臺灣高等法院民事判決 92年度重上字第643號上 訴 人 辛○○○
丙○○乙○○己○○○庚○○戊○○丁○○甲○○共 同訴訟代理人 王年柿律師被 上訴人 財團法人桃園縣私立中壢育幼院法定代理人 方慶清訴訟代理人 許朝財律師當事人間損害賠償事件，上訴人對於92年10月29日台灣桃園地方法院92年度重訴字第210號第一審判決提起上訴，本院於94年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人財團法人桃園縣私立中壢育幼院（下稱中壢育幼院）之法定代理人原為葉國堂，嗣於本院審理中變更為方慶清，有桃園縣政府93年11月22日府社婦字第0930304876號同意備查函在卷可稽（見本院卷㈠第295頁），則其於本院聲明承受訴訟，依法應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人原有坐落桃園縣平鎮市○○段廣興小段33之1、33之8地號土地，應有部分各53分之50（下稱系爭土地），於民國54年12月15日出賣予上訴人之被繼承人宋阿城，惟被上訴人先後二次報請桃園縣政府請求核備，均經桃園縣政府以出賣之土地係法人之基本財產而未准其核備。嗣宋阿城於60年4月9日死亡，由上訴人繼承本件買賣之權利，乃於63年間向原法院提起63年度訴字第820號事件，請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權，經成立訴訟上和解，被上訴人於63年10月15日檢附和解筆錄再呈報桃園縣政府仍未獲准核備，中壢地政事務所亦以此理由駁回上訴人辦理土地所有權移轉登記之申請，經上訴人聲請原法院以63年度聲字第161號裁定准為登記，上訴人始得依和解筆錄及分割遺產之協議，登記取得系爭土地重測分割後為平鎮市○○段第1078、1084、1083之1、1079、1080、1082、1083、1085地號等八筆土地以外其餘土地之所有權，至上開八筆土地因已由政府劃為公共設施用地及土地增值稅負擔問題，兩造約定暫不移轉登記，俟政府辦理徵收時由上訴人取得徵收補償費。詎料被上訴人於78年間獲悉政府決定徵收土地時，為圖取得徵收補償費，竟表示不願履行買賣契約，上訴人恐徵收補償費為被上訴人取得，乃再持和解筆錄於78年間將上開八筆土地辦理移轉登記為上訴人所有，惟桃園縣政府78年間公告徵收其中1078、1084、1083之1、1079地號等四筆土地時，被上訴人竟以系爭買賣契約有無效之情形而向原法院聲請以78年度全字第732號假扣押裁定及78年度全字第722號假處分裁定，而分別以78年度執全字第556號執行假扣押土地徵收補償費，及以78年度執全字第564號執行假處分查封其餘1080、1082、1083、1085地號等四筆土地（其中1080、1082地號等二筆土地於81年6月11日亦經徵收，其補償費由桃園縣政府解交執行法院完成公用徵收登記），並向原法院提起79年度訴字第1833號請求上訴人塗銷土地所有權移轉登記及給付徵收補償費之本案訴訟，經本院以89年度上更㈤字第
22 4號判決被上訴人敗訴，並經最高法院以91年度台上字第1110號裁定駁田被上訴人之上訴而告確定。上開經徵收之六筆土地除其中1078、1079、1080地號等三筆土地已由上訴人之被繼承人宋阿城轉賣予第三人宋乾華外，其餘1084、1083之1及1082地號等三筆土地之徵收補償費扣除土地增值稅之餘額為新臺幣（下同）2474萬494元應由上訴人取得，惟因被上訴人無正當理由，虛造事實主張權利，藉保全程序扣押上訴人之徵收補償費及查封土地，致上訴人自78年8月7日 (聲請假扣押執行)至91年6月7日 (本案訴訟敗訴確定)止，共歷12年10月未能領取徵收補償費，按法定週年利率百分之五計算，共受有相當於法定利息1544萬5990元之損害。而上述假扣押、假處分裁定業經上訴人聲請撤銷確定，爰依民事訴訟法第531條第1項之規定及民法第184條第1項侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人各193萬748元5角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，且於本院言詞辯論時捨棄依民事訴訟法第531 條第1項之規定為請求）。並於本院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人應給付上訴人各193萬748元5角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭土地買賣係被上訴人前任董事宋維健未經合法授權而出賣予宋阿城，嗣經陳報主管機關桃園縣政府，因未獲准核備已失其效力，上訴人明知該買賣無效，竟於63年間起訴請求被上訴人移轉土地所有權，經被上訴人前任院長黃貽徐與其成立訴訟上和解，同意將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有，惟黃貽徐於該訴訟程序中並未經被上訴人授予訴訟和解之特別代理權，該訴訟和解應為無效，被上訴人為維護權利，乃對上訴人分別為假扣押及假處分，雖被上訴人提起之本案訴訟受敗訴判決確定，然被上訴人係因主張兩造間關於系爭土地之買賣契約有無效、解除之事由及訴訟上和解有無效之原因而另為訴訟以維權利，且為避免上訴人脫產，故對其為假扣押、假處分，均屬正當權利之行使，並無故意或過失可言，自不構成侵權行為，上訴人依民法第184條第1項侵權行為之法律關係為請求，於法無據。又本件自78年間實施假扣押、假處分迄今，已逾十四年餘，其損害賠償請求權已罹於消滅時效；且侵權行為之損害賠償，並非應付利息之債務，上訴人依民法第203條之規定，請求依週年利率百分之五計算賠償額，並非有據。況上訴人縱有利息之損失，其損害額亦應扣除公庫利息等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張被上訴人於54年12月15日將系爭土地出賣予上訴人之被繼承人宋阿城，惟被上訴人先後二次報請桃園縣政府請求核備，均經桃園縣政府以出賣之土地係法人之基本財產而未准其核備。嗣宋阿城於60年4月9日死亡，由上訴人繼承系爭買賣之權利，乃於63年間向原法院提起63年度訴字第820號事件，請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權，經成立訴訟上和解，被上訴人於63年10月15日檢附和解筆錄再呈報桃園縣政府仍未獲准核備，桃園縣中壢地政事務所亦以此理由駁回上訴人辦理土地所有權移轉登記之申請，經上訴人聲請原審法院以63年度聲字第161號裁定准為登記，上訴人始得依和解筆錄及分割遺產之協議，登記取得系爭土地重測分割後為平鎮市○○段第1078、1084、1083之1、1079、1080、108
2、1083、1085地號等八筆土地以外其餘土地之所有權，至上開八筆土地因已由政府劃為公共設施用地及土地增值稅負擔問題，兩造約定暫不移轉登記，俟政府辦理徵收時由上訴人取得徵收補償費。因桃園縣政府於78年間公告徵收其中1078、1084、1083之1、1079地號等四筆土地，被上訴人以系爭買賣契約有無效之情形而向原法院聲請78年度全字第732號假扣押裁定及78年度全字第722號假處分裁定，而分別以78年度執全字第556號執行假扣押土地徵收補償費，及以78年度執全字第564號執行假處分查封其餘1080、1082、1083、1085地號等四筆土地（其中1080、1082地號等二筆土地於81年6月11日亦經徵收，其補償費由桃園縣政府解交執行法院完成公用徵收登記），並向原法院提起79年度訴字第1833號請求上訴人塗銷土地所有權移轉登記及給付徵收補償費之本案訴訟，經本院以89年度上更㈤字第224號判決被上訴人敗訴，並經最高法院以91年度台上字第1110號裁定駁回被上訴人之上訴而告確定。上開經徵收之六筆土地除其中1078、107 9、1080地號等三筆土地已由上訴人之被繼承人宋阿城轉賣予第三人宋乾華外，其餘1084、1083之1及1082三筆地號土地之徵收補償費扣除土地增值稅之餘額2474萬494元應由上訴人取得，因被上訴人聲請假扣押徵收補償費及查封土地，致上訴人自78年8月7日 (聲請假扣押執行)至91年6月7日 (本案訴訟敗訴確定)止，共歷12年10月未能領取徵收補償費，而前述假扣押、假處分裁定業經上訴人聲請撤銷確定等情，業據提出桃園縣政府徵收購買廣南段（道路）用地補償清冊、原法院63年度訴字第820號和解筆錄、63年度聲字第161號民事裁定、78年度全字第732號假扣押裁定暨78年度執全字第556號執行命令、78年度全字第722號假處分裁定暨囑託查封函、91年度全聲字第246號撤銷假扣押裁定暨確定證明書、92年度全聲字第80號撤銷假處分裁定、78年度訴字第1833號、本院79年度重上字第163號、82年度上更㈡字第86號、84年度上更㈣字第374號、89年度上更㈤字第224號、最高法院91年度台上字第1110號民事裁定暨確定證明書、桃園縣政府通知土地應辦所有權移轉登記函及土地登記簿謄本等文件在卷可稽（見原審卷第14至21頁、第29至33頁、第36至38頁、第42至63頁、第86至147頁及本院卷1第49至70 頁、第283至289頁），且為被上訴人所不爭執，復經本院依職權調閱各相關卷宗查核無誤，堪認上訴人此部分事實之主張為真正。惟上訴人主張被上訴人無正當理由，虛造事實主張權利，藉保全程序扣押上訴人之徵收補償費及查封土地，致上訴人長期未能領取徵收補償費，按法定週年利率百分之五計算，共受有相當於法定利息1544萬5990元之損害，得依民法第184條第1項侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人各193萬748元5角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件因上訴人已於本院言詞辯論時捨棄依民事訴訟法第531條第1項之規定為請求 (見本院卷2第85頁)，故而本件應予審究之重點厥為：⑴、被上訴人上開聲請執行假扣押、假處分及提起本案訴訟之行為，是否應負侵權行為損害賠償責任？⑵、如是，則上訴人之請求權時效是否已罹於時效消滅？如未罹於時效消滅，上訴人所受之損害額為何？茲分述如下：
(一)、被上訴人上開聲請執行假扣押、假處分及提起本案訴訟之
行為，是否應負侵權行為損害賠償責任；
１、按債權人聲請假扣押所保全之請求，果係存在，其假扣押聲請固無侵權行為之可言，惟該請求若不存在，而債權人聲請假扣押又出於故意或過失，以致債務人因而受有損害，自應負侵權行為損害賠償責任；債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決確定之結果以為斷，蓋本案判決如債權人勝訴確定，則其以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為之可言，必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權，最高法院88年度台上字第3315號、78年度台再字第35號裁判意旨足資參照。是本件被上訴人聲請執行假扣押、假處分上訴人之財產後，其本案訴訟雖獲敗訴判決確定，仍應被上訴人聲請執行假扣押、假處分有故意或過失，始負侵權行為責任，而上訴人始有損害賠償請求權可言。
２、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨足資參照。故主張對造應負侵權行為損害賠償責任者，自應就對造之行為主觀上有何故意或過失、客觀上有何違法、究侵害權利人何權利及對造之行為與權利人之損害間有何因果關係等有利於己之權利主張基礎事實負舉證責任。再按「因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件，此觀民法第184條第1項規定即明。所謂故意，係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生，而其發生並不違背行為人之本意而言。查上訴人係以被上訴人明知兩造間之買賣契約業經解除，竟主張契約仍有效，而利用聲請假扣押、提起訴訟及聲請假執行之方式，故意不法侵害其權利，或故意以背於善良風俗之方法致其受有損害為由，請求被上訴人負侵權行為之損害賠償責任。原審依兩造間之系爭契約是否解除，既見爭議，且審理本案訴訟之法院亦曾認定該契約尚未解除，嗣後並以被上訴人舉證不足而為其敗訴之判決等合法確定之事實，本諸自由心證，適用經驗法則及論理法則，認定被上訴人並無故意或過失侵害上訴人之權利，亦無以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，自無不當。又上訴人主張被上訴人之侵權行為，除聲請假扣押外，固尚包括提起訴訟及聲請假執行，惟此三者皆係源於上訴人所主張：被上訴人明知契約已解除卻仍以未解除為由進行訴訟及其相關行為（起訴前之聲請假扣押及判決後之聲請假執行）之同一基礎事實，原審既認定上訴人之主張為不足取，即認被上訴人之聲請假扣押行為並無故意或過失不法侵害權利及以背於善良風俗方法加損害之可言，則基於該同一基礎事實所提起訴訟及聲請假執行行為，亦均不生故意或過失不法侵害權利及背於善良風俗加損害之問題」，最高法院92年度台上字第535號判決意旨亦足參照。
３、查本件被上訴人向原法院提起79年度訴字第1833號請求上訴人塗銷土地所有權移轉登記及給付徵收補償費之本案訴訟，雖遭敗訴判決確定，然該案歷經最高法院5次 (最高法院81年度台上字第1518號、82年度台上字第1289號、83 年度台上字第1138號、84年度台上字第2033號、89年度台上字第1239號)發回更審，更審期間被上訴人之法律見解，曾經最高法院及本院所肯認而獲部分勝訴判決等情，業經本院函調原法院78年度訴字第1833號民事全卷，檢核歷審判決，其中原法院78年度訴字第1833號係被上訴人敗訴，本院79年度重上字第163號係被上訴人敗訴，本院81年度重上更㈠字第96號係被上訴人敗訴，82年度重上更㈡字第86號係被上訴人部分勝訴、部分敗訴，83年度重上更㈢字第179號係被上訴人敗訴，84年度重上更㈣字第374號係被上訴人部分勝訴、部分敗訴，89年度上更㈤字第224號係被上訴人敗訴無訛。而被上訴人於上開本案訴訟纏多年後，之所以受敗訴判決確定，並非如上訴人所稱之「無正當理由，捏造事實」，而係被上訴人之法律見解有所出入所致，此觀本院89年度上更五字第224號及最高法院91年度台上字第1110號判決理由略載：
「兩造於63年8月14日在台灣桃園地方法院成立訴訟上和解，上訴人 (即被上訴人)同意將系爭土地移轉登記予被上訴人(即上訴人)。該訴訟上和解，縱上訴人所委任之訴訟代理人黃貽徐無民事訴訟法第70條第1項但書及第2項之特別代理權，亦因上訴人遲至79年始以79年度續字第2號向台灣桃園地方法院請求繼續審判，經該法院以其請求已逾法定不變期間，而駁回其請求，該訴訟上和解尚非無效；另宋維健將系爭土地售予宋阿城之行為，縱違反上訴人之捐助章程，在未經主管機關、檢察官或利害關係人向法院聲請宣告無效前，並非當然無效」等語，足以證之。是被上訴人主張其係正當權利之行使，為避免上訴人脫產而聲請執行假扣押、假處分等保全程序，僅因法律上見解之不同，致本案訴訟受敗訴判決確定，然主觀上並無不法侵害上訴人權利之故意或過失等語，即非全然無稽。
４、又上訴人雖於本院提出被上訴人曾於52年間改選宋維健為董事長及決議通過出賣系爭土地予宋阿城之董事會會議記錄等相關文件為證（見本院卷1第119至134頁），主張系爭買賣確經被上訴人董事會決議同意出賣，且簽訂時宋維健確為被上訴人之董事長，被上訴人於該本案訴訟竟捏造不實之事實，謂系爭買賣未經被上訴人董事會決議，違反法人捐助章程，宋維健非董事長，無權代表簽訂系爭買賣契約，顯有侵權行為之故意云云。惟被上訴人已否認該董事會會議記錄之真正，且上訴人所舉證人方慶清、李裕美之證言，亦不足以證明上訴人所提出上開董事會會議記錄為真正，難謂被上訴人內部確有此董事會會議記錄。此外，被上訴人於上開本案訴訟過程中曾獲部分勝訴判決之理由載明：被上訴人將土地出賣宋阿城之始，未依捐助章程規定經董事會決議通過，且未經桃園縣縣府核准，有欠缺生效要件而無效情事，上訴人逕依和解筆錄移轉土地所有權為無理由，應由被上訴人領取未移轉土地部分之徵收補償費等語【見本院82年度重上更 (二)字第86號、84年度上更 (四)字第374號判決)，足見未經桃園縣縣府核准，方是最終之生效要件，是以被上訴人將系爭土地出賣予宋阿城之始，是否未依捐助章程規定經董事會決議通過，並非本案訴訟勝敗之關鍵所在，縱依捐助章程規定經董事會決議通過，亦因未經桃園縣縣府核准，而有欠缺生效要件而無效情事；且上訴人於上開本案訴訟獲勝訴判決確定之理由亦稱：「兩造於63年8月14日在台灣桃園地方法院成立訴訟上和解，上訴人 (即被上訴人)同意將系爭土地移轉登記予被上訴人 (即上訴人)。該訴訟上和解，縱上訴人所委任之訴訟代理人黃貽徐無民事訴訟法第70條第1項但書及第2項之特別代理權，亦因上訴人遲至79年始以79年度續字第2號向台灣桃園地方法院請求繼續審判，經該法院以其請求已逾法定不變期間，而駁回其請求，該訴訟上和解尚非無效；另宋維健將系爭土地售予宋阿城之行為，縱違反上訴人之捐助章程，在未經主管機關、檢察官或利害關係人向法院聲請宣告無效前，並非當然無效」等語 (見本院89年度上更五字第224號及最高法院91年度台上字第1110號判決) ，顯見於上開本案訴訟，宋維健是否為被上訴人之董事長，及系爭買賣是否依捐助章程規定經被上訴人董事會決議，非屬重要，被上訴人縱有上訴人所指上開不實之情事，亦與上訴人是否因被上訴人聲請執行假扣押、假處分及提起本案訴訟而受有損害無相當之因果關係存在，難謂被上訴人此舉確有故意之侵權行為。
５、另上訴人提出之被上訴人董事長印信移交清冊（見原審卷第22至28頁），雖有將土地徵收補償費歸買主列為交辦事項之記載，然此僅係被上訴人內部之行政文件，性質上應屬工作交接事項，而法人事務之執行，則由其法定代理人或有權代為執行事務之人決之，縱前任法定代理人於交接時列載交辦事項，繼任者仍得依其合理判斷該項事務應否予以執行，而非繼任者當然受其拘束，是上訴人以此主張被上訴人未盡查明內部檔案資料之義務，即貿然聲請執行假扣押徵收補償費，顯有過失云云，亦非可採。
６、再者，民事訴訟法（含保全程序）乃國家為解決國人在私法上所生爭執，特設司法機關予以裁判不能不有一定之步驟而所施行之程序。一般民眾就其主觀上認有進行民事訴訟程序以保障其私法權利之必要時，自得依法進行相關程序。如苛責提起民事訴訟程序之當事人須獲勝訴確定判決，否則即課以侵權行為損害賠償之責任，顯屬過重，亦非國家制定民事訴訟法俾利法院及當事人解決訟爭程序有所遵行之本意。揆諸前開說明，本件上訴人尚未能證明被上訴人確有其主張之故意或過失行為，則上訴人主張被上訴人應對其因假扣押、假處分所生之損害負侵權行為損害賠償之責，自屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項侵權行為之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人各193萬748元5角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 1 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 2 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。