臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第六六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 洪貴叁律師複 代理 人 丙○○被 上訴 人 乙○○當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月一日臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第六八五號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰零伍萬捌仟柒佰陸拾叁元及自九十年十月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叁佰零伍萬捌仟柒佰陸拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於八十一年十一月二日與伊簽訂土地合作興建房屋契約書，由被上訴人提供所有坐落台北縣三重市○○段二三九○、二六五四等地號二筆土地予伊共同興建房屋，被上訴人分得一、二、三層全部，伊分得四、五、六層全部，依土地合作興建房屋契約書第六條第二款之約定，於屋頂完成時，被上訴人應交有關土地辦理分割合併所需文件，交由伊指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予伊或指定人。本件房屋早經興建完成辦理保存登記，二地號亦已合併，惟被上訴人拒不辦理將前揭二分之一土地所有權移轉登記手續予伊或指定人。依土地合作興建房屋契約書第三條規定，伊交給被上訴人保證金新台幣（下同）四十二萬元，應於三樓樓板完成時退還十四萬元，屋頂樓板完成時退還十四萬元，使用執照核准時退還十四萬元，共四十二萬元，然房屋興建已完成，並已辦理保存登記完畢，被上訴人仍未依約返還保證金，爰依合建契約之法律關係請求被上訴人給付四十二萬元及法定遲延利息。又依土地合作興建房屋契約書第十條第二款之約定，被上訴人若未能履行本約第三條第二款及第六條第二款所提供之土地手續不完備，致上訴人無法辦理土地過戶予上訴人或指定人時，每逾一日罰總工程款千分之二予上訴人作賠償金。被上訴人拒不退還保證金，並不依約辦理土地所有權持分移轉登記予伊，顯已違反該契約第三條第二款及第六條第二款之約定，依契約第十條第二款之約定，應按日給付伊，按總工程款千分之二之賠償金，本件總工程款為三百八十七萬三千六百元，被上訴人應按日給付上訴人七千七百四十七元二角。再者，本件除違反契約第三條第二款外，並違反第六條第二款。如以前者計，被上訴人應自八十七年九月十七日計罰，如以後者計，應自八十八年一月廿五日（屋頂完成）計罰，迄至九十年八月三十一日止，共九四九天，被上訴人一次給付上訴人七百三十五萬二千零九十二元。並應自九十年九月一日起至被上訴人履行訴之聲明第一、二項時止，按日給付上訴人七千七百四十七元二角，爰依合建契約之法律關係，請求被上訴人給付上述金額。此外，供合建之三重市○○段○○○○○號土地為國有土地，兩造於八十一年十一月二日訂立土地合作興建房屋契約書，被上訴人向財政部國有財產局台灣北區辦事處申請購買，因被上訴人無力繳納，而商由伊代為繳納土地價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千一百零八元，又被上訴人向國有財產局購買二六五四地號土地合建，其代辦過戶費用三萬五千五百八十元，亦為上訴人代納，伊自得本於消費借貸之法律關係、民法第三百十二條規定、不當得利法律關係、民法第一百七十六條之規定，請求被上訴人償還系爭債務。又被上訴人提供台北縣三重市○○段○○○○號土地向中聯信託公司抵押貸款，被上訴人應繳納之設定費用及代辦費，向上訴人借款給付，共計一萬零八百八十元，上訴人亦得本於消費借貸、無因管理及民法第三百十二條之法律關係向被上訴人求償。另被上訴人亦向上訴人借貸一百四十萬元，上訴人亦得依消費借貸之法律關係請求被上訴人返還上開金額，被上訴人共積欠上訴人三百零五萬八千七百六十三元之借款等債務，被上訴人自應給付該金額及法定遲延利息。又依土地合作興建房屋契約書第十條第二款後段之約定，被上訴人違約時，除按總工程款每逾一日千分之二計罰外，並應負損害賠償責任，又被上訴人因違約遲不移轉土地所有權持分予伊，致伊受有八百六十六萬七千二百零一元之損害，伊爰依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人上開金額及法定遲延利息等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，請求改判：⒈被上訴人應給付上訴人四十二萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒉被上訴人應給付上訴人七百三十五萬二千零九十二元及自起訴狀繕本送達被上訴人之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自民國（下同）九十年九月一日起至被上訴人履行原判決第一項及前聲明時止按日給付上訴人七千七百四十六元二角。⒊被上訴人應給付上訴人三百零五萬八千七百六十三元及自起訴狀繕本送達被上訴人之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒋被上訴人應給付上訴人八百六十六萬七千二百零一元及自起訴狀繕本送達被上訴人之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢前項判決請准提供擔保宣告假執行。（上訴人請求被上訴人將台北縣三重市○○段○○○○○號土地，面積一三○平方公尺所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人部分，被上訴人為同時履行之抗辯，原審判令上訴人應於被上訴人將如原判決附表編號一至四所示之房屋權利範圍移轉登記與被上訴人之同時，將台北縣三重市○○段○○○○○號土地，面積一三○平方公尺所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人，兩造並未就此部分提起上訴）。
二、被上訴人辯稱：本件依土地合作興建房屋契約書第四條第三款約定，上訴人應於領到建築執照後九十天，報請開工，自開工放樣核准日起四二０個日曆天內完工。前揭完工期限並不因合建建物變更設計為七樓，而由兩造另行協議展延完工以室內隔間完成，並申請使用執照之際為準，又依同契約第十條第一款約定，上訴人如不能依期開工或工程進行中無故停工超過一個月以上者，或在期限內無力將被上訴人應得房屋移交接管時，視上訴人違約。每逾一日，罰工程款千分之二予伊作為賠償金，如逾三個月，倘無法完成義務履行時，即視為上訴人無力履行，伊有權將所收保證金連同地上物均予沒收。本件上訴人於八十六年五月三日取得建造執照，依約應於九十日內即八十六年八月三日報請開工，惟上訴人竟遲至八十七年一月六日始為開工，上訴人依約並應自開工日起四二０個日曆天即八十八年三月廿二日完工，取得使用執照，如今上訴人已逾約定期日超過三個月以上，仍未能將房屋移交伊接管，並將所有權移轉登記予伊，依約伊得沒收上訴人所交付之保證金四十二萬元。又本件上訴人本應於八十八年三月廿二日將建物完工交付伊，並移轉所有權登記予伊，惟上訴人遲未履行，其請求伊違約罰款亦屬無理。再者，伊否認有向上訴人借款，兩造於商洽本合建案，雙方合意由上訴人提供之保證金金額為三百五十萬元，然因伊申購國有土地乙案係委由上訴人全權代辦處理，是以申購土地等各項所需費用即由前述保證金金額中先行扣付，故系爭保證金金額除被上訴人依土地合作興建房屋契約所載分三期合計領得四十二萬元外，餘者經結算扣除承購國有土地費用額一百五十三萬元後，再由上訴人分次匯交伊指定之帳戶內，伊並無上訴人片面指述之借款乙事，除上訴人所主張抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元、代辦過戶費用三萬五千五百八十元、土地合併分割變更地目費用一萬六千一百九十五元部分外，其餘款項實係上訴人交付伊土地合建之保證金，伊可沒收該保證金。另抵押權設定規費，原為上訴人擅自向台灣土地銀行中和分行貸款之規費，自無由被上訴人負擔之理。又代辦過戶費用、土地合併分割費用等，依土地合作興建房屋契約第五條第四款約定，亦並非全由伊負擔。此外，為申請各項執照名義變更、設計變更或使用執照及地政水電、瓦斯等機關申請登記名義之用，伊於訂約日交付印章一枚給上訴人使用，並同意上訴人於出售房屋時提供此章，於上訴人出售房屋之買賣契約書中土地所有權人項下使用，此為雙方所定土地合作興建房屋契約書第七條第二款所約定。上訴人於房屋興建完成時即可出售建物及其坐落基地之應有部分，於房屋雖未建造完成，亦可預售建物及其坐落基地之應有部分，土地部分雖未移轉登記為上訴人名義，上訴人亦非不可以伊所留存授權使用之印章，為土地應有部分出售之買賣行為，因而伊是否將土地移轉登記為上訴人名義，與上訴人是否出售建物並無必然之關係。從而上訴人另以伊未將土地移轉登記為由，而請求損害賠償八百六十六萬七千二百零一元，均無理由等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、上訴人主張：被上訴人於八十一年十一月二日，與上訴人簽訂土地合作興建房屋契約書，由被上訴人提供坐落台北縣三重市○○段二三九○、二六五四等地號二筆土地予上訴人共同興建房屋，被上訴人分得一、二、三層全部，上訴人分得四、
五、六層全部，上訴人並依約交付保證金四十二萬元予被上訴人，且本件合建之房屋業經興建完成，並辦理保存登記，前揭二地號土地亦已合併，另上訴人分別於八十二年五月三十一日、八十八年一月廿二日、八十八年一月三十日、八十八年二月二十日、八十八年四月三日、八十八年四月二十日、八十八年四月廿八日、八十八年五月廿一日匯款或以現金給予被上訴人共計一百四十萬元，上訴人並於八十四年一月廿七日，因購買台北縣三重市○○段○○○○號土地，而支付國有財產局土地價金一百五十三萬元，復於八十四年一月廿七日，支付國有財產局土地使用補償金六萬六千一百零八元，於八十四年一月廿五日支付抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元，又於八十四年二月十四日支付代辦過戶費用三萬五千五百八十元，於八十八年一月三十一日支出土地合併分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元之事實，業據上訴人提出土地合作興建房屋契約書、建物登記簿謄本、土地登記簿謄本、建造執照、匯款單影本、抵押權設定規費代辦收據、代辦過戶費用、土地合併分割變更地目費用、土地登記簿、財政部國有財產局北區辦事處台財產北二字第八三０一九六九九號函、國有基地產權移轉證明書、土地所有權狀等為證（原審卷，一二至五四頁、一二八至一二九頁），復為被上訴人所不爭執，可信為真實。
四、關於上訴人請求返還保證金四十二萬元及法定遲延利息部分：上訴人主張依土地合作興建房屋契約書第三條規定，上訴人交給被上訴人保證金四十二萬元，應於三樓樓板完成時退還十四萬元，屋頂樓板完成時退還十四萬元，使用執照核准時退還十四萬元，共四十二萬元，然房屋興建已完成，並已辦理保存登記完畢，被上訴人應返還上訴人四十二萬元之保證金等語。被上訴人則抗辯稱：上訴人於八十六年五月三日取得建造執照，依約應於九十日內即八十六年八月三日報請開工，惟上訴人竟遲至八十七年一月六日始為開工，上訴人依約並應自開工日起四二０個日曆天即八十八年三月廿二日完工，取得使用執照，如今上訴人已逾約定期日超過三個月以上，仍未能將房屋移交被上訴人接管，並將所有權移轉登記與被上訴人，依約被上訴人得沒收上訴人所交付之保證金四十二萬元等語。經查：
㈠依兩造所不爭之土地合作興建房屋契約書第四條第三款約定：「乙方（指上訴
人）於領到建築執照後九十天，應報請開工，自開工放樣核准日起（四二０）個日曆天內完工，完工以室內隔間完成並申請使用執照之際為準。」第十條第一款約定：「乙方（指上訴人）如不能依期開工或工程進行中無故停工超過壹個月以上者，或在期限內無力將甲方（指被上訴人）應得房屋移交接管時，視乙方違約。每逾一日，罰工程款千分之二予甲方（指被上訴人）作為賠償金，如逾三個月，倘無法完成義務履行時，即視為乙方無力履行，甲方有權將所收保證金連同地上物均予沒收。」（原審卷，一六頁）㈡上訴人於八十六年五月十三日取得建造執照，上訴人於八十七年五月十四日放
樣開工等情，有被上訴人所提建照執照為證（原審卷，一○三頁），復為兩造所不爭。惟被上訴人嗣後與訴外人雙園建設有限公司（下稱雙圓公司）於八十七年四月十五日簽訂協議書，雙方同意為變更原有樓層之設計及房屋分配之方式，並於第一條載明被上訴人同意依上開建照執照核准樣式由雙圓公司開工（原審卷，八五頁）。又兩造均同意該協議書之當事人雖載為雙圓公司，事實上之契約當事人係上訴人而非雙圓公司，協議書及系爭土地合作興建房屋契約書之契約主體均為兩造，並未變更等事實（本院卷，八七頁），應認上開協議書係由兩造所書立。兩造於上開協議書中雖未就原土地合作興建房屋契約書所載上訴人之遵期開工及完工日期有所變更，惟被上訴人既然於八十七年四月十五日始書立協議書同意上訴人依上開建造執照進行開工，則土地合作興建房屋契約書第四條第三款關於上訴人應於領到建築執照後九十天應報請開工之約定，應解為自書立協議書之日起算九十日，始合乎誠信原則。因此，應認上訴人於八十七年五月十四日放樣開工，並未逾該款所定之九十日期限。故被上訴人辯稱上訴人逾期開工，其得依法沒收上開保證金云云，並無可採。
㈢查上訴人於八十七年五月十四日放樣開工，依土地合作興建房屋契約書第四條
第三款約定，上訴人應自開工放樣核准日起四百二十個日曆天（即八十八年七月八日）內完工，完工以室內隔間完成並申請使用執照之際為準。上訴人雖辯稱：本件於八十八年一月即已屋頂板完成，八十八年四月隔間完成，並開始申請使用執照，並無違約遲延情事等語，並提出未損害公共設施證明申請書、核發使用執照掛號審查作業流程、調解書等為證（本院卷，一八八至一九二頁）。惟上訴人所提上開證物並無法證明其已開始申請使用執照，且申請使用執照若未合法提出而經主管機關收文，縱有開始申請之行為，亦不能認為已經符合上開契約所定之「申請使用執照」要件。經本院向台北縣政府函調系爭房屋之使用執照案卷結果，使卷內之使用執照申請書明載完工日期為八十九年九月三十日，該申請書之收文日期為九十年一月二日（外放證物），則上訴人顯然違反上開完工日期之約定。因此，被上訴人辯稱：上訴人遲延完工，依兩造所簽訂土地合作興建房屋契約書第十條第一款之約定，被上訴人得沒收上訴人所交付之保證金四十二萬元等語，即為可採。
㈣綜上所述，上訴人依合建契約法律關係請求被上訴人返還保證金四十二萬元及
自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回。
五、關於上訴人請求違約罰款七百三十五萬二千零九十二元及法定遲延利息，暨自九十年九月一日起至被上訴人履行返還前揭保證金及移轉系爭土地所有權時止，按日給付七千七百四十六元二角部分，暨損害賠償八百六十六萬七千二百零一元及法定遲延利息部分：
上訴人主張被上訴人拒不退還保證金，並不依約辦理土地所有權持分移轉登記予上訴人，顯已違反該契約第三條第二款及第六條第二款之約定，依契約第十條第二款之約定，應給付違約罰款及損害賠償等語，被上訴人則否認上訴人有此違約罰款及損害賠償之請求權。經查：
㈠依兩造所簽訂之土地合作興建契約書第十條第二款之約定：「甲方（指被上訴
人）若未能履行本約第三條第二款及第六條第二款甲方所提供使用之土地產權如有糾紛或手續不完備，致乙方（指上訴人）為建築使用或無法辦理土地過戶給乙方或乙方指定人時，每逾一日罰總工程款千分之二予乙方作賠償金，如逾三個月尚無法完成義務之履行時，除視為無力履行，除同意本合建契約自己所持分之房地無條件由乙方出售抵償，並負一切損害賠償責任」。
㈡上訴人雖主張被上訴人未依土地合作興建房屋契約第三條第二款約定退還保證
金，其得依該契約書第十條第二款之約定，請求違約金及損害賠償等語，惟被上訴人依該契約書第十條第一款之約定，得沒收上訴人所交付之保證金四十二萬元，已如前述，不能認被上訴人有違反土地合作興建契約書第三條第二款之約定情事，故上訴人上開主張並無可採。
㈢按債務人享有同時履行抗辯權者，於行使此抗辯權以後，可免除遲延責任，最
高法院五十年台上字第一五五○號著有判例。本件上訴人雖得依土地合作興建房屋契約書第六條第二款之約定，請求被上訴人將台北縣三重市○○段○○○○○號土地，面積一三○平方公尺所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人，惟因上訴人亦尚未履行將如附表編號一至四所示之房屋所有權移轉登記與被上訴人之對待給付義務，被上訴人依民法第二百六十四條第一項前段規定，得主張同時履行抗辯權，請求將如附表編號一至四所示之房屋權利範圍移轉登記。被上訴人既已於本件訴訟言詞辯論程序中曾行使同時履行抗辯權，原法院亦准許同時履行之抗辯並為同時履行之判決，兩造對此均未聲明不服，依前揭判例，被上訴人即不負給付遲延責任，被上訴人依土地合作興建房屋契約書第十條第二款之約定請求被上訴人給付違約罰款及損害賠償，亦屬不能准許。
㈣綜上所述，上訴人依土地合作興建房屋契約書第十條第二款約定請求被上訴人
給付違約罰款七百三十五萬二千零九十二元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，暨自九十年九月一日起至被上訴人履行返還前揭保證金及移轉系爭土地所有權時止，按日給付七千七百四十六元二角部分，暨損害賠償八百六十六萬七千二百零一元及自起訴狀繕本無理由，應予駁回。
六、上訴人請求被上訴人返還借款及代墊款等款項共三百零五萬八千七百六十三元部分：
㈠上訴人主張：其代被上訴人支付土地價金一百五十三萬元、土地使用補償金六
萬六千一百零八元、代辦過戶費用三萬五千五百八十元及土地合併、分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元部分，暨抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元、借款一百四十萬元，合計三百零五萬八千七百六十三元等語。被上訴人辯稱：三百零五萬八千七百六十三元是兩造雙方口頭約定之保證金，伊扣下來請上訴人代伊處理國有地，如上訴人沒有違約，這筆錢伊應該要退還給上訴人，因上訴人冒領貸款一千多萬元，所以我不必還擔保金等語。
㈡查系爭合建契約明定擔保金僅有四十二萬元，上訴人並未提出證據足證兩造有
約定三百零五萬八千七百六十三元係屬保證金之事實，其主張三百零五萬八千七百六十三元是兩造雙方口頭約定之保證金云云，即無可採。又查被上訴人所主張之融資貸款，上訴人表示該貸款已經還清，被上訴人對於貸款已經還清之事實並不爭執，且有臺灣銀行中和分行函附卷可證（本卷卷，一二一頁），其未能提出證據足證上訴人所為融資貸款確實違約並已對於被上訴人造成損害之事實，則其辯稱：上訴人冒領融資貸款故伊不必退還被上訴人三百零五萬八千七百六十三元云云，並無可採。應認上訴人主張其對於被上訴人之貸與款項及代墊費用共計三百零五萬八千七百六十三元等語為真實。
㈢被上訴人又辯稱：上訴人逾期完工，上訴人得請求其賠償一千餘萬元，且其有
部分工程尚未完工及整地，若由被上訴人另行僱工修補，約需四百餘萬元，又上訴人有偽造文書之行為，上訴人既有上開違約及違法行為，不得請求上開款項等語。惟縱認被上訴人主張上訴人有上開違約及違法行為屬實，被上訴人主張並證明上訴人之上開行為依法或依約可以作為被上訴人拒付上開三百零五萬八千七百六十三元之理由，其所為上開辯詞並無可採。
㈣因此，上訴人依據消費借貸及民法第三百十二條之法律關係請求被上訴人給付
三百零五萬八千七百六十三元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即九十年十月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人本於民法第三百十二條、第一百七十六條規定及消費借貸、不當得利法律、債務不履行等法律關係請求被上訴人給付「四十二萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息、七百三十五萬二千零九十二元及自起訴狀繕本送達被上訴人之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息並自九十年九月一日起至被上訴人履行原判決第一項及前項聲明時止按日給付七千七百四十六元二角、三百零五萬八千七百六十三元及自起訴狀繕本送達被上訴人之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息、八百六十六萬七千二百零一元及自起訴狀繕本送達被上訴人之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」，於三百零五萬八千七百六十三元及自九十年十月十九日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日
民事第十二庭
審判長 法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。