臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第六四九號
上 訴 人 大永興業股份有限公司法定代理人 林明成訴訟代理人 楊國華律師複 代理人 謝雲漢被 上訴人 乙○○
丙○○甲○○丁○○戊○○共 同訴訟代理人 李樂濟律師右當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國九十二年十月三十一日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二七一七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○、丙○○應將坐落台北縣板橋市○○○段三○一─四二地號土地上之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○弄○號一樓面積一五
六．一一平方公尺、二樓面積一五○．四○平方公尺建物拆除，被上訴人甲○○應將坐落同上地號土地上之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○弄○號三樓面積一五○．四○平方公尺拆除，被上訴人丁○○應將坐落同上地號土地上之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○弄○號四樓面積一五○．四○平方公尺及四樓頂加蓋建物面積一三九．○一平方公尺拆除。被上訴人乙○○、丙○○、王振遠、丁○○應將坐落同上地號土地之基地面積一五六．一一平方公尺返還上訴人，並自民國（下同）九十二年一月一日起至返還土地之日止按月連帶給付上訴人新台幣（下同）一萬五千四百零二元。
㈢被上訴人戊○○應自門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○弄○號四樓暨頂樓加蓋之建物遷出。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠原審認定本件就坐落台北縣板橋市○○○段三○一之四二地號土地（下稱系爭土
地）之租金屬『往取債務』，惟查，姑不論『往取債務』主張應由被上訴人負舉證責任，且核承租人趙阿燦證述無法肯定本件為往取債務，以及戊○○前以證人身分稱「有看過當時有人來收租金，一年來收一次」、後以被上訴人身分改述「只有看過一次有人來收租金」，前後矛盾不一，原審不予詳究，仍以「上訴人公司管理為數甚多土地，自以派專人前往一次收取租金較為便利」為由，為本件往取債務之認定，誠屬推測，有悖證據法則。
㈡又上訴人雖於八十四年八月間另案提起調整租金之訴（台灣板橋地方法院八十四
年訴字第九八五號），但承租人趙阿燦等仍有給付原定租金之義務，是於八十五年一月十日自行郵寄繳交七十九至八十四年租金及『遲延利息』，足見趙阿燦自行給付款項係在履行其給付租金之義務，而非原審「當時上訴人另案對承租人提起調整租金並請求給付租金，承租人因而給付，究非一般正常狀態下給付租金之情形，尚難以此援為有利上訴人之證據」等情。況若本件確如原審所認屬『往取債務』，則承租人既自行郵寄交繳，非上訴人往取收款，理應無負遲延情事，豈仍自行給付『遲延利息』，足見租金清償並無『往取債務』之約定甚明，故原審之認定洵與事實未符。
㈢被上訴人主張兩造系爭土地之租金給付並未約定給付期限，不負遲延責任云云，
惟查，租金之給付為每年一付，應於當年十二月繳付，有卷附六十六年至六十九年繳租之統一發票可憑，並有民法第四百三十九條規定可按，故被上訴人前開主張非有理由。
㈣被上訴人另主張承租之面積僅五九七平方公尺，上訴人卻以六五五．五平方公尺
計算租金數額，難生合法催告效果云云。查兩造承租面積為一百九十八．二九坪（折合六百五十五．五平方公尺），有卷附繳租之統一發票記載可證，承租人趙阿燦於原審亦為如是陳述，而另案調整租金事件雖係測量五九七平方公尺，但並未計入使用之巷道空地面積，上訴人依發票所載計算應繳租金數額，並非無據。況縱認催告租金計算之面積過當，僅生超過部分不生效力，尚非催告全部失效，是被上訴人主張，不足採取。
㈤又上訴人九十年七月十八日之繳租催告函限期七日，衡之常情實屬相當，且催告
函雖係九十年七月十八日送達，上訴人迄同年八月六日始寄達終止租約通知書，期間相距十九日，已酌留十二日之相當期限催告履行，殊難謂催告期限不相當。況觀承租人趙阿燦可將面積二九九．二八平方公尺（折合九○．五三坪）無償提供訴外人為廠房使用，又將系爭土地上建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○弄○號（下稱系爭建物）之一、二樓贈與被上訴人乙○○、丙○○，其資力富裕，催告期限七日，應無過短情事。綜上，原審疏察遽謂上訴人催繳僅定七日自有過苛終止租約有違誠信原則等語，與事實不符，容有違誤。
㈥至於被上訴人另提出台灣板橋地方法院八十九年訴字第一一四六號、八十九年訴
字第一○七○號判決二則，主張該二事件之被告亦有抗辯上訴人派員收取租金之陳述云云。經查，前件之被告楊榮井等人係以一紙六十七年十二月二十八日收據為抗辯，後件被告簡琴則以上訴人於七十三、七十四、七十五年連續催繳七十年度起欠租之明信片通知為抗辯；惟查該二事件審理中上訴人均否認當年度租金有往取債務之約定，且二事件均因受訴法院不採信被告往取債務之抗辯而為被告敗訴之判決。是以被上訴人以另事件敗訴被告之片面抗辯為主張，實不足為憑。另關於證人趙邱蘊琦、趙江明於本院到庭所為證述，因趙邱蘊琦與被上訴人丁○○同住於系爭建物內，不惟有為自己利害而為偏頗證述之瑕疵，且趙江明於原審列共同被告，就『往取債務』有利於己之共同事實，應不得為證人，準此，彼等證述內容皆瑕疵偏頗，不足採信。
㈦被上訴人又以上訴人與趙阿燦等五人就台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○
號暨同巷五十五號建物暨基地和解第五條、第六條之約定，主張上訴人已拋棄系爭土地之歷年租金請求權，上訴人終止租約即無所憑云云。經查，本件終止租約之意思表示係九十年八月六日送達，但上開協議書係成立於終止租約後之九十二年八月，不惟前後二者無所影響或關連，且兩者之標的建物亦不相關，是被上訴人上開抗辯不足採取。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣板橋地方法院八十四年訴字第九八五號判決影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回對造之上訴，並陳明如受不利判決，願供擔保免於假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補述：㈠按所謂『往取債務』係指以債務人之住所為清償地之債務而言，此種債務必須債
權人於清償期屆滿後至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任。又按依契約應由出租人赴承租人處收取租金，而承租人並未赴承租人處收租者，則祇構成出租人受領之遲延，不能謂為承租人之欠租，設此際承租人業已催告出租人收租，或已將租金提存，其不能謂承租人欠租固不待言；縱或承租人未為此項催告或提存，其不能構成承租人之欠租責任亦同，最高法院著有五十二年台上字第一三二四號判例足參。本件上訴人派員向承租人收取租金之事實，有上訴人於台灣板橋地方法院起訴之八十九年訴字第一一四六號、八十九年訴字第一○七○號民事判決中，承租人之陳述可證。此外，證人趙邱蘊琦及趙錦江亦於本院到庭證述派員收取之事實。綜上，本件租金之收取屬往取債務，應無或疑。揆諸前揭判例意旨，上訴人因未往取，尚未取得終止租賃之權利，縱上訴人已表示終止，仍不合法。
㈡被上訴人固曾主動郵寄交繳租金，然此乃考量租用土地本應付租之基本道理，並
無更改租賃契約之意思及目的，且上訴人未派員往取租金屬實，殊自難單憑主動繳租即為本件非往取債務之證明。
㈢依上訴人與趙阿燦等五人就系爭土地達成之協議書第五條約定，上訴人已拋棄系
爭土地歷年來之租金請求權。又依上開協議書第六條約定，上訴人亦同意趙阿燦取回提存台灣台北地方法院提存所九十年度存字第三七○七號之八十四年至八十九年之系爭土地與其他同段三○一之一八、三○一之一九地號土地三筆之租金，並自行處理。準此，上訴人以欠租為由，終止不定期租賃契約，以及被上訴人等無權占有為由，請求返還土地，核其所請均於法未合，應予駁回。
㈣綜上，兩造不定期租賃契約，無論係依『往取債務』或收取租金慣例，以及嗣協議書之約定，均足見上訴人主張之事實及理由不成立，原審判決並無違誤。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提台灣板橋地方法院八十九年訴字第一一四六號、八十九年訴字第一○七○號民事判決影本、協議書影本為證，並聲請訊問證人趙邱蘊琦、趙錦江。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：系爭土地與其他同段三○一之一八、三○一之一九地號土地三筆均屬伊所有，前曾不定期出租趙仕標為房屋基地，四十五年十二月四日後由其子趙金福、趙金龍繼承租賃權繼續使用。迄趙金福八十九年三月二十八日死亡，由趙莊烏綢、趙錦江、莊趙彩雲繼承基地租賃權，趙金龍六十五年四月七日死亡，由子女趙阿燦、丁○○及配偶趙陳教繼承基地租賃權（趙陳教八十二年七月十四日死亡）。上開承租人於系爭土地上興建系爭四層建物並辦理保存登記，一、二樓及騎樓部分登記為趙阿燦所有，四樓登記被上訴人丁○○所有，而八十一年七月間被上訴人甲○○受讓系爭建物三樓之所有權，並承受租賃關係成為基地承租人之一，惟被上訴人或其被繼承人自七十年即未付租金，上訴人於九十年七月十七日限期七日函催當時全體承租人趙莊烏綢、趙錦江、莊趙秀雲、趙阿燦、丁○○、甲○○等人給付八十四年至八十九年間之欠租，詎彼等並未依限給付，上訴人乃於九十年八月三日通知全體承租人終止租約，基地租約既經終止，地上建物即屬無權占有，應予拆屋返地，惟趙阿燦於基地租約終止後之九十一年七月十七日，復將其所有部分建物贈與並移轉予被上訴人乙○○、丙○○各二分之一，被上訴人丁○○且在四樓頂樓加蓋建物，由被上訴人戊○○居住。被上訴人等均為無權占有，爰依所有物返還請求權請求被上訴人拆屋還地及給付侵權行為損害賠償金詳如聲明所示等語。
二、被上訴人則以：系爭土地自日據時代即成立不定期租賃契約，無租金給付期限之約定，往例是由上訴人派員收取租金，性質屬往取債務，依法須出租人於清償期屆滿後前往收取，承租人拒絕給付，始負給付遲延之責。上訴人雖以信函催繳，但並未前往收取，又承租之面積應為五九七平方公尺，上訴人竟以六五五．五平方公尺計算租金，已難生催告之效力，且請求之遲延利息亦屬不當。嗣伊函請上訴人請求更正，並已備款給付，並無拒絕給付或遲延等情事，上訴人嗣後所為終止租約之通知，應不發生效力，兩造之基地租賃關係仍有效存在。又伊以於九十年八月六日將自行計算之租金支票寄送上訴人，因上訴人拒收，業將之提存台灣台北地方法院提存所等語，資為抗辯。
三、上訴人主張伊已終止系爭租約之事實，無非以其提出土地登記簿謄本三件、兩造調整租金訴訟判決一件、經台灣台北地方法院公證處認證之繳租催告函及終止租約通知書各一件為論據（見原審卷第十四頁至第五十頁）被上訴人則以本件租金往例皆由上訴人派員收取，即往取債務，上訴人未於到期後至債務人住所收取，債務人亦未曾拒絕，其終止租約不合法等語置辯，經查原審共同被告趙阿燦（原亦為承租人，嗣就其占用部分另與被上訴人成立訴訟上和解）於原審陳稱：之前租金都是由原告找人來向我們收租金，原告先把發票開好，然後拿到被告住處收租金，六十幾年還有發票，當時我是二十八、九歲，有看到原告派人來跟我父親收，父親去世後跟我母親收，我父親是趙金龍，都是每年十二月來收租金，講好一年在十二月來收租金，六十九年以後，原告就沒有派人來收租金，我不知道何原因，我記得我母親有去原告公司要買地，我母親有無自己繳租金，我就不曉得，承租的面積，發票上有記載，原告所派來的人是一位老先生，我不知他的姓名為何，因都是我父親在處理等語（見原審卷第一四二頁），核與被上訴人戊○○在被追加為被告前以證人之身分出庭應訊時結證稱：受僱於趙金龍，在趙金龍開的壓鑄廠工作，我在十餘歲就開始在該工廠工作，即為板橋市○○路○段○○○巷○○號，工作到工廠收起來，前後大概做了二十餘年，做到我四十幾歲才沒有做，做到趙金龍死了以後，我又做了一、二年的時間，我至今仍住於台北縣板橋中山路四一六巷五七弄二號五樓。（問：是否知道板橋市○○路○段○○○巷○○號土地是趙金龍的，還是承租？）我知道是向林本源承租。（問：如何知道承租事情？）我有聽到老闆娘趙陳教說過，我亦有看過當時有人來收租金，一年來收一次，幾月來收的我不記得，聽老闆娘說租金是四萬元。（問：從何時看過有人來收租金？）時間太久我不記得，只記得收租金時老闆趙金龍已經死了，我只有看過一次有人來收租金等語相符（見原審卷第一八二頁）復經證人趙邱蘊琦（丁○○弟媳）證述：六十四年間有看過一位老伯來收地租等語（見本院卷第六六頁）及趙錦江（原審共同被告，已另成立和解）證稱：伊二十歲左右（四十三年次）有一天有看到有人收錢，我叔叔就拿單子過來要我父親分擔租金等語（見本院卷第六八頁）均屬相符。參諸上訴人之其他承租人亦曾於他案訴訟中主張上訴人委託訴外人財團法人林熊徵基金會派員至各承租人住處收取租金等情，有被上訴人提出判決二件可參（見本院卷第七七頁至第九三頁）自難僅因證人或有親屬關係，或曾為共同被告，即棄置不採。又上訴人雖以被上訴人丁○○與訴外人趙阿燦曾於八十五年間以存證信函將七十九年至八十四年間所欠租金購買匯票寄交上訴人而否認往取債務（見原審卷第一五九頁至第一六一頁）惟此乃因上訴人於原法院八十四年訴字第九八五號調整租金乙案中，上訴人一併起訴請求趙阿燦、丁○○給付欠租等情所致（參見原審卷第十九頁本院調整租金判決書第四頁）尚難因被上訴人一時未予抗辯，即否認往取債務（見原審卷第一八七頁、第一八六頁）。
四、本件既為往取債務，依法自須於催告期限屆滿，至承租人住所收取，承租人仍不為給付，出租人始得終止租約（參照最高法院八十六年台上字第三三二四號判例）微論本件被上訴人丁○○等承租人於收到催告函後曾委託律師董惠彬致函上訴人表示：趙阿燦等人本於誠信，已籌措租金擬繳付貴公司等語（見原審卷第一五一頁）並未曾拒絕給付租金，且上訴人對其於催告期滿後並未派員至被上訴人住所收取租金一節，亦不爭執（見原審卷第一八六、第一八七頁）是上訴人逕行終止系爭租約，依照前揭判例所示，自有未合。
五、上訴人終止租約既未合法，原租約仍繼續有效，上訴人主張被上訴人等人無權占有，請求拆屋返地並請求侵權行為損害金，均屬無據，原審為上訴人敗訴判決並駁回假執行之聲請，即無不合，上訴論旨，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
民事第十三庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 俞 慧 君法 官 吳 謀 焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。