訴人並未向上訴人為獲利百分之五之保證，上訴人主張被上訴人有保證其百分之五之獲利，應負舉證責任；且上訴人為勤群證券公司經理，明知依法不可有保證獲利之承諾，及其對投資證券負有風險，均屬知之甚稔。況被上訴人並未阻止其回贖，於九十年三月三十一日處於獲利之狀況，上訴人並未要求回贖，縱其有損失應由上訴人自負，與被上訴人無關。又上訴人所稱保證或回贖，縱然屬實，亦僅為被上訴人債務不履行之損害賠償而已，上訴人依侵權行為請求被上訴人連帶賠償，亦與要件不符等語。被上訴人戊○○則以：伊於基金成立後到職，自無從向上訴人為任何保證，到職後，亦未向上訴人為獲利百分之五之保證。又是否回贖，為上訴人個人之自由，被上訴人並未予以限制或禁止，其損失與被上訴人無關，上訴人請求被上訴人連帶賠償，自屬無據等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，求為廢棄原判決，改判命被上訴人應連帶給付上訴人陸佰肆拾壹萬伍仟肆佰參拾陸元及自上訴狀最後送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並補陳略以：
㈠本件請求金額六百四十一萬五千四百三十六元，為訴之擴張，於本審再主張債務不履行及侵權行為，因請求之基礎事實同一，不須被上訴人同意。
㈡被上訴人以獲利百分之五之保證，其動機乃因本次勸募款將投入股市，風險較高
，乃應允比照前次募集條件給予百分之五獲利保證，在期限內僅能勉強湊足八億元出頭，最後被上訴人募集所得稍逾八億元而成立本項基金。被上訴人許下保證獲利百分之五之投資條件，自是事理之常。
㈢證人鐘心怡為「台育高科投基金」之基金經理人，其職務上曾耳聞嗣並親眼看到
台育公司內部基金投資者之清冊，其中若干投資者名單上附有台育公司允諾給予投資特別獲利保證之投資條件記載，其中當然包括上訴人；當時台育公司有答應上訴人百分之五的獲利，是由台育公司副總經理林俊成答應的，年報酬率百分之五，當時董事長乙○○、當任總經理匡奕助、後任總經理戊○○均知情，過程由林俊成主導。
㈣上訴人第一審呈報與戊○○之電話談話錄音帶，被上訴人均未否認。證明台育公
司曾由林俊成副總經理承諾上訴人，保證獲利百分之五投資條件，上訴人曾傳真贖回被拒，被拒後曾多次口頭交涉無結果。上訴人不滿補償差額之匯款額度及速度，託訴人外何莉芳代為出面交涉。何莉芳交涉前曾聽上訴人提及台育公司保證獲利百分之五情事，上訴人委託談判條件是獲利百分之五要照給，若做不到至少本金要還，每月至少要還十萬元。台育公司由總經理特別助理方裕文出面洽商，方裕文並由何莉芳陪同親自回訪上訴人，回應仍將循例以每月下單多少以回贖之佣金來賠償。
㈤若丙○○未以「保證獲利百分之五」勸募，則投資盈虧應屬上訴人自己承擔，丙
○○何必無償為上訴人定期定額添購三期基金數量逐漸補償差額以相安撫，直至上訴人贖回次月方停止添購；甚至贖回當日仍為上訴人添購一九、四四○元之基金？又添購基金皆須登記對帳，台育公司又怎可能不知情？若戊○○無指示，丙○○怎會心甘情願無償為上訴人定期定額添購基金數量？基金贖回後，該公司聲明因已贖回，不便再有基金對帳之外形；日後改以公司資源所得利益，先轉入丙○○名下，再以丙○○名義按月陸續轉匯給上訴人作為補償差額方法。
㈥上訴人稱葉靜芬匯款給丙○○三四九、二七九元之事實屬自認，不能再行請求；
若撤銷需其同意云云。惟上訴人並無撤銷自認之情事；上訴人本審單純為更正計算程式之事實上主張。
㈦被上訴人自行編造不實之證人鐘心怡離職原因及過程，再證人何莉芳事先雖未與
聞保證獲利百分之五之過程，但既事後銜命向被上訴人交涉此事，為證人親身體驗其過程，何能謂其僅止聽聞而已。
㈧電話對談錄音內容，錄音時間已相對可確定作成於九十年七、八月間，第一審之認定之瑕疵已獲有佐證補強。
㈨保證獲利之約定並不違背公序良俗，該約定並非無效。
㈩被上訴人稱九十年二月十九日傳真贖回表收件欄位空白足見未收件云云。惟該表
若為被上訴人提出，即表示其有收到。該表若為上訴人提出，既為文件傳遞方法為傳真，當然無由其蓋章收件之理。
上訴人係分別請求「履行契約之給付」、「債務不履行之損害賠償」及「侵權行
為之損害賠償」。後兩項請求其請求權基礎各別，因被上訴人「阻止回贖」，使「本金及保證百分之五獲利兩者之和」與「贖回額」間差距持續擴大，當然造成及擴大損害，何得謂「阻止回贖」與損害間無因果牽連？被上訴人自九十年六、七、八月每月以八千元為上訴人買基金，及自九十年九月
起至同年十二月止不斷匯款給上訴人補償差額，均屬承諾並進行中之履行契約及賠償損害動作；既在「承認」並履行賠償中，自無損害賠償消滅時效進行問題。被上訴人既主張「保證獲利」非加害行為，而為協議，即不能主張其為無效。但
既主管機關禁止其為之，自與公共秩序有關。其違反主管機關命令而為募集，自屬以違反公共秩序之勸誘方法募集，對上訴人自屬加害。又侵權要件係「以違反公序良俗之方法加損害於他人」，條文並未限定加損害於權利或利益，但有損害即足。
因本項基金投資股市，風險過高，上訴人原不肯投資。純因被上訴人以保證條件
勸募，上訴人方應允投資。是被上訴人既稱「保獲獲利」為「雙方協議」，即不應再多事爭執投資風險是否應由上訴人自行判斷！被上訴人抗辯上訴人與有過失云云。唯被上訴人負有履行契約責任及債務不履行賠償責任。光此兩項責任被上訴人即應給付上訴人本金及保證獲利之全額。
基金之投資一經上訴人通知贖回，贖回效果即已發生，無待被上訴人同意；被上訴人亦無拒絕權；被上訴人有執行贖回效果之義務及責任。
五、被上訴人則求為判決駁回上訴人之上訴及其追加、擴張之訴，並補陳略以：㈠上訴人於原審起訴狀所記載之「新台幣六、一二七、八０一元」，改為「新台幣
六、四七七、０八０元」，自認係將「葉靜芬匯給丙○○之三四九、二七九元」從應賠償額中扣除。因被上訴人不同意上訴人撤銷自認，故除上訴人能證明並無該匯款事實，則此事實已屬確定，該已匯入款項自不能再行請求。又上訴人將其請求權基礎，由「侵權行為」之損害賠償，變更為「履行契約所定之給付」、「債務不履行」及「侵權行為」之損害賠償三種，已追加其實體法上請求權，屬訴之追加，被上訴人不同意其追加。
㈡丙○○對於上訴人受到虧損而為道義上表示，但不能證明雙方訂有保證獲利百分
之五之約定。至於被上訴人乙○○及甲○○，於上訴人申購基金之時，並不認識上訴人，亦未曾與上訴人接觸，遑論有同意保證獲利之情形。所謂退傭應係退還手續費予客戶，創新證券與上訴人間究竟約定如何，純為其私人行為，不得認定被上訴人等有保證獲利之情事。證人鐘心怡稱其知悉獲利百分五事乃旁聽同事所言，此為傳聞證據，其證詞缺乏證據力。再鐘心怡依其於九十二年離職之事由，顯見其對台育公司懷有怨懟，其證詞已有偏頗。證人何莉芳亦係聽聞上訴人片面之告知，其證詞不可採。且所謂協商或上訴人主張被上訴人林蕙瑛以其獎金為上訴人購買基金等，均係上訴人贖回系爭基金後所發生，並不得據此即推認兩造間於認購系爭基金之初，有成立保證獲利之情事。
㈢上訴人匯款日，為民國九十年十二月一日，非最後募集日之十二月二日。且十二
月一日至二日二天內，即有多達五十三筆匯款，其中超出一千五百萬元者，便有十七筆，證明上訴人之匯款非具關鍵性角色。又基金最後募集金額為八億兩千一百萬元，縱扣除上訴人匯款金額，該基金亦可募集成立，非如上訴人陳稱其匯入金額乃基金募集成立之關鍵因素，上訴人所謂保證獲利之約定，殊屬無據。
㈣錄音帶之內容，並無上訴人所稱被上訴人丙○○或戊○○向其承諾保證獲利百分
之五的事實，難以此即認定被上訴人丙○○或戊○○，曾向上訴人為保證獲利，亦不能證明被上訴人乙○○、甲○○有何保證獲利之行為。且保證獲利行為，屬違背善良風俗之無效行為，上訴人不得據以行使請求權。
㈤申請書並未經公司收件，上訴人必須提出證據證明台育公司收到傳真。且若上訴
人急欲買回以停止損失，應會以電話或親往被上訴人公司等方式，雙向確認完成買回之手續，而非以一紙傳真即完全放心。被上訴人並無拒絕回贖事，上訴人應舉證以實其說。且何謂「未依約辦理所造成之損害」？其計算方式為何？上訴人皆未表明。請求「債務不履行」之損害賠償，上訴人卻以民法第一百八十四條前段，為請求權基礎，兩種損害賠償制度乃不同之規範體系，其要件與功能皆有所不同，上訴人混為一談，顯有理解上之錯誤。
㈥上訴人主張侵權行為損害賠償。惟上訴人稱「阻止回贖」與損害間並無因果關係
。且上訴人起訴日為九十二年三月二十一日，距其所稱九十年二月十九日之拒絕回贖事，已逾二年，被上訴人等為時效消滅之抗辯。又上訴人所主張一年百分之五保證獲利，並非民法第二百十六條之所受損害或所失利益，上訴人自不得請求之。
㈦上訴人所稱「保證獲利」並非「加害行為」，充其量僅是上訴人與被上訴人間之
協議，至於其評估投資風險後所為之「投資基金」、「回贖基金」之行為，亦與侵權行為無涉。本件既係上訴人自行斟酌投資風險所為之投資行為，即無所謂侵害上訴人權利或利益之情事。
㈧被上訴人戊○○係九十年三月一日始到職，是上訴人除其主張因受僱人身分加工
侵權行為部分外，其他以履行契約所定之給付、債務不履行、侵權行為主張損害賠償均與被上訴人戊○○無關。且上訴人準備一狀中所為爭點整理，逾越原審部分，應不得再事爭執。
㈨台育高科技基金，係在八十九年十二月一日，而被上訴人戊○○係九十年三月一
日始到職，因上訴人購買台育高科技基金，為被上訴人丙○○所招攬而來，屬於被上訴人丙○○之業績，被上訴人丙○○可自台育公司獲取獎金。被上訴人戊○○與上訴人對話內容，談及「我跟慧瑛講說獎金的部分要補給人家」等語，讓上訴人取得接單之業績獎金乃係依証券業界之慣例，是被上訴人戊○○與上訴人丁○○對話內容中，係指由被上訴人丙○○退還因上訴人投資基金獲得接單之業績獎金，非對上訴人有獲利百分之五保証。
六、上訴人主張，伊於上揭時間以一千五百萬元，投資被上訴人台育公司所募集之上開基金，而於九十年九月十一日贖回金額為八百九十七萬六千五百八十元等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出台育公司之貴賓理財對帳單、匯款條、客戶買回交易對帳單、投資庫存對帳單、買回申請書等，在卷可稽（見原審卷第十三至二十頁），上訴人前開主張堪信為真實。是本件應審酌者為：被上訴人等有無向上訴人為獲利百分之五之保證？其所謂保證之性質為何？被上訴人等有無造成上訴人回贖損失之原因行為？茲分述如下：
㈠上訴人主張被上訴人丙○○邀其購買上開基金，並表示公司同意為上訴人獲利百
分之五之保證，被上訴人甲○○、乙○○均表同意，嗣戊○○接任總經理，亦向上訴人為相同保證等情，被上訴人則矢口否認，有任何獲利之保證，並以前揭情詞置辯。
㈡按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例參照）。而民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約，保證契約須債權人與保證人雙方互相表示意思一致，始能成立。換言之，本件上訴人所謂保證云云，其性質應係指被上訴人與上訴人間之保證契約，保證上訴人之投資有百分之五之獲利，否則，被上訴人願負責給付其差額之損失之契約是也。準此，上訴人主張有保證契約關係存在，須就其主張保證契約發生所須具備之特別要件，即保證之意思表示相互一致負舉證責任。
㈢查上訴人主張其於八十九年十月十七日購買台育遠流債券基金，即係約定上訴人
獲利為百分之五，基此，因被上訴人等願以保證獲利百分之五為條件，上訴人才投資台育高科技基金。且基於對上訴人為獲利百分之五之保證，被上訴人戊○○乃提出補救措施，自民國九十年七月起，將業務員丙○○之佣金收入，每月八千元定期定額以上訴人名義購買台育高科技基金；且由台育公司將下單給券商創新證券公司折讓之佣金，由券商公司人員葉靜芬匯入丙○○帳戶及台育高科技基金帳戶，其金額為三十六萬五千八百四十六元，此有匯款單（見原審卷第九十至一○四頁原證七）及被上訴人丙○○於九十二年二月十二日傳真予上訴人之傳真函（見原審卷第一○五頁原證八），可資證明。又上訴人提出錄音帶一捲（外放證物袋，譯文見原審卷第一九四至一九八頁原證十一，本院㈡卷第二六至三八頁），以證被上訴人等確有為獲利百分之五之保證云云。但核其前揭上訴人所提出之匯款單、傳真函或上訴人提出錄音帶一捲（譯文），均無從證明被上訴人等有為上訴人保證獲利百分之五之意思表示相互一致。
㈣再按交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付
，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方係因百分之五獲利之保證關係而所為給付。若僅證明有金錢之交付，未證明係基於因保證之意思表示互相一致者，尚不能認係因保證獲利所為給付而認有保證契約關係存在。本件被上訴人丙○○雖自認有以八千元之佣金，以上訴人名義購買台育高科技基金，及因上訴人有幫忙伊，伊認為不該拿佣金，故將訴外人葉靜芬匯到台育公司之佣金二十九萬六千三百四十元，轉到上訴人台育公司帳戶內，以彌補其損失云云，並有上訴人提出之台育公司庫存對帳單，傳真函等可稽，惟被上訴人丙○○則否認有向上訴人為百分之五獲利之保證等語。經查上訴人並未能舉證該二十九萬六千三百四十元，即為獲利百分之五之保證之對價，或有具體之關聯；再者，如有上訴人所謂獲利百分五之保證，則於何時結算？如何給付上訴人？保證之期間多久等意思表示相互一致，上訴人均未舉證以證明，則此項主張其為獲利百分五保證之證據云云，不足採信。
㈤上訴人提出之錄音帶及其譯文，用以被上訴人有為獲利百分之五之保證云云，然
觀之該錄音帶譯文，無非因系爭基金之下跌虧損，對客戶所為應付或安撫的話語，縱有百分之五保證，亦係上訴人自言百分之五之保證，被上訴人均未表示其有向上訴人為獲利百分之五之保證，有上訴人提出之前揭錄音帶譯文，在卷可稽，自難以證明兩造間有為保證之意思表示相互一致。
㈥依證券投資信託基金管理辦法第十二條第一項第十四款規定：證券投資信託事業
，不得為經證期會規定之其他禁止事項。再依證券商負責人與業務人員管理規則第十八條第一項第四款規定：「證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則。不得對客戶作贏利之保證或分享利益之證券買賣行為」。「證券投資信託事業從事廣告及營業促銷活動行為規範」（證期會九十一年三月七日台財證㈣字第一○○八一二號函准予核備）第七條規定：證券投資信託事業為廣告、公開說明會及其他營業促銷活動時，應遵守「不得使人誤信能保證本金之安全或保證獲利」之原則。上訴人為證券業之經理，為從事證券業務之人，為上訴人所自認，對上開證券法令之規定，自是耳熟能詳。並經本院向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）函調台育公司申請募集「台育高科技證券投資信託基金」之全部卷宗五卷，核其投資信託契約、公開說明書等，並無上訴人所謂獲利之保證情形，至於基金總額之增減，係經證期會之核准，不足以證明被上訴人為獲利百分之五之保證，有本院函調之上開案卷可稽。是被上訴人均辯稱保證獲利為證券法令所禁止，兩造均為從事證券業務之人，不可能為獲利百分之五之違法保證等語，即非無據。
㈦證人即台育證券公司經理人鐘心怡，於本院訊問時雖稱：「認識被上訴人丙○○
，他是（負責）基金業務」，「上訴人丁○○購買高科技基金時，我是高科技基金籌備的經理人，百分之五獲利這部分是由業務部分的主管負責，當時有答應他百分之五的獲利，是由當時的副總林俊成答應的，這部分應是年報酬率百分之五，多久時間計算一次沒有講。」，「百分之五的獲利，被上訴人戊○○、被上訴人甲○○、被上訴人乙○○他們都知道，但主導的應該是林俊成副總。被上訴人戊○○是基金成立之後才來的，當時的董事長是乙○○。」，「我知道丙○○退佣的事，當時基金沒有獲利造成虧損。由業務的獎金支付係因為上訴人丁○○是丙○○的客戶。」等語，姑不論其依法不得為獲利之保證，有如前述，且就其證言觀之，「答應他百分之五的獲利，是由當時的副總林俊成答應的」，亦非被上訴人所為之保證，而上訴人並未舉證證明被上訴人公司授權副總林俊成答應保證百分之五獲利，且所謂「被上訴人戊○○、甲○○、乙○○他們都知道」云云，但知道歸知道而已，亦不能證明其等業經同意並為保證之意思表示為相互一致，況經本院問證人：如何知道戊○○知道獲利百分之五的事？，亦證稱：「丙○○告訴我上訴人丁○○有親自打電話給戊○○」，再問：如何知道這些事，有無親自參與？，證稱：「我沒有參與會議，當時公司內部有書面資料。因為操作面與業務面是分開，我有看過書面，也有聽同事講過，那是統計資料，統計哪些客戶購買金額多少及後續條件。」等語，是其所為證言，亦無非傳聞，且被上訴人丙○○業經否認有百分之五獲利保證，有如前述，至於書面或所謂統計資料，亦未證人提出，亦難謂其證言為真實，是證人鐘心怡所為證言，無從為有利上訴人之認定。
㈧證人何莉芳於本院證稱：「對於丙○○我不算認識，只在台育證券見過一次。因
為關於上訴人丁○○投資基金的事情，是丁○○託我去的。我去找台育證券的董事長，但是沒有找到，丙○○出面。」，本院問其如何知道有關獲利百分之五的事？，據證稱：「我有打電話給許小姐，上訴人丁○○在電話中告訴我的。之後出事了許小姐就打電話給我請我幫忙，因為他也是從事證券業不方便出面，所以委託我去找台育投信談判，許小姐的條件是百分之五，百分之五如果作不到，至少本金要償還，每月最少要還十萬元。」等語，是證人何莉芳係聽聞上訴人所轉述，並應上訴人之請，為上訴人處理事務之人，自難證明兩造間確有百分之五之獲利保證，並已相互意思表示一致，其所為證言亦難為有利上訴人之認定。
㈨再依證券投資信託基金管理辦法第二十條規定：「證券投資信託契約載有受益人
得請求買回受益憑證之規定者，受益人得按其約定以書面或電子資料請求證券投資信託事業買回受益憑證。受益憑證之買回價格，以請求買回之書面或電子資料到達證券投資信託事業或其代理機構次一營業日之證券投資信託基金淨資產價值核算之。但應給付受益人之買回價金，超過依第十五條所定比率應保持之資產者，其買回價格之核算，得另以證券投資信託契約訂定之。指數股票型證券投資信託基金之買回程序，得依證券投資信託契約之規定辦理，不受前二項規定限制。」；第二十一條第一項規定：「證券投資信託事業在國內募集投資國內之證券投資信託基金，應自受益人買回受益憑證請求到達之次日起五個營業日內，給付買回價金。」；第二十二條前段規定：「證券投資信託事業對受益人依證券投資信託契約買回受益憑證之請求不得拒絕，對買回價金之給付不得遲延。」，本件上訴人雖主張九十年二月該基金淨值下跌約百分之十，上訴人本已傳真希望贖回基金，惟其自認因丙○○表示，請上訴人繼續將錢留在台育高科技基金，以免被回贖太多，公司會沒面子云云，為此上訴人乃未於當時回贖，已難謂被上訴人公司有延誤上訴人贖回之情形。且上訴人又自陳，迨至九十年三月甲○○離職，新任總經理即被上訴人戊○○到職，因市場景氣低瀰，基金淨值滑落，及至九十年七月，眼見虧損不斷擴大，戊○○乃提出補救措施，即將業務員丙○○之佣金收入，每月八千元定期定額以上訴人名義購買高科技基金。另以台育公司下單給當時創新證券（現為大府城證券）的營業員葉靜芬退傭部份，請葉靜芬仍以上訴人名義購買高科技基金，以填補缺口等語，是被上訴人戊○○所提出者無非補救措施，即被上訴人丙○○因上訴人之投資所生業績佣金，以填補上訴人所生之損害，而兩造均為從事證券業務之人，對任何投資人，如有買回之情形，無不盡其所能勸說安撫，請其勿要買回，應為上訴人所明知，是其所謂補救措施，無非勸說安撫之方法，難謂有阻礙或延誤上訴人買回之情事。嗣九十年九月十一日，上訴人贖回高科技基金，被上訴人公司按當時基金淨值為五、九八元，同意上訴人贖回八百九十七萬六千五百八十元，為上訴人所不爭，並有客戶買回對帳單可稽（見原審卷第二十頁），揆諸前開說明，並無延誤上訴人之買回情形，上訴人之此項主張，亦無可取。
㈩末查上訴人雖主張，因被上訴人丙○○、戊○○一再向其為獲利百分之五保證，
要其不要贖回云云，惟上訴人不能證明被上訴人有為獲利百分之五之保證，有如前述，且上訴人為證券公司業務經理，對基金之操作知之甚稔，對於何時下單，何時回贖，自具有高度判斷之能力，非他人所能左右，上訴人復自承被上訴人公司並未拒絕其回贖（見原審卷第一七五頁筆錄），「證券投資信託事業對受益人依證券投資信託契約買回受益憑證之請求不得拒絕，對買回價金之給付不得遲延。」，證券投資信託基金管理辦法第二十二條前段，亦有規定，而被上訴人公司於上訴人為買回之請求後，業經依規定如期准其買回，並給付買回之價金，為上訴人所自認，是則被上訴人辯稱其無債務不履行或侵權行為之情形等語，應堪採取。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於保證契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人六百一十二萬七千八百零一元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其於本院所為追加及擴張之訴暨假執行之聲請部分，亦無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經斟酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加暨擴張之訴，為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 連 正 義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。