臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第六六三號
上 訴 人 乙○訴訟代理人 曹大誠律師複代理人 李初東律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 金玉瑩律師複代理人 沈妍伶律師右當事人間請求分配合夥出資事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十一日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一四九○號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌佰零伍萬元，及自民國九十二年九月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣貳佰陸拾捌萬叁仟元後得假執行，但被上訴人如以新台幣捌佰零伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡如主文第二項所示。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造之於民國九十年十月二十六日簽立合作協議書成立合夥契約，但於九十一年
五月八日簽立意向書時，業已合意上訴人退夥，上訴人依合作協議書第九條之約定「乙方（即上訴人）於簽訂本約後若退出，除放棄所有投資與軟硬體權利，並應將已給付甲方 (即被上訴人)款項中以百分之三十作為違約金」，是上訴人於扣除已給付被上訴人之出資百分之三十後，自得請求被上訴人返還已給付之出資額一千一百五十萬元之百分之七十，即八百零五萬元。被上訴人雖主張合作協議書第九條之約定應解釋為上訴人之出資全部不予返還，尚應另給付出資額之百分之三十為違約金云云，惟如依被上訴人之主張，該條文應有「所有已給付甲方之款項概不退還」之記載，該條文未做此明確之記載，而記載為「並應將已給付甲方之款項中之百分之三十作為違約金」，則違約金係自已給付被上訴人款項中扣除至為明顯。又該第九條約定如係意指除將全部出資不予退還，尚需另付百分之三十違約金，何以兩造於九十二年八月二十一日中止合作後，被上訴人不但未要求於「意向書」內載明需另負百分之三十之違約金，之後亦從未向上訴人作如是之表示，而係俟上訴人委請律師向被上訴人索回出資時，被上訴人始委由彭國能律師向上訴人表示可退還上訴人五百十一萬三千八百七十二元，惟需分二十四期返還，而被上訴人於九十二年二月二十五日固曾委請律師致函上訴人要求給付違約金三百四十五萬元、土城及大安分校裝潢費用、外師聘用費等合計六百餘萬元。惟經計算，上訴人已交付被上訴人一千一百五十萬元，扣除此六百餘萬元後，尚餘五百餘萬元，亦與前開被上訴人委請彭國能律師向上訴人表示願意分二十四期退還之金額相近，足見合作協議書第九條規定之違約金，應係自上訴人之總出資額中扣除，為兩造立約時之真意。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提計算表一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠合作協議書第九條已明確特約上訴人於退夥時，必須放棄所有投資，當然包含出
資額在內，並無一語提及同意返還上訴人出資之百分之七十，合作協議書之其他部分亦無此類約定之記載，上訴人主張依本條規定「可解釋為被上訴人同意將其餘百分之七十返還上訴人之意」云云，實無依據。則依民法第六百八十九條規定，上訴人與被上訴人之合夥事業既仍在進行中，則尚無分配損益之問題。即使得分配損益，退夥人亦僅能就聲明退夥時之合夥財產分配損益加以結算，並無必然得請求返還出資額之理。
㈡上訴人以九十一年五月八日與被上訴人簽定意向書後，被上訴人當時之代理人彭
國能律師向上訴人表示「經計算後，可退還上訴人五百十一萬三千八百七十二元，但以兩年分二十四期返還」等語，主張被上訴人應返還上訴人八百零五萬元云云，惟被上訴人前語乃本於和解之意思所為之表示，兩造既未達成和解，和解條件亦當然失其效力，故上訴人主張已根據前開民法規定計算出盈虧及損益，並據前述之和解條件以作為計算盈虧之基準，進一步更主張前開違約金之扣除已足彌補被上訴人損失等語，顯無理由。
㈢被上訴人因慮及如上訴人提供資金入夥後又反悔退出，將被迫面臨沉重之負擔，
乃經上訴人同意於簽訂系爭協議書時，並約定「乙方（即上訴人）於簽訂本約後若退出，除放棄所有投資與軟硬體權利，並應將已給付甲方（即被上訴人）之款項中以百分之三十作為違約金」。嗣上訴人於雙方簽訂系爭協議書、並著手進行新校之設置、舊校之擴張、總管理處之建置等作業後，於九十一年四月間反悔並決定退出合夥關係，被上訴人並未獲利分文，反需付出更多心力勞力以支撐原本
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院判例、上訴人名片、授權加盟契約書範本、損害表為證。
理 由
一、本件上訴人主張：兩造於九十年十二月二十七日簽訂合作協議書，約定被上訴人以其所有之土城、金城、台北、板橋、中央及廣福等加爾頓美語學校直營據點之資產總值，作價三千二百萬元，將其中百分之五十讓售予上訴人，雙方成立事業合夥關係，上訴人依約陸續出資，已交付被上訴人一千一百五十萬元。嗣於九十一年四月間，上訴人發現被上訴人所使用之教材大量非法抄襲及複製國內外書籍，侵犯他人著作權，遂請被上訴人停止該項非法行為，詎被上訴人不為所動，上訴人因恐涉及刑責，乃不欲繼續合夥，並停止交付尚未交付之出資款項，因侵犯著作權之事，不可能行諸文字，遂於九十一年五月八日以原合作協議書內容不盡詳實為由，由兩造簽署意向書將該協議書廢除，而擬改以加盟方式合作，惟雙方就加盟條件未達成協議，故合作關係乃告全部終止，依兩造所簽合作協議書第九條約定「乙方（即上訴人）於簽訂本約後若退出，除放棄所有投資與軟硬體權利，並應將已給付甲方 (即被上訴人)款項中以百分之三十作為違約金」，上訴人退出合夥，被上訴人得扣除已給付之出資額一千一百五十萬元之百分之三十為違約金，其餘出資額八百零五萬元應予返還等情，求為判被上訴人給付八百零五萬元及自本訴狀送達之翌日即九十二年九月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。(上訴人起訴請求被上訴人返還全部出資及利息，就超過上開金額部份，經原審為敗訴判決，未據上訴人上訴，而告確定）
二、被上訴人則以：合作協議書第九條之約定，係上訴人退夥之代價，上訴人若於簽訂該約後退出與被上訴人間之合夥關係，除放棄所有投資與軟硬體權利外，並應將已給付被上訴人之款項中以百分之三十作為違約金。準此，被上訴人本無返還上訴人出資之義務，並尚得以上訴人已給付款項之百分之三十作為違約金。又上訴人與被上訴人之合夥事業仍在進行中，依民法第六百八十九條規定尚無分配損益問題，且即使得分配損益，退夥人亦僅能就聲明退夥時之合夥財產分配損益加以結算，並無必然得請求返還出資額之理等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於九十年十二月二十七日簽訂合作協議書，約定被上訴人以其所轄有之土城、金城、台北、板橋、中央及廣福等加爾頓美語學校直營據點之資產總值，作價三千二百萬元，將其中百分之五十讓售予上訴人，雙方成立事業合作關係，上訴人依約陸續將約定出資額中之一千一百五十萬元交付被上訴人，即停止不付，兩造於九十一年五月八日簽立意向書，上訴人已合法退出合作事業等情，為被上訴人所不爭執，且據上訴人提出與所述相符之合作協議書、支票影本四張及律師函三份、意向書等件為證，應堪信為真實。
四、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條，定有明文。兩造不爭執本件所成立之合作協議即屬合夥契約，再查合作協議書第一條約定被上訴人以其所轄有之土城、金城、台北、板橋、中央及廣福等加爾頓美語學校直營據點之資產總值，作價三千二百萬元，將其中百分之五十讓售予上訴人，雙方成立事業合夥關係，其契約性質，即屬互約出資以經營共同事業之契約，自屬合夥契約無疑。
五、上訴人起訴主張兩造間成立合夥關係，但其已合法退夥，請求依合作契約書第九條之約定返還出資，嗣於上訴本院後，雖曾一再變更其主張為依買賣契約請求返還出資，再主張兩造合夥契約未成立，或合夥契約有給付不能之情事，依法解除契約，請求回復原狀，返還出資或主張依不當得利之規定請求被上訴人返還出資等情，惟上訴人雖一再變更其有關於請求返還出資主張，但於本院最後言詞辯期日，確定其主張仍為兩造間成立合夥契約，但其已合法退夥，請求依合作契約書第九條之約定返還出資，而被上訴人亦不爭執，兩造間成立合夥契約，及上訴人事後已合法退夥，但抗辯依該合作契約書第九條約定，被上訴人並無返還上訴人出資之義務，尚得請求上訴人給付已給付款項之百分之三十作為違約金云云，資為抗辯，茲分述如下:
㈠兩造均不爭執上訴人已合法退夥，惟上訴人於何時退夥？
查上訴人主張九十一年四月間，發現被上訴人所使用之教材大量非法抄襲及複製國內外書籍，遂請求被上訴人停止該項非法行為，詎被上訴人不為所動，因恐本身涉及刑責，乃不欲繼續合夥，並停止交付尚未交付之出資款項，因侵犯著作權之事，自不可能行諸文字，遂於九十一年五月八日以原合作協議書內容不盡詳實為由，由兩造簽署意向書將該協議書廢除，而擬改以加盟方式合作，惟其後雙方就加盟條件未能達成協議，故合作關係乃告全部終止。雖被上訴人於書狀中載有上訴人於九十一年四月間退出後，被上訴人被迫獨自經營事業等語，但兩造不爭執於九十一年五月八日簽立意向書，欲成立新的合作關係，而該意向書 (見原審卷第八十一頁)載明：「.... 雙方商議建立新的合作關係，並同意於新的合作模式底定時，簽定新的合作契約；屆時上述九十年十二月二十七日已簽之合作協議書自動廢除」。由所載「屆時上述九十年十二月二十七日已簽之合作協議書自動廢除」觀之，顯見上訴人雖曾於九十一年四月間，向被上訴人表示不欲繼續合夥，欲行退夥，但不為被上訴人所同意，被上訴人於上訴人不願繼續合夥業務之情形下，只得獨自經營原為其所經營之加爾頓美語學校事業，嗣經協商於九十一年五月八日簽定該意向書合意待兩造簽定新的加盟合作契約時，屆時上訴人方行退夥，因此九十一年五月八日簽之意向書時，難認兩造已合意被上訴人退夥。惟兩造亦不爭執，其後兩造一直未就加盟合作契約達成共識，因此未簽立新的加盟合作契約。而上訴人仍不欲繼續合夥，請求被上訴人返還出資，被上訴人亦未表同意，並爭執上訴人所稱侵犯他人著作權之情事，此由兩造間往來之信函 (見原審卷至一０八頁至一一三頁被上訴人函及原審卷第八十二至八十四頁上訴人函)可知，直至被上訴人嗣後委託其代理人彭國能律師，就上訴人退夥，提出和解方案，表示經其計算後，可退還上訴人五百餘萬元 (見本院卷第一二頁至一三頁計算表)，兩造雖均稱未就和解金額，達成和解，惟可認定此時被上訴人亦已同意上訴人退夥，兩造於此時合意上訴人退夥。
㈡合作協議書第九條載明「乙方（即上訴人）於簽訂本約後若退出，除放棄所有投
資與軟硬體權利，並應將已給付甲方（即被上訴人）之款項中以百分之三十作為違約金」，該約定是否有關上訴人退夥後之權利義務事項之約定？①查，該條款係以上訴人於簽訂本約後若退出合夥所作之約定，上訴人主張合作協
議書第九條約定係有關上訴人退夥之出資返還請求之約定，而被上訴人亦自承系爭合作協議書第九條，並非對於退夥要件為其他限制，而係約定退夥之代價，是足認該條款，有關上訴人退夥後之有關權利義務事項之約定。
②被上訴人抗辯：依民法第六百八十九條規定，上訴人與被上訴人之合夥事業既仍
在進行中，則尚無分配損益之問題，即使得分配損益，退夥人亦僅能就聲明退夥時之合夥財產分配損益加以結算，並無必然得請求返還出資額之理云云。惟按退夥人退夥與他合夥人相互間，依民法第六百八十九條之規定固有退夥人應與他合夥人結算關於合夥財產之損益分配，但本於契約自由及私法自治原則，合夥人間自得於合夥契約中約定，合夥人之一於退夥時，所享有之權利義務，以免除繁瑣之結算程序，單純化合夥人間之關係，雖不得以之對抗合夥之債權人，惟在各合夥人間並非無效，是本件兩造既已就上訴人退夥，有關權利義務為約定，自無再適用民法第六百八十九條退夥人與他合夥人間結算分配損益，及合夥事務尚未了結者，於合夥事務了結後計算，並分配損益之規定可言，被上訴人此部份抗辯，並無理由。上訴人既已退夥，即應依合作協議書第九條處理其退夥後之權利義務。
㈢上訴人主張依據合作協議書第九條之約定，請求被上訴人返還出資八百零五萬元
( 即扣除已給付之出資百分之三十之違約金後，所餘之已給付出資百分之七十)有無理由？①查兩造約定係被上訴人以其原所有之土城、金城、台北、板橋、中央及廣福等加
爾頓美語學校直營據點之資產總值，作價三千二百萬元，將其中百分之五十讓售予上訴人，雙方成立事業合夥關係，亦即上訴人以現金一千六百萬元作為出資，就被上訴人原經營之加爾頓美語學校成立合夥，而上訴人出資之給付方式依合作協議書第二條約定，以九十一年一月一日、及同年三月一日、五月一日、七月一日分四期給付，並非於簽立合夥契約時一次付清出資，是上訴人入夥後，自有可能合夥事業實際經營已開始，但上訴人之出資，卻僅支付一部份之情形。被上訴人亦自陳加爾頓美語學校原為其獨自經營，雙方洽談合夥時，上訴人不斷游說被上訴人擴張事業規模，惟被上訴人慮及上訴人答應提供資金並入夥後，又反悔退出，則被上訴人將被迫一人獨自經營較原先更龐大之事業，方要求為此約定，並經上訴人同意始簽立系爭協議書。足認被上訴人係為防止上訴人答應提供資金嗣又反悔退出拒絕提供資金，而被上訴人不得不勉力繼續經營其原經營之加爾頓美語學校，因此於合作協議書第九條約定上訴人於簽訂本約後若退出，除放棄所有投資與軟硬體權利，並應將已給付被上訴人之款項中以百分之三十作為違約金，為求被上訴人得以繼續經營加爾頓美語學校，所約定上訴人退夥後，應放棄所有投資及軟硬體設備，應係指該加爾頓美語學校等全部資產，又上訴人如反悔不提供資金不提供資金，被上訴人將被迫一人獨自經營較原先更龐大之事業，因此，復約定上訴人退夥後，上訴人應將分期給付款中已給付被上訴人之款項 (即現金給付之出資)中之百分之三十作為違約金，核其真意，用在賠償被上訴人可能導致之損害。被上訴人雖抗辯合作協議書第九條約定上訴人於簽訂本約後若退出，放棄所有投資與軟硬體權利，其所謂投資，應包括上訴人之出資云云。惟查，若合作協議書第九條所謂「投資」包括上訴人之現金出資，則上訴人既已放棄其出資，當無在同條款後段，復約定並應將「已給付」被上訴人之款項中以百分之三十作為違約金之理，若謂上訴人除應放棄出資，尚應給付被上訴人已給付被上訴人之款項中以百分之三十作為違約金，自應載明上訴人應另行給付或應再給付被上訴人已給付被上訴人之款項中以百分之三十作為違約金，而非將「已給付」被上訴人之款項中以百分之三十作為違約金，被上訴人此部份抗辯尚無理由。而合夥人退夥理應結算分配盈虧，合作協議書第九條僅約定上訴人已給付出資百分之三十作為違約金，其餘百分之七十未為約定，上訴人主張應返還與伊，核與文意無違，且符合情理，應屬可採。
②從而，上訴人退夥後，其出資之返還，依據合作協議書第九條之約定，應於扣除
上訴人應給付被上訴人之已給付之出資之百分之三十，而得就其餘百分之七十之出資請求。兩造不爭執上訴人已交付被上訴人之出資為一千一百五十萬元，則依前開合作協議書第九條之約定，上訴人請求被上訴人返還扣除一千一百五十萬元百分之三十，即三百四十五萬元後之餘額八百零五萬元，為有理由。
六、綜上所述，上訴人依據退夥後之法律關係，請求被上訴人返還出資額八百零五萬元，及自本訴狀送達之翌日即九十二年九月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部份之請求敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院依法廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保准免假執行，經核均不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 忠 行法 官 游 婷 麟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。