臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第六六六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張致祥律師被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南訴訟代理人 李秋銘律師複 代理人 黃金亮律師右當事人間請求塗銷房屋抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年十月七日台灣宜蘭地方法院九十一年度重訴字第九五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年五月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人就上訴人所有宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段一八七四建號建
物即門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋），以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國（下同）八十五年第○二○五九六號收件，同年十月二十二日登記所為權利價值新台幣（下同）七百十萬元，存續期間自八十五年十月十六日至一百二十五年十月十六日，債務人陳啟明，設定義務人為上訴人之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記應予塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠訴外人陳啟明向被上訴人借據部分，業已提起再審之訴獲准，現正審理中，而
其獲准再審之理由為訴外人邱淑娟偽造系爭抵押權擔保借款之借據，足見系爭抵押權設定登記係出於偽造，應屬無效，自應予以塗銷。
㈡被上訴人於本院另案九十二年度重上字四○九號訴訟中提出借款人所簽立之借
據、授信申請書及授信契約書等文件，用以證明借貸事實，而其中亦包括借款人第一次借款之借據及辦理展期另立之借據，足證被上訴人所稱辦理展期另立借據後，就會將舊借據返還，與事實不符。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出借據三張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：八十九年十月二十九日之借款，在換單時，被上訴人已將舊資料交還貸款人，故無法再提出。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件上訴人起訴主張：系爭房屋為伊所有。於八十九年十二月間，伊收受原審另案八十九年度訴字第四一一號民事起訴狀及開庭通知後，發現遭他人於八十八年十月二十九日以訴外人陳啟明為借款人，伊為連帶保證人，向被上訴人借款四百九十萬元。伊即旋向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請系爭房屋登記謄本及抵押權設定登記文件，始悉系爭房屋於八十五年十月二十一日遭他人偽造以被上訴人為權利人，陳啟明為債務人，伊為設定義務人，向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請設定權利價值最高限額七百十萬元之抵押權。然系爭抵押權設定登記資料上之「甲○○」簽名及印文，及被上訴人於上開民事事件所提出有關「甲○○」簽名字跡及印文之貸款借據及授信約定書，經送請法務部調查局鑑定結果，認為各該借據及授信約定書上「甲○○」之簽名及印文，均非伊本人所簽署或蓋用，故系爭抵押權之之規定，求為命被上訴人應將其就上訴人所有系爭房屋所為系爭抵押權設定登記應予塗銷之判決。
被上訴人則以：系爭房屋係上訴人同意於八十五年十月二十二日設定最高限額抵押權七百十萬元予伊，此由上訴人曾於設定系爭抵押權登記前之八十五年十月十九日至伊銀行簽立授信約定書，並在設定抵押後之八十五年十月二十三日出具切結書聲明其所提供作為抵押標的之系爭房屋，未有任何租賃關係存在，且系爭抵押權設定契約書之印章確係上訴人所有之印章，並經上訴人同意授權其父邱聰海委託代書辦理設定登記，故上訴人確已同意提供系爭房屋為擔保設定系爭最高限額七百十萬元之抵押權予伊。退步言之，因系爭房屋之所有權狀及上訴人之印鑑章均係由其父邱聰海保管，而由其父邱聰海提出各該印鑑章、所有權狀及上訴人之知，可使人認為乃上訴人之行為表示以代理權授與其父邱聰海，上訴人亦應負授權人之責任等語，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年三月十五日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第五三頁）。經查系爭房屋現登記為上訴人所有，於八十五年十月二十一日經向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請設定以被上訴人為權利人，陳啟明為債務人，上訴人為設定義務人，權利價值最高限額七百十萬元之抵押權之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第五三頁、第七頁背面），並有建物登記謄本（見原審卷第七、八頁）、土地登記申請書（見原審卷第十三、十四頁）、抵押權設定契約書（見原審卷第十五、十六頁）及宜蘭縣宜蘭地政事務所九十二年三月二十日宜地一２２字第○九二○○○二六三一號函所附系爭抵押權設定登記相關資料（見原審卷第七九頁至第九九頁）可證，固堪信為真實。茲僅就兩造之爭執點，分述如左：
㈠上訴人主張系爭房屋係伊父邱聰海出資購買後，贈與伊云云（見本院卷第八三頁）。惟查：
⒈按買受人僅以其出資購買不動產，名義上登記於他人名下，而該他人自始未
負管理、處分之義務，由該買受人自行管理、處分，純粹係借名登記，依訂約當時具體之情形觀察，當事人之真意，係買受人將其出資買受之不動產，以買賣為原因由出賣人移轉登記與該他人名下，而管理、處分權仍屬於該買受人之無名契約（參照最高法院九十一年度台上字第一八七一號判決）。
⒉據證人即上訴人之父邱聰海在原審到場證稱：「（原告在八十五年間將系爭
房屋設定抵押給被告），那是我女兒邱淑娟辦的，‧‧‧，當時系爭房屋的權狀在我手裡，所以我將權狀交給她去辦理抵押貸款，‧‧‧」、「我孩子所有的權狀都放在我處，這房子是我賣祖產蓋了後登記給原告（指上訴人）」、「（辦理抵押權時原告的）印章是我刻的，‧‧‧」、「這（六十四年申請印鑑登記）上面的字跡是我的，是我申請的，原告不知道，‧‧‧印鑑都是我在保管，未曾交由原告使用」、「我認為（我有權利處理這些房屋及土地）‧‧‧」（見原審卷第一○八、一一九、一一○頁），又在另案原審九十一年度重訴字第一○一號塗銷抵押權設定事件中到場證稱：「‧‧‧這些財產（即系爭房屋）是我本來在員山的祖產變賣而來，這些財產是直接登記為甲○○的名下，我是可以作主，‧‧‧土地所有權狀雖然登記為甲○○的名義，但是權狀都是在我手上，都是由我保管的。‧‧‧」、「（很多事情都）是（由我代為處理），我受日本教育，我們的家庭都是如此的處理事情，目前也是如此，所有的財產都是由我保管，只要不是對不起祖先，都可以由我來處理，我等於是一個保管人，我拿甲○○的（印）章去用，沒有事先告知他，事後也不必經他同意，他一定會接受的。‧‧‧」、「（當年甲○○對於他的財產由我管理）沒有發生過（反對），‧‧‧權狀都是放在我這裡，也沒有聽過反對的意見，‧‧‧」（見原審卷第一三六、一三七頁）。嗣復在本院到場證稱：「系爭不動產是我賣掉祖厝所得的款項所購入，登記在我兒子上訴人甲○○名下，權狀及印鑑（章）都是放在我住的地方箱子裡面，我有將系爭不動產拿去給我女兒邱淑娟向被上訴人華南銀行抵押借款，將借貸資金給邱淑娟周轉，‧‧‧」、「（甲○○的印鑑證明）是我去辦的，上訴人甲○○不知道，我去辦理二次的印鑑證明，甲○○都不知道」（見本院卷第八二、八三頁）；而證人即承辦系爭抵押權設定登記之代書賴惠寬亦在另案原審八十九年度訴字第四一一號清償借款事件中到場證稱：「（系爭抵押權設定）是我處理的，當時是邱聰海委託我處理的，‧‧‧」（見原審卷第五八頁），又在另案原審九十一年度重訴字第一○一號塗銷抵押權事件中到場證稱：「（甲○○）沒有特定指說只有八十九年間的農地買賣可以由他父親作主，他是說他做童裝生意很忙，常常不在宜蘭，有什麼事情找他爸爸就可以了」（見原審卷第一三八頁背面），相互印證，應足憑信。系爭房屋既係上訴人之父邱聰海變賣祖厝所得之款項所購入，雖登記在上訴人名下，但該房屋所有權狀及上訴人印鑑章自始即由邱聰海自行保管，而保有管理、處分權，顯然僅係純粹借用上訴人名義而已，而非贈與予上訴人，邱聰海自有權處分系爭房屋。
⒊上訴人雖云系爭房屋係遭邱聰海盜用伊印章及偽造伊簽名，而為系爭抵押權
之設定。惟查上訴人之父邱聰海有權處分系爭房屋，已如前述，即上訴人亦自認並未對邱聰海提出偽造文書之刑事告訴（見本院卷第五三頁），且證人邱聰海更在本院證稱：「（甲○○）沒有（對我提起偽造文書的刑事告訴）。（系爭房屋）我只是借甲○○名義登記，實際上都是我在處理，我於原審作證陳述均實在」（見本院卷第八二頁），益證上訴人之父邱聰海就系爭房屋僅係借用上訴人名義登記而已，邱聰海自己仍保留管理、處分權。
㈡被上訴人抗辯系爭房屋係於八十五年十月二十一日設定最高限額抵押權七百十
萬元予伊，伊已於另案原審八十九年度訴字第四一一號清償借款事件，本於消費借貸之法律關係請求上訴人連帶給付四百九十萬元，所據以請求者係八十八年十月二十九日所簽立之借據等語。經查：
⒈系爭房屋所設定者為最高限額抵押權，於抵押權成立時，可不必先有債權存
在，祇須於所約定擔保期間內有債權即可，不同於一般抵押權必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（參照最高法院七十一年台抗字第三○六號判例）。
⒉另案原審八十九年度訴字第四一一號清償借款事件（見原審卷第十九頁至第
三○頁）已認定：「一、原告（指被上訴人）起訴主張：被告陳啟明前於八十五年十月十一日、同年十月二十九日間，先後邀同被告邱珮淳（原名邱淑娟）、邱克仁、甲○○、邱聰海為連帶保證人，向原告借款一百萬元（連帶保證人為邱珮淳、邱聰海）、四百九十萬元（連帶保證人為邱珮淳、邱克仁、邱克詮）二筆，並由被告邱珮淳、邱克仁、甲○○三人提供不動產設定第一順位最高限額抵押權七百十萬元予原告，原告均已依約於八十五年十月十四日、同年十月二十九日將上開借款撥入被告陳啟明在原告處開設帳戶（帳號000000000000）。嗣後借款到期後一百萬元部分先後申請展期另立借據七次，最後一次為八十九年四月十日；四百九十萬元部分則先後申請展期另立借據三次，最後一次為於八十八年十月二十九日。該二筆債務最後約定清償日期分別為八十九年十月十四日及同年十月二十九日，到期後借款本金一次償還，利息部分按年息百分之九點一二五及年息百分之九點二二五計算，逾期清償在六個月以內者，均按上開利率百分之十，在六個月以上者，均按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告僅分別繳納至八十九年四月九日及同年四月二十八日止之利息，即未依約履行，屢向被告催討，均置之不理，本利迄未清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟，請求：㈠被告陳啟明、邱珮淳、邱克仁、甲○○應連帶給付原告四百九十萬元及利息、違約金。㈡被告陳啟明、邱珮淳、邱聰海應連帶給付原告一百萬元及利息、違約金。‧‧‧⒊‧‧‧因此被告陳啟明為系爭二筆債務之借款人，即應依約負清償責任」（見原審卷第二四頁背面、第二五頁正面、第二七頁背面），足見主債務人陳啟明仍積欠被上訴人上開借款。
⒊又上訴人亦已在另案原審八十九年度訴字第四一一號清償借款事件審理中自
認：「‧‧‧八十五年十月十九日授信約定書上之簽名和印章是我本人所簽和用印，‧‧‧」（見原審卷第五五頁正面），並在本件原審自認：「‧‧‧足見原告（指上訴人）於該（原審八十九年度訴字第四一一號清償借款）事件中雖不否認右開授信約定書、切結書之簽名、印文為其親簽印‧‧‧」（見原審卷第五一頁）；又上訴人復於八十五年十月二十一日抵押權設定（見原審卷第十三頁至第十八頁）後之八十五年十月二十三日出具切結書（見原審卷第四○頁），聲明其所提供之抵押標的未有任何租賃關係存在。上訴人既已自認其有在授信約定書及切結書之簽名並蓋章，而系爭抵押權之設定，又係由上訴人之父邱聰海委託代書賴惠寬辦理，邱聰海就系爭房屋自始即保有管理、處分權，已如前述。再被上訴人對主債務人陳啟明既仍有前開借款債權存在，則上訴人主張塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據。
㈢上訴人另主張另案原審八十九年度訴字第四一一號清償借款事件確定判決認定
訴外人陳啟明為系爭債務之借款人（見原審卷第二七頁背面），而訴外人陳啟明簽立借據所為真正之認定，業已經伊提起再審之訴獲准，現正審理中，而其獲准再審之理由為訴外人邱淑娟偽造系爭抵押權擔保借款之借據，足見系爭抵押權之設定係出於偽造，應屬無效，自應予以塗銷云云。惟按判決確定後，就當事人言，關於判決內容（實質上）之確定的判斷，此後於其他訴訟上，不得為與該確定判決內容為相反之主張；就法院言，不得為與該確判決內容相牴觸之裁判，稱為判決之實質上確定力，亦稱實體的確定力。故上訴人雖以該確定判決業已經伊依民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款「為判決基礎上之證物係偽造或變造」之規定，以訴外人邱淑娟偽造陳啟明簽字之借據為由，提起再審之訴獲准（見本院卷第三八頁），但查上開確定判決迄未經再審程序予以判決廢棄，既為上訴人所自認（見本院卷第八四頁），本院自不得為與上開確定判決內容相牴觸之認定。
三、綜上所述，上訴人依據民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 鄭 威 莉法 官 王 聖 惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。