臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第七四號
上 訴 人 富大工業有限公司法定代理人 施錫麟訴訟代理人 陳長甫律師被 上訴人 同發營造廠有限公司法定代理人 吳順清訴訟代理人 呂榮海律師複 代理人 宋錦武律師
蔡惠琇律師許志嘉律師右當事人間給請求付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三四八二號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十一月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰叁拾萬叁仟零伍拾叁元，及自民國八十九年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原判決關於命上訴人給付新台幣捌拾玖萬陸仟玖佰肆拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰壹拾萬壹仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叁佰叁拾萬叁仟零伍拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
子、本訴部分：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百八十萬零二十六元，及自起訴狀繕本㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
丑、反訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。添㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
二、陳述：㈠系爭工程已完成初驗、複驗，業主高工局已將全部工程款（包括保留款）給付被上訴人，被上訴人自應將保留款百分之十給付上訴人。。
㈡如認系爭工程業主僅完成初驗、複驗，未完成驗收，則未完成驗收係可歸責於被上訴人。因被上訴人無意完成驗收。
㈢系爭工程在正式驗收前，依工程合約第十七條後段規定係交由上訴人保管；但被
上訴人於驗收前竟未得上訴人之同意，將路燈提早交予高工局，供大眾行使，則路燈因車禍毀損，不可歸責於上訴人。
㈣系爭公路照明工程之燈具部分，業由上訴人與被上訴人合意解除，上訴人自無違反合約第二十一條第二款之規定。。
㈤系爭工程包括燈具已如期完工，被上訴人並無因遲延完工而受違約罰款，且被上
訴人因收回燈具自辦，而已向業主請領燈具材料款新台幣四百七十四萬七千七百二十九元，被上訴人不僅未受損害，反而得利，自無替上訴人墊付燈具材料費而受損害可言。
㈥上訴人就燈具部分，並未向被上訴人請領任何款項，上訴人自未因被上訴人自行購買燈具，使上訴人之財產總額有增加，並不構成不當得利。
㈦若謂上訴人本應購買燈具，然上訴人本應負擔購買燈具之義務，因雙方合意而解除，上訴人已無購買燈具之債務可言。
㈦被上訴人固向恩寶德公司購買燈具而支出價金四百二十萬元，惟被上訴人就燈具
部分，已向業主（即高工局）請款四百七十四萬七千七百二十九元，獲利七十四萬餘元，被上訴人並未因燈具自購而受有損害，本件自不構成不當得利。
三、證據：援用第一審所提出證據外，補提與圓雍營造工程股份有限公司高工局第四一一標工程之工程合約書影本一件、工程估驗單附表一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠上訴人得請求之工程款應以業主實際估驗予被上訴人金額之百分之九十為限。雖上訴人實作實算，但應以經業主結算之數量為準。
㈡系爭工程在最後階段應經下列程序：工程完工－準末期估驗－業主驗收（含竣工
檢驗、初驗、複驗、正式驗收）－末期估驗。在未完成末期估驗之前，系爭工程數量及總價實屬未推定之狀態，故上訴人所主張有爭議之部分，在業主未完成驗收，未辦理末期估驗之前，被上訴人依約亦無從給付。
㈢關於百分之十工程保留款部分，因系爭工程尚未完成驗收，上訴人不得請求。
㈣系爭工程迄今仍未完成驗收，僅止於初驗階段，乃因可歸責於上訴人。
㈤系爭工程之照明設備毀損，上訴人遲未加以修復；又系爭工程乃因竣工檢驗（按此非驗收，而為驗收前之預檢程序）缺失遲未改善，以致無法辦理總驗收。
㈥系爭工程中上訴人依約應負責購買工料，購買燈具亦為上訴人於本件給付義務中
之一，則上訴人拒絕購買該等燈具自屬不完全之給付，且可歸責於上訴人，被上訴人自得請求上訴人賠償代墊之該筆四百二十萬元之燈具費用。
㈦系爭燈具非雙方合意解除，而係被上訴人迫不得已自行購置。自構成上訴人不當得利。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提八十九年七月十七日函及備忘錄乙份。
丙：本院依職權函交通○○○區○道○○○路局拓見工程處查詢有關中山高速公路楊新段拓寬第三二一標工程是否完成驗收。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於八十六年九月二十日向被上訴人承攬中山高速公路楊新段拓寬第三二一標照明工程與交控工程，伊已依約全部完工，且經被上訴人監工測試完成，並經業主（即高工局拓建處）驗收完成。詎被上訴人分別仍有二百九十七萬七千九百五十六元（照明工程部分，如原判決附表一所示）及一百八十二萬二千零七十元（交控工程部分，如原判決附表二所示）總計四百八十萬零二十六元工程款未付等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並均加付法定遲延利息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。被上訴人則以：系爭工程款須以經業主核算之數量為準。系爭工程在上訴人尚未依約給付工程明細表中Ｇ○八－Ｇ一二燈具前，不能認為已經完工。又上訴人不得以業主之估驗單作為其已全部完工之憑據。另系爭工程迄未完成驗收，伊對上訴人有代墊燈具費用四百二十萬元及違約罰金一百七十四萬七千五百元、懲罰性違約金十一萬六千五百元合計六百零六萬四千元之債權，抵銷後，上訴人已無可請求之款項等語資為抗辯。被上訴人於原審另提反訴主張：系爭燈具本應由上訴人負責購買安裝，而上訴人遲至業主核定之竣工期限八十八年三月三日，皆未購買燈具進場，伊為避免遭業主因遲延計罰，迫不得已於八十八年三月九日向訴外人恩寶德有限公司以四百二十萬元購置燈具。上訴人未購買該等燈具自屬不完全之給付，自應賠償伊代墊之上開燈具費用，另上訴人亦受有上開燈具價額之利益，亦構成不當得利。又上訴人迄今仍未按工程進度購置該等燈具進場，顯已違約，伊得請求照明工程部分之違約罰金一百七十四萬七千五百元，及十一萬六千五百元之懲罰性違約金，總計六百零六萬四千元等情；爰依不完全給付、不當得利及承攬契約之法律關係求為命上訴人如數給付並均加付法定遲延利息之判決。（原審判令上訴人應給付被上訴人八十九萬六千九百四十七元本息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就駁回部分未據聲明不服，已告確定。上訴人則就敗訴部分提起上訴）上訴人則以：被上訴人未曾催告伊購買燈具進場施作，亦未終止及解除系爭合約，本件無系爭合約第二十一條第二款規定之適用。且被上訴人既已先行採購燈具，顯見兩造已合意由被上訴人收回自辦。又第十六期之估驗計價單就燈具部分之工程款即G八至G一二，並未計價，而被上訴人亦未曾就燈具表示扣款，亦可證雙方已合意解除此部分之合約。另被上訴人亦無因燈具受罰而有損害，伊亦無受有利益，自無不完全給付與不當得利可言。伊既無違約，被上訴人請求違約金或懲罰性違約金，均無理由等語資為抗辯。
二、上訴人主張其曾於八十六年九月二十日向被上訴人承攬交控工程與照明工程，並簽有工程合約二份，現尚有工程款四百八十萬零二十六元未獲被上訴人付款，系爭工程合約係採「實作實算」之付款方式及交控工程中之H－29、H－53、H－54、H－72、H－76等項其已施作及照明工程中之燈具已安裝三０九具等情，業據其提出系爭工程合約二份為證（見原審卷㈠第六－二九頁），並經原審於九十一年六月十三日至施工現場勘驗屬實（見原審卷㈡第八六－八八頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件所應審究者為：依系爭工程合約，上訴人請求給付工程款是否必須以業主已計價予被上訴人者為限？系爭照明工程之燈具由被上訴人自行購買是否可歸責於上訴人？茲析述如下：
㈠依系爭工程合約，上訴人所得請求之工程款應不以業主實際估驗予被上訴人金額之百分之九十為限：
①關於未載明於工程明細表中，且業主估驗計價予被上訴人之工程款中並未有該項
目，惟該項目業經上訴人施作完成，應如何計價請款部分：查：系爭工程合約「工程明細表」中之付款辦法２，固有「每月估驗一次，依業主估驗數量計價付﹪，期票三十天。」之約定，惟該約定，僅在說明被上訴人有依業主估驗數量計價支付百分之九十工程款予上訴人之義務，並非謂兩造間所有之工程估驗計價均須與業主估驗計價予被上訴人之項目完全一致，被上訴人始有依業主已計價金額百分之九十計價予上訴人之義務。換言之，就上訴人施工項目與業主估驗予被上訴人之工程項目若有不同時，仍應依兩造間所不爭執之「實作實算」之計價方式加以估驗付款，被上訴人尚不得以上訴人施作之工程項目未在工程明細表中，並非合約項目且未經業主估驗等理由，主張上訴人不得向其請求該工程之工程款。②關於業主估驗計價予被上訴人之施作數量少於上訴人實際施作於系爭工程之部分
：按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，民法第一百零一條第一項定有明文。又所謂不正當行為，應不僅限於作為，不作為亦屬之，祇須依客觀之事實足認該受不利益之當事人，有阻止條件成就之故意，不論其係積極的作為防止條件成就，或消極的不作為使條作無法成就，均屬該條項所得適用之範圍。查依前述「工程明細表」中之付款辦法２，就業主估驗予被上訴人之工程項目與上訴人所施工之工程項目相同之工程部分，固可解釋為兩造間就該部分之工程款有以「業主估驗計價數量」為被上訴人給付工程款之「停止條件」，惟就該「停止條件」是否成就，被上訴人有無阻止該「停止條件」之成就，仍應視具體合約履行之狀況加以認定，若被上訴人已知上訴人已因系爭工程實際需要而追加施作時，其仍自行放棄得向業主請求估驗該部工程計價之權利，而不積極向業主請求計價付款，則依民法第一百零一條第一項之規定，即應認被上訴人有阻止該「停止條件」成就之故意，且以不作為之方式阻止該「停止條件」之成就，該「停止條件」之成就，並不因被上訴人無積極之阻止行為而有不同。質言之，若上訴人已施工超過原約定之應施作之數量，而該超出施作之數量又係完成系爭工程合約所必需且為被上訴人所不否認時，被上訴人即不得以該超出之部分未經業主估驗計價予伊為理由，認上訴人該部分工程款之請求因「停止條件」尚未成就，而拒絕付款。
③另關於百分之十之工程保留款部分，上訴人尚不得請求：
⑴依前述「工程明細表」中之付款辦法３，已明定「俟業主驗收完成付10%，期票
三十天。」，準此，即應認兩造就系爭工程之保留款有應俟業主驗收完成始須付款之合意。上訴人雖主張被上訴人與業主間之工程合約係以複驗完成為付清所有工程款之條件，則解釋前述付款辦法，即應認所謂之「驗收完成」是指通過複驗而無所謂總驗收云云，但查工程保留款主要之目的在於確保工程施工品質及定作人之瑕疵修補請求權等性質觀之，前述付款辦法中所指之「驗收」，即應指「總驗收」而言，如此方能達到前述保護定作人瑕疵修補請求權之目的，且可以避免承攬人於可歸責於其一己之事由致定作人無法與其上手業主完成總驗收時，承攬人仍得以業主已給付工程款予定作人為由請求工程保留款之不合理現象發生。至於業主為何於總驗收完成前即給付全部工程款予定作人，實乃業主基於其與定作人間之工程合約所為之決定，實非承攬人所得置喙。易言之，縱使本件業主已給付全部工程款予被上訴人，亦係業主基於其與被上訴人間之工程合約所為之決定，尚不影響前述上訴人應於業主總驗收完成後始得請求給付之明文約定條件。
⑵經查：系爭工程係於八十八年十月三十一日全部竣工，並由本處竹北所於八十八
年十一月十日辦理竣工檢驗，惟因承商竣工檢驗缺失遲未改善，直至八十九年八月十一日始竣工檢驗複驗完成，本處於八十九年十月三日辦理初驗事宜，並於九十年二月二十日初驗複驗完成，現正呈報本局驗收中等情，有交通○○○區○道○○○路局拓建工程處九十年三月二十七日拓竹字第九０－二三五七號函在卷可證（見原審卷㈠第二四八頁）。證人賴威光於九十一年六月十三日於原審至現場履勘時證稱：「．．．我們還在等正式驗收（我們初驗過，初驗瑕疵，我們有通知被上訴人修繕，瑕疵已經修繕，但不知是誰去修繕的。）．．．。」等語（見原審卷㈡第八七頁），又依被上訴人提出卷附於八十九年十一月十五日所作之「本路楊新段拓寬第３２１標照明缺失改善協調會會議紀錄」中，結論（一）載明「請同發營造廠（即被上訴人）督促所屬承商務必於十一月三十就附件一所示燈具不亮處修復完竣以利初驗複驗。」等情（見本院卷第七五－七六頁），及依卷附㈠交通○○○區○道○○○路局拓建工程處八十九年十月十七日拓竹工字第八九－七三九八號函說明三所示「．．．，惟因承商竣工檢驗缺失遲未改善直至八十九年八月十一日始竣工檢驗複驗完成；本處於八十九年十月三辦理初驗事宜，現尚由承商辦理初驗缺失改善中。」（見原審卷㈠第七三頁）。㈡該處於九十二年五月三十日拓工字第○九二○○○四一九五號函說明二所示：旨揭工程已於九
二、二、十四辦理驗收作業，惟驗收缺失包括公路照明、交控設施等項目，承包商未能於規定期限內改善，本處將依契約規定另案發包改善，所需費用由原承包商負擔（見本院卷第一二六頁）。㈢該處九十二年七月七日拓工字第0000000000函附公路照明及交控設施驗收缺失查驗表，再參以上訴人為系爭燈具部分工程之承商等事實，即知系爭工程無法完成驗收應係因上訴人遲未配合辦理工程瑕疵修補所致，亦即系爭工程未完成「總驗收」係可歸責於上訴人，本件既係因可歸責於上訴人之事由致被上訴人無法與業主辦理完成「總驗收」所致，則參照前述⑴之說明，其自不得以業主已給付全部工程款予被上訴人之事實，主張被上訴人應給付系爭工程保留款。
⑶上訴人雖主張該等設備毀損係因不可歸責於上訴人之事由，其不負瑕疵擔保責任
云云，然依據合約第十七條後段規定：「在工程未經正式驗收合格交甲方接管以前，所有已完成工程均由乙方（即上訴人）負責保管，倘有損壞短少，應由乙方負責。」（見原審卷㈠第二二頁）據此，上訴人於系爭工程未經業主驗收合格前，自應對該等照明設備之損壞負修復之責，上訴人主張其不負瑕疵責任云云，與前開約定不合，自不可採。上訴人另主張係因可歸責於被上訴人之事由致本件工程無法完成驗收，應屬被上訴人以不正當行為阻止條件成就而視為條件已經成就，被上訴人應發還保留款云云，然查本件工程迄今仍未完成驗收乃因可歸責於上訴人之事由所致，並非可歸責於被上訴人之原因，既如前述，則縱被上訴人迄今遲未與業主辦理正式驗收，亦不得僅憑該未辦理驗收之事實即認被上訴人有阻止業主驗收並使上訴人不得請求本件保留款之故意，上訴人前述主張，亦屬無據，而不可採。
㈡系爭燈具由被上訴人自行購買非可歸責於上訴人，被上訴人不得向上訴人主張違約金及違約罰金，且被上訴人亦不得主張上訴人構成不當得利。
①查依系爭照明工程部分工程合約工程明細表中，G8至 G12項有高壓鈉氣燈具、高
壓鈉燈具、架空標誌燈具、橋下高壓鈉氣燈具等燈具記載，並均附有價格複價及合約數量等情，即知上訴人依約就前開燈具有購買之義務；又被上訴人已於八十八年三月九日另行以四百二十萬元購買系爭燈具等情，復據被上訴人提出其與訴外人恩寶德有限公司之工程合約影本一份在卷可資佐證（見原審卷㈠第一二八－一四○頁），並為上訴人所不爭，被上訴人此部分主張，亦堪信為真實。
②次查：被上訴人雖主張其曾多次向上訴人催告購買燈具進場裝設，惟被上訴人迄
未就其已催告上訴人購買燈具之事實舉證以實其說，則依舉證責任分配之原則，即應認被上訴人並未對上訴人就其應依約購買系爭燈具為催告，是以，於被上訴人未催告上訴人購買燈具進場施作之情形下，被上訴人決定購買系爭燈具即非可歸責於上訴人。被上訴人雖另以系爭工程原約定完工日為八十八年三月三日，是時上訴人仍未購買系爭燈具，其不得已方自行於同年月九日購買，顯可歸責於上訴人云云，惟查：系爭工程並無約定燈具進場時間及因有其他因素而有展延等情，業據證人賴威光證稱：「（問：燈具原約定進場時間？）沒有約定，只要在完工期限前完成。原定竣工日為八十八年三月三日，後來展延工期，因為其他包商有部分管線沒有完成遷移，不是被告的原因。」；「因為展延工程，被告的進場時間延後，他會自行安排施作的順序，所以燈具何時進場，他自行決定。」等語（見原審卷㈠第二七六頁），準此，被上訴人向訴外人恩寶德有限公司購買系爭燈具，係其自行所為之片面決定，並非因上訴人未依約及時購買所致，即上訴人並無有任何可歸責之違約事由。系爭燈具未購買既非可歸責於上訴人，則被上訴人自不得以上訴人違約，並依系爭合約第七條第四項及第二十二條第六項之規定，向上訴人請求違約罰金及違約金。
③又上訴人雖另主張被上訴人已自購系爭燈具，且未於第十六期計價單計價，足認
兩造已就購買系爭燈具之部分合意由被上訴人收回自辦云云，惟查依前述工程明細表，系爭燈具價額達二百五十餘萬元，故該部分之工程應屬系爭照明工程中應施作之重大事項之一，衡諸常情，兩造間果有就系爭燈具之購買達成合意，其等應會行諸於書面，以釐清彼此間之權利義務關係，是以，兩造間既未就購買系爭燈立有書面之情形下，即難認兩造間已就系爭燈具由被上訴人收回自辦達成合意。況依卷附兩造所不爭執之第十三期計價單，其上有「燈具差額為一百四十七萬九千三百四十八元」；「不夠扣請裁示」等記載（見原審卷㈠第二八六頁），亦證兩造並未達成由被上訴人將該燈具之購買由被上訴人收回自辦之合意，否則被上訴人為何將上述燈具差額記載於前述第十三期之計價單上。至於為何第十六期計價單未有系爭燈具應如何計價之記載，或係兩造間就系爭燈具之問題應如何處理無法達成共識所為之妥協決定，尚難僅憑該未計價之事實，即遽認兩造間就系爭燈具由被上訴人收回自辦已達成合意。
④按民法第一百七十九條所稱「受有利益」指財產總額因有一定之事實而增加之意
。經查：本件上訴人就燈具部份並未向被上訴人請領任何款項，為雙方所不爭執，是上訴人並未因被上訴人自行購買燈具，致使上訴人之財產總額有增加，自不構成不當得利，況查上訴人就購買燈具部分並無違約，且被上訴人亦未解除或終止此部分合約，已如前述，則上訴人仍有購買燈具之義務，上訴人購買燈具之債務並未免除，亦無受有利益之情。添⑤次按不當得利以一方受利益他方受損害為必要，經查：本件被上訴人固向恩寶
德公司購買燈具而支出價金肆佰貳拾萬元，其中貳拾萬元為外加稅金，惟被上訴人就燈具部分，已向業主（即高公局）請款肆佰柒拾肆萬柒仟柒佰貳拾玖元整，獲利柒拾肆萬多元，有卷附工程估驗單附表可稽（見本院卷第五五頁），是被上訴人並未因燈具自購而受有損害，上訴人自不構成不當得利。否則，被上訴人一方面已向業主請領燈具之工程款，一方面又不用支出燈具費予上訴人，反而，又可向上訴人請求所謂燈具之不當得利，被上訴人豈非因燈具自購獲取雙倍之暴利，其不符合公平正義甚明。
四、綜合上述，上訴人所得請求之工程款應不以業主實際估驗予被上訴人金額之百分之九十為限。系爭工程因尚未驗收完成上訴人不得請求保留款。系爭燈具由被上訴人自行購買非可歸責於上訴人。上訴人並無違反系爭工程合約，被上訴人不得向上訴人請求違約金及違約罰金。又上訴人未受有相當於系爭燈具價額之不當得利，被上訴人無從主張抵銷等情，即堪認定。爰就上訴人請求之數額審酌如下：①照明工程部分：附表一第一項部分：上訴人已為施作，為兩造所不爭執，則依實
作實算之原則，被上訴人即應給付該部分之工程九十二萬四千元予上訴人。被上訴人自不得以工程明細表並無該項費用而拒付該筆費用。被上訴人雖另以依系爭工程合約第九條後段之約定，該部分之工程屬完成本工程所不可缺少或按工程慣例應辦之事項，但查：被上訴人並無法就該部分屬「完成本工程所不可缺少或按工程慣例應辦之事項」為具體之舉證，是其前述抗辯，亦不可採。況依上訴人所提附卷之施工圖說所示，關於Ｅ型鋼筋混凝土護欄部分，亦有PVC 管之記載，益證該部分工程屬系爭照明工程合約外之追加工程，被上訴人有依實作工程計付九十二萬四千元工程款予上訴人之義務。附表一第二項部分：經查系爭工程因有高壓電通過致上訴人於施作十二公尺燈桿後，再更改為七公尺燈桿等情，業據證人賴威光結證稱：「當時台電公司有來函說十二公尺太高，要改七公尺．．．。」（見原審卷㈡第八六頁），衡諸前述十二公尺太高之陳述，即知上訴人所稱其先施作十二公尺燈桿後改為七公尺燈桿等情，並非子虛，否則，台電公司如何得知十二公尺燈桿太高而要求改為七公尺，故被上訴人亦應給付該部分之工程款四萬零六百二十元。附表一第三項部分：被上訴人固不否認上訴人已為施作，惟以非合約計價項目置辯，但因該部分係因台電現場會勘時發現被上訴人申電及供電不符所要求增加之項目，此有高公局八十九年三月三日高公局函文在卷可資佐證（見原審卷㈡第一八一－一八三頁），準此，依兩造間實作實算之約定，被上訴人即應給付該追加工程之費用十萬元。附表一第四項部分：被上訴人雖抗辯業主估驗予被上訴人之金額少於其估驗予上訴人之金額，但如前述三㈠②所示之理由，於被上訴人故意不與業主辦理估驗之情形下，應視原約定之付款停止條件已因被上訴人故意阻却成就而使被上訴人有付款之義務，上訴人自得向被上訴人請求該部分實作之工程款十五萬一千六百九十五元。附表一第五項、第六項部分：被上訴人亦應給付該部分之工程款七萬四千元及一萬三千五百元，理由則同前第四項之部分。另附表一第七項部分：兩造均同意以七座計價，依此，被上訴人即應給付四萬八千四百零五元予上訴人。附表一第八項部分：雖被上訴人辯以該部分非工程明細表中之項目，且安裝費已內含於燈具之單價內云云，惟如前述，即使非工程明細表中之項目，只要上訴人有施作且該施作符合系爭工程合約之本旨，被上訴人並因而受有工程之利益時，被上訴人即應依實作實算之約定，給付工程款予上訴人，是被上訴人上開抗辯，即不可採，況被上訴人亦未將燈具之工程款計價予上訴人。是上訴人自得請求該部分之工程款二十三萬三千二百五十元；至於兩造所另爭執之數量部分，因上訴人確有先施作二支十二公尺之燈桿（如前述第四項之理由），故應以三百十一枝計算，附此敘明。附表一第九項部分：被上訴人已同意以二一點六公尺計算，故被上訴人應給付四千二百七十七元。附表一第十項部分：上訴人有施作違背上訴人所不爭執，惟仍以工程明細表無本項，且未經業主驗收拒付，惟其拒付之抗辯並無理由，既迭如前述，則被上訴人即應再付八萬九千八百八十二元予上訴人。附表一第十一項部分：被上訴人雖抗辯係與第三項重複請求，惟本項請求與第三項請求屬不同之工程等情，既有上訴人所提三二一標南下服務區台電外線責任分界及湖口北上服務區申請用電與供電不符會議記錄附卷佐證（見原審卷㈡第一八一－一八三頁），準此，則依實作實算之原則，被告自應再給付三十二萬六千九百八十八元予上訴人。附表一第十二項部分：上訴人主張該工程保留款九十七萬一千三百三十九元，並無理由，已於前述三（一）③中陳述甚詳，茲不贅論，是上訴人該部分之主張即應予駁回。總計上訴人得向被上訴人請求二百萬六千六百十七元。
②交控管線工程部分：附表二（項次Ｈ－）：因尚有九百六十一公尺未計價，上
訴人自得向被上訴人請求三萬四千八百零八元，被上訴人亦不得以業主僅計價部分予伊為由，拒付該部分之工程款。（項次Ｈ－）：既有人孔頸部加高：雙方不爭執有施工十處，被上訴人承認僅付四處工程款，尚有六處未給付，故被上訴人尚應給付二萬三千零十六元予上訴人，至被上訴人雖另辯稱其已付八處云云，惟既與原審九十一年六月十三日勘驗筆錄第十九點之記載不符，其上開抗辯，顯不足採。（項次Ｈ－）Ａ型手孔：被上訴人雖爭執上訴人僅施作六處，惟依上訴人所提交控工程會勘數量表所載，上訴人確已施作九處，再依卷附第八期計價單所載，被上訴人已付二處，故被上訴人尚應給付七處工程款五萬三千六百九十七元予上訴人，被上訴人所引之業主計價予被上訴人之計價單尚無法推翻上訴人已為施工之會勘數量表記載，其前述抗辯，並無理由。（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）部分，被上訴人既不爭執，被上訴人即應給付各該項目之工程款十萬一千零六十元、一萬九千一百八十元、一萬九千一百八十元、五千七百五十二元、二千八百七十八元。（項次Ｈ－）試挖：依九十一年六月十三日會勘紀錄第二十四項，被上訴人已承認有施作，被上訴人自應給付該部分之工程款十五萬四千三百九十九元，雖被上訴人抗辯上訴人應舉證係由其施作，惟經審該項次屬系爭工程之部分，若非上訴人施作實無可能由第三人施作等情，被上訴人前述否認，亦不足採。（項次Ｈ－）：被上訴人雖否認係上訴人施作，惟經審本項工程之PVC管 Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－管道所需使用，則於上開各項次既係上訴人施作之情形下，本項工程自亦係上訴人所施作，被上訴人上開抗辯，亦不可採。被上訴人亦應給付該部分之工程款二萬四百六十六元。至非合約中不鏽鋼護欄部分：被上訴人雖估驗計價二十座，惟依合約護欄本以二片為一座，但因其實際施作時有二座係為五片組織，詳原審九十一年六月十三日勘驗筆錄第二十三項（見原審卷㈡第八七頁），上訴人計增加六片之成本，上訴人自得以該增加施作之成本，請求追加二座之費用二萬五千元，被上訴人抗辯上訴人舉證不足云云，亦不可採。（非合約中臨時架空管線部分）：本項工程被上訴人以業主係以一式計算，而非公尺計價置辯，惟依被上訴人之第四期工程計價單，就本項工程係以公尺計價，且曾計價六十五公尺，被上訴人復自認上訴人施作一千六百四十七公尺（見同上勘驗筆錄第二十一項），扣除已計六十五公尺，則被上訴人尚應計價一千五百八十二公尺即七十九萬一千元予上訴人。（非合約中Ｈ－舊人孔部分）：被上訴人已自認上訴人有施作三個舊人孔，雖被上訴人以該部係上訴人所破壞而自行修復非合約計價為置辯，查被上訴人所提之業主計價單上雖載明係承商施工時破壞自行修復，惟該計價單並無法證明該人孔確係由上訴人破壞，依此，被上訴人即不得僅憑該計價單拒付該部分之工程款四萬五千元。關於保留款部分：上訴人五十二萬六千六百三十四元之請求並無理由，其理由同前述照明工程部分。是被上訴人就交控工程部分尚應給付上訴人一百二十九萬六千四百三十六元。
③依上說明，被上訴人依約尚應給付工程款三百三十萬三千零五十三元（二百萬六
千六百十七元加一百二十九萬六千四百三十六元）予上訴人。又被上訴人於本件主張之抵銷抗辯為不可採，已如前述，則被上訴人自無從於本件為抵銷之主張，仍應給付上開數額。
五、綜上，（關於本訴部分），上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付三百三十萬三千零五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，即非正當，不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第一、二、五項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。（關於反訴部分），被上訴人依不完全給付、不當得利、承攬契約之法律關係，請求判令上訴人給付被上訴人八十九萬六千九百四十七元及加付法定遲延利息，洵非正當，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，即有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第三、四項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。