臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第八○號
上訴 人即被上 訴人 乙○○○
甲○訴訟代理人 洪振馨共 同訴訟代理人 徐揆智律師
陳怡如律師被上 訴人即上 訴人 國廷建設股份有限公司法定代理人 李樹枝訴訟代理人 郭芳宜律師右當事人間給付補貼款等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十一日臺灣板橋地方法院八十九年度重訴字第三六０號第一審判決提起上訴，上訴人即被上訴人乙○○○並為訴之追加，本院於民國九十三年二月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命被上訴人即上訴人國廷建設股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，並命被上訴人即上訴人國廷建設股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人即被上訴人乙○○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人即被上訴人乙○○○、甲○之上訴駁回。
上訴人即被上訴人乙○○○追加之訴及其假執行之聲請駁回。
原判決關於命被上訴人即上訴人國廷建設股份有限公司負擔之訴訟費用，由上訴人即被上訴人乙○○○負擔。
第二審訴訟費用由上訴人即被上訴人乙○○○、甲○各負擔貳分之壹。
事 實
甲、上訴人即被上訴人乙○○○、甲○方面：
壹、聲明：
(一)原判決駁回上訴人即被上訴人（以下稱上訴人）乙○○○、甲○左開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請之裁判廢棄。
(二)被上訴人即上訴人國廷建設股份有限公司（以下稱被上訴人）應再給付上訴人乙○○○新台幣（下同）九百五十四萬五千五百七十二元，應給付上訴人甲○一千六百七十二萬四千四百六十元，及均自民國（下同）八十九年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)被上訴人應將板橋市○○○段第三崁小段一二七之二地號土地，面積四八六平方公尺，及同地段一二七地號土地，面積一０五九平方公尺，移轉登記上訴人各應有部分十萬分一。
(四)駁回被上訴人之上訴。
(五)第二項聲明，請准供擔保宣告假執行。
(六)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：
一、上訴人乙○○○部分：
(一)上訴人乙○○○原為板橋市○○○段第三崁小段一二七之四地號土地一一九平方公尺，及其上建物（門牌號碼同市○○路○段○○○號一至四樓）所有權人。於八十二年十月二十一日與訴外人李樹枝簽訂合建契約，其第三條規定合建地上二十二層，地下三層建物；第四條規定「合建房屋及土地分配辦法」為「除建築物本身應留設之公共設施外，其餘依建築物立體分配，甲方（上訴人乙○○○）分得百分之六十，乙方（李樹枝）分得百分之四十。分配位置俟建築物設計完成提出建築執照核准前，甲方雙方另行協商」；第五條第二項約定：「如甲方分得各層房屋坪數未足一戶或超出一戶時，甲方同意按乙方所訂定各層單價折算為一整戶，若有未足或超出一整戶部分，雙方依同意互相補貼。」（指交屋時不足一戶部分折算整戶，按找補單價計算，非將分配上訴人乙○○○之房屋坪數，按各戶價金重新計算）。同日再簽訂同意書，約定上訴人乙○○○依合建契約第十六條移轉土地時，增值稅依自用住宅優惠稅率辦理，上訴人乙○○○負擔百分之六十，李樹枝負擔百分之四十。再於八十五年三月二十八日簽訂同意書，於第十一條規定：「乙方（李樹枝）同意甲方（上訴人乙○○○）應分得室內實際坪數（含騎樓、當層樓、電梯間、通風管道，不含其他公共設施）共計二百一十二點七十八坪，及分得車位計五點零七位」。同時與李樹枝、被上訴人簽訂協議書，同意李樹枝之合建契約權利及義務由被上訴人繼受。再於八十七年七月二日與被上訴人簽訂同意書，於第一條約定：「乙方（被上訴人）同意就甲方（上訴人乙○○○）實際應分配房屋之坪數外，再補貼十坪予甲方」；第四條約定：「甲方應於本同意書簽署後配合乙方辦理基地合併、分割暨乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記，且雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足或超出部分互為找補完結，雙方不得以任何理由拖延，如有違反，應以每日總工程造價千分之一負賠償責任」。
(二)依八十七年七月二日同意書被上訴人應給付上訴人乙○○○建物面積二二二．七八坪（總價八千二百二十七萬四千六百六十八元）及五個車位。上訴人乙○○○選定文化路二段四八一號八樓（建號八六九三號）、九樓（建號八六九四號）、四八三號一、二樓（建號八七○四號）、四八三號八樓（建號八七一一）、九樓（建號八七一二號），含小公（當層樓梯）在內面積共計六八九．六八九平方公尺（二○八．六三坪），不足四十六．七八平方公尺（十四．一五坪）。又上開房屋之公共設施面積共計二二一．七五六七平方公尺，主建物面積共計四八五．六七平方公尺，每一平方公尺主建物分配公共設施０．四六平方公尺，故被上訴人應補貼公共設施坪數二一．五一八八平方公尺（六．五一坪）（46.78×0.46）。合計被上訴人應補貼二十．六六坪（14.15+6.51），按建物每坪平均銷售單價二十六萬八千八百元計算，被上訴人應補貼五百五十五萬三千七百八十元。但被上訴人將四八三號八樓（建號八七一一）再出售移轉給李明昌，按面積五五．一四三坪，每坪二十三萬三千元計算，價金一千二百八十四萬八千三百一十九元，上訴人乙○○○實得五百九十三萬一千元（八十九年五月五日收一百零六萬八千元，同年五月二十四日收六十萬九千元，同年五月三十日收四百二十六萬三千元），尚不足六百九十一萬七千三百一十九元。被上訴人又少給車位０．七個，按單價一百四十萬元計算，總價九十八萬元。故被上訴人應補貼上訴人乙○○○一千三百四十五萬一千零九十九元。詎被上訴人未補足建物坪數及車位，更利用上訴人乙○○○無知，製作不實之找補表，於八十九年二月中旬向上訴人乙○○○索取補貼款四百五十八萬四千二百二十四元（九十一年三月一日改稱被上訴人交付找補表給上訴人乙○○○之夫黃進發，未經兩造會算及合意。至黃進發簽立「遷入證明單」，只表示點交房屋現狀，非同意房屋坪數會算及找補）。上訴人乙○○○於同年六月間發現錯誤，於同年七月二十四日以台北地方法院郵局第二八八號存證信函通知被上訴人該找補表計算錯誤，應按四六計算，請求被上訴人於七日內給付補貼款一千一百九十三萬二百五十五元（此屬筆誤）及返還四百五十八萬四千二百二十四元，而為撤銷之意思表示。爰依合建契約請求被上訴人給付補貼款一千三百四十五萬一千零九十九元（0000000+980000+0000000），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（上訴人乙○○○於原審起訴請求被上訴人給付補貼款一千六百五十一萬四千四百七十九元及其利息，原判決命被上訴人給付三百九十萬五千五百二十七元及其利息，駁回其餘一千二百六十萬八千九百五十二元及其利息之訴，上訴人乙○○○提起上訴，於本院減縮聲明）。再上訴人乙○○○於本院追加依不當得利法律關係請求被上訴人返還收取之補貼款四百五十八萬四千二百二十四元及其利息（九十二年四月二十四日準備程序），與上開給付補貼款訴訟標的為選擇合併。
(三)系爭合建契約第十五條規定：「於一樓結構完成時，辦理分割、合併」。八十七年七月二日同意書第四條規定簽署後開始配合辦理基地合併、分割，故被上訴人應隨即辦理該手續。查同地段一二七之二、一二七等地號土地亦為合建房屋之基地（坐落停車場入口），但被上訴人考量其所有系爭一二七地號土地未臨文化路，價值較低（系爭一二七地號土地公告現值為每平方公尺五萬七千七百元，為被上訴人所有），本件合建土地及系爭一二七之二地號土地臨文化路，價值較高（一二七之二地號公告現值每平方公尺十二萬九千零四十八元，一二七之三地號公告現值為每平方公尺十三萬八千四百五十八元），如合併將使系爭一二七之二、一二七地號土地之地價提高，土地增值稅隨之增加，被上訴人為節省增值稅，違約不辦理土地合併（被上訴人向板橋地政事務所提出之土地合併協議書乃被上訴人自行繕打用印，未經上訴人過目或簽字，且未記載要合併成為三筆土地。且被上訴人自系爭合建契約簽訂後代刻上訴人之印章，保管使用二年多後，於八十六年初才交給顏本源律師保管，其可預先蓋好文件，故不能以印章是上訴人所有，推定上訴人同意），致上訴人乙○○○使用停車場須通過他人土地，依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，上訴人乙○○○分得建物之產權不完整。上訴人乙○○○於八十七年七月二日交付土地所有權狀、（九十二年六月二十五日改稱被上訴人於同月七月七日偕同黃文章代書向顏律師索取所有權狀）。李樹枝於翌日向上訴人乙○○○索取舊有建物所有權狀辦理建物滅失事宜。上訴人乙○○○於同年月三十日繳交土地合併、建物滅失之費用。被上訴人於同年八月四日辦畢土地合併，於同年十月二十三日通知上訴人乙○○○辦理合建土地移轉事宜，上訴人乙○○○遂於同年十一月初會同李元宦代書等人至顏本源律師事務所，發現被上訴人未辦理基地合併、分割，經被上訴人承諾移轉同地段一二七之二、一二七等地號基地應有部分各十萬分之一給上訴人乙○○○。但上訴人乙○○○於八十八年一月二十五辦理移轉基地給被上訴人之手續，同年月六日繳交移轉系爭一二七之三地號土地應有部分給被上訴人之增值稅，被上訴人迄未履行移轉義務。上訴人於八十九年五月二十四日辦理交屋時質問黃文章代書，上訴人甲○於同年七月三日以台北南海郵局第一０三七號存證信函催告被上訴人給付違約金，被上訴人才於同年七月十一日以台北郵局第八一０號存證信函要求同時移轉十萬分之一土地應有部分。爰依兩造口頭、約定系爭合建契約第十四條、第十五條；八十五年三月二十八日同意書第七條；八十七年七月二日同意書第四條；建築法第十一條；公寓大廈管理條例第四條第二項，請求移轉登記。
(四)被上訴人於八十九年二月中旬持找補表對上訴人乙○○○之夫黃金發表示：「你應補貼我四百五十八萬四千二百二十四元，我才要交屋給你，否則別想交屋」。黃金發不會計算，急於取得房屋，又沒錢補貼，於同年四月二十六日代理上訴人乙○○○簽訂同意書，將原分配給上訴人乙○○○之房屋一戶及車位一個（登記上訴人乙○○○之女黃姝瑛名義）移轉給李樹枝之兄李明昌。被上訴人遂委由黃文章代書於同年五月五日以買賣為原因移轉上開房地給李明昌，價金一千一百三十一萬扣除四百五十八萬四千二百二十四元及機車位四位共五十二萬元後，僅剩六百十九萬元。爰追加（本院九十二年四月二十四日準備程序）依買賣契約請求被上訴人給付積欠價金六百八十二萬五千三百七十七元及其利息，與其餘訴訟標的為選擇合併。
(五)文化路二段四八一號九樓、四八三號九樓有人居住，故繳納機車管理費。換言之，有使用機車位才繳納管理費，故不能以繳納事實證明被上訴人交付五個機車位。且同段四八三號六樓、九樓房屋之車位所有權範圍十萬分之六一七，但僅含一個汽車位（應有部分十萬分之四八八）。
二、上訴人甲○部分：
(一)上訴人甲○原為同地段一二七之二六地號土地四三．六平方公尺，及其上建物（同市○○路○段○○○號一樓）所有權人。於八十二年十一月十九日與李樹枝簽訂合建契約，其第四條約定上訴人甲○分得一三０坪、車位兩個。再於八十五年三月二十八日與李樹枝、被上訴人簽訂協議書，同意由被上訴人繼受李樹枝之合建契約權利及義務。再於八十七年七月二日與被上訴人簽訂同意書，其第一條約定：「乙方（被上訴人）同意就甲方（上訴人甲○）實際應分配房屋之坪數外，再補貼十坪予甲方」；第四條約定：「甲方（上訴人甲○）應於同意書簽署後配合乙方（被上訴人）辦理基地合併、分割暨乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記，且雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足超出部分互為找補完結，雙方不得以任何理由拖延，如有違反，應以每日總工程造價千分之一負賠償責任。」
(二)上訴人甲○分得四九七號一樓、四八一號六樓、四八三號六樓等房屋座落系爭一二七之三、一二七之二等地號土地。而大樓車道進出口坐落系爭一二七地號土地，上訴人甲○以分得四九七號一、二樓房屋向板橋市農會申請貸款遭拒。故被上訴人應移轉三筆土地應有部分給上訴人甲○，其產權才完整。上訴人甲○於八十七年七月二日交付土地所有權狀、日繳交土地合併、建物滅失費用。經被上訴人於八十七年十一月初在顏本源律師事務所承諾移轉同地段一二七之二、一二七等地號土地應有部分各十萬分之一給上訴人甲○。但上訴人甲○依合建契約於八十八年三月六日繳交移轉系爭一二七之三地號土地應有部分給被上訴人之增值稅，被上訴人迄未移轉同地段一二七之
二、一二七等地號土地應有部分，經上訴人甲○於八十九年七月三日發函催告，其未置理，為此依兩造口頭約定、系爭合建契約第十四條、第十五條；八十五年三月二十八日同意書第七條；八十七年七月二日同意書第四條；建築法第十一條；公寓大廈管理條例第四條第二項，請求移轉登記。再被上訴人自八十八年一月二十八日起至八十九年八月四日止已遲延五百七十五日，爰依八十七年七月二日同意書第四條，被上訴人應按日以總工程造價千分之一（二億七千八百七十四萬一千一百五十二元之千分之一）二十七萬八千七百四十一元計算賠償違約金一億六千零二萬七千六百七十五元，爰僅請求被上訴人賠償一千六百七十二萬四千四百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)黃進發住院期間，於九十二年十一月二十四日下午請假至鈞院九十二年度上字第一０一０號民事事件出庭作證時，法院提示八十七年七月二日同意書第四條，其因藥物反應，眼睛看不清楚，憑直覺證述規範房屋坪數不足找補，實屬錯誤。且八十七年七月二日當時系爭工程進度到八樓版完成，不可能計算房屋坪數找補金額。迄八十八年十二月十三日系爭房屋第一次所有權登記後，始能根據正確坪數計算找補。可見八十七年七月二日同意書第四條係針對基地面積找補，非房屋面積找補，也才有遲延找補之罰則約定。
參、證據：
一、援用於原審提出之土地所有權狀、合建契約書、同意書、協議書、增值稅繳款書、通知書、地籍圖謄本、建物所有權狀、建物測量成果圖、建築設計施工編、竣工圖、存證信函、掛號郵件收件回執、建造執照、收費明細表、規費徵收聯單、土地買賣所有權移轉契約書、所有權異動表、合併協議書、身分證、買賣契約書、起造人申請書附表、面積計算表等影本、土地及建物登記謄本、照片、土地登記簿謄本。並聲明證人李元宦、李明德、顏本源、李鳴豪，及向內政部查詢建物登記情形。
二、於本院提出同意書、買賣契約書、找補表、合建契約書、建造執照、土地登記申請書、土地使用權同意書、收據、增值稅繳款書、土地登記謄本、存證信函、土地所有權狀、明細表、建物測量成果圖、建物登記謄本、交屋切結書、台北縣政府函、使用執照存根、台北縣板橋地政事務所函、板橋市農會函、台北市立仁愛醫院診斷証明書等影本。聲明證人黃進發、顏本源、李鳴豪、李元宦、王國雄。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
(一)原判決不利於被上訴人部分廢棄。添
(二)右廢棄部分，駁回上訴人乙○○○在第一審之訴及假執行之聲請。
(三)駁回上訴人之上訴及假執行之聲請。
(四)第二審訴訟費用由上訴人負擔。添
(五)如受不利之判決，請准提供現金或同面額世華銀行板橋分行可轉讓定期存款單為擔保，免予假執行。
貳、陳述：
一、上訴人乙○○○部分：
(一)依系爭合建契約第九條規定，上訴人乙○○○之土地需與鄰地參與合建，由被上訴人統一規劃設計。是合建大樓蓋在全部合併之整宗土地，如單就系爭一二七之四地號土地計算分得建物面積，上訴人乙○○○不分攤門廳、通道、車道，將無法使用分得房屋、車位。再陽台之允建面積依建築法規，須整幢建築物一併檢討，不能僅以上訴人乙○○○提供土地計算。且本大樓騎樓上方自十一樓至二十二樓均設置陽台，騎樓面積應扣除八分之０．八七（依政府核准之圖說，陽台面積為樓地板面積八分之０．八七）陽台面積，始無重覆計算。八十五年三月二十八日被上訴人委任建築師精算，經兩造在顏本源律師事務所討論後達成上訴人乙○○○分得房屋面積計算方式之共識如下：
⒈建物部分：
⑴二三六四二．八九平方公尺（地上總樓地板面積、依八十五年三月二十八日同意
書第十一條規定，不計入陽台面積）×一一九平方公尺（上訴人乙○○○提供土地面積）÷二三九九．九一平方公尺（全部基地面積）×百分之六十（上訴人乙○○○分得比例）=七０三．四平方公尺（二一二．七八坪）⑵上訴人乙○○○實際分得編號一四二、一四三、一四四、一四五、一四六等五車
位，故少計一百四十萬元。且車位均在一樓，應補貼被上訴人五十萬元。添⑶上訴人乙○○○實際分得建物室內及電梯間坪數（不含陽台及公共設施）有四八
三號一樓六九．一二平方公尺（二０．九坪）；四八三號二樓七十．三三平方公尺（二一．二七坪）；四八一號八樓一四六．八六平方公尺（四四．四二坪）；四八一號九樓一四六．八六平方公尺（四四．四二坪）；四八三號八樓一二八．
二六平方公尺（三八．七九坪）；四八三號九樓一二八．二六平方公尺（三八．
七九坪），合計六八九．六平方公尺（二０八．六三坪），不足十四．一五坪。
上訴人乙○○○主張一四七．一六三三坪不正確。
⒉車位部分：
⑴系爭合建契約第四條規定以上訴人乙○○○提供土地面積所占整宗基地之比例，
就地下室部分立體分配，分得百分之六十。依八十五年三月二十八日同意書，兩造約定地下室分得面積依上訴人乙○○○提供土地可建面積計算。故其應分得地下室一至三樓各六十三．三二平方公尺【 2128.29 （地下一至三樓每層總面積）×119（上訴人乙○○○提供土地面積）÷2399.91（全部基地面積）×60% 】，合計一八九．九六平方公尺（五十七．四六坪），其實際分得面積不足０．０七坪。
②一六九位汽車停車位×一一九平方公尺（上訴人乙○○○提供土地面積）÷二三
九九．九一平方公尺（全部基地面積）×百分之十六（上訴人乙○○○分得比例）=五．０七 車位。但嗣後變更設計為一五六車位，增設機車停車位。經黃進發、李鳴豪及其多位建築業朋友多次討論，認為面積多分得二十五．二三平方公尺（一車位面積為二十六．四五平方公尺，減少０．四七位汽車車位，面積為十二．四三平方公尺。增加五機車車位，面積為三十七．六六平方公尺），故同意上訴人乙○○○分得汽車停車位減為四．六位（156×119÷2399.91平方公尺×60%），增加五個機車停車位（編號地下一樓一七二號附屬於主建物四八三號、編號地下一樓一八三號附屬於主建物四八三號八樓、編號地下二樓八十一號附屬於主建物四八一號八樓、編號地下三樓十三號附屬於主建物四八三號九樓、編號地下三樓七十六號附屬於主建物四八一號九樓），上訴人乙○○○未爭執，且已實際占有使用，證明其同意變更。又兩造約定停車位為立體分配，上訴人乙○○○分得四．六個車位應平均分配於地下室一、二、三樓，單價分別為一百四十萬元、一百三十萬元、一百二十萬元，總價五百九十八萬元。但其實際分得車位都在地下室一樓，每位單價一百四十萬元，總價六百四十四萬元，應補貼被上訴人四十六萬元。況上訴人分得五個機車位之價值未計算。
(二)八十五年三月二十八日在顏本源律師事務所，於上訴人乙○○○之夫黃進發（經上訴人乙○○○授權）、上訴人甲○之夫洪振馨、上訴人委任之律師顏本源、陳建築師、被上訴人法定代理人李樹枝在場下，由陳建築師依建築圖核算出上訴人乙○○○應分得面積二一二．七八坪，兩造乃簽訂同意書第十一條，加上八十七年七月二日同意書約定補貼上訴人乙○○○十坪，合計被上訴人應給付其二二二．七八坪。但依合建契約第五條第二項，應以上訴人乙○○○實際分得房屋之總價值，與依約定百分之六十比率計算其應得各層總面積總合折算總價值後，相互找補。是八十九年二月一日被上訴人通知交屋，兩造於同年四月二十六日於被上訴人處再次會算，並簽訂同意書，約定「全部依立體分，甲方（上訴人乙○○○）分得百分之六十」，上訴人乙○○○確認分得二一二．七八坪，一至二十二樓每層分得十．一二六坪，各層單價按兩造簽訂「板橋江子翠段房屋價目表」計算。故被上訴人委託建築技師計算上訴人乙○○○找補表，其實際分得二０八．七九坪（含五個車位）折算總價值七千零三十四萬四千四百一十三元，比其依合建契約立體分配二二二．七八坪及四．六汽車停車位折算總價值六千五百七十六萬零一百八十九元，超出四百五十八萬四千二百二十四元。經兩造於八十九年五月三十日約定上訴人乙○○○按找補表補貼被上訴人。至上訴人乙○○○於八十九年七月二十四日所發存信函，無撤銷找補表之意思表示，亦不符合法定撤銷要件。
(三)如依上訴人乙○○○主張被上訴人補貼一千一百九十三萬零二百五十五元，則其分得面積高達二八０．五四二坪，顯然無理。
(四)被上訴人否認收受補貼款四百五十八萬四千二百二十四元。被上訴人依上訴人乙○○○指示，於八十八年十二月十三日將其分得之四八三號八樓房屋（含編號一四六號車位）指定登記給其女黃姝瑛，基地登記其夫黃進發名義。黃姝瑛、黃進發於八十九年五月五日出售給李明昌，總價六百零九萬元，李明昌於八十九年五月五日支付一百二十一萬八千元（現金十五萬元、土地銀行長安分行面額一百零六萬八千元支票），同年月二十四日支付六十萬九千元（同分行支票一紙），同年五月三十日支付四百二十六萬三千元（同分行支票一紙），經出賣人提示兌領。證人李鳴豪未參與買賣過程，對兩造間買賣價款如何約定當不知情，事後縱由上訴人方面聽到扣除四百萬元之事，亦屬傳聞證據，不能採為證據。
(五)系爭合建契約第十五條規定上訴人應移轉土地應有部分予被上訴人，非被上訴人應將合併後之土地應有部分移轉予上訴人。八十五年三月二十八日同意書第七條規定：「原合約第十五條作廢，並修正內容如下：甲方（上訴人）應於乙方（被上訴人）工程進度至一樓結構完成時，辦理基地合併分割等手續，其所需各項費用，由雙方各半負擔，俟乙方工程進度至十六樓結構體完成時，甲方得指定代書會同乙方指定之代書辦理乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記，其所需之各項費用除土地增稅另有約定外，均由乙方負擔。」未約定十八筆土地應合併為一筆。八十七年七月二日同意書第四條規定：「甲方（上訴人）應配合乙方（被上訴人）辦理基地合併、分割暨乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記」，未約定上訴人分得房屋所登記基地必須涵蓋所有地號土地。查被上訴人於八十七年二月十八日通知上訴人辦理土地合併，同年三月三日兩造在顏本源律師事務所協商合併成三筆土地事宜。被上訴人再於同年三月二十三日限期催告，兩造於同年月二十七日在顏本源律師事務所再度協商。被上訴人再於同年六月二十六日限期催告。八十七年七月二日被上訴人為免延誤工期，遭其他地主及客戶主張違約罰款，在上訴人聯合顏本源律師強索下，同意多給上訴人十坪房屋，上訴人則同意配合辦理土地合併，被上訴人支付四千元費用給顏本源律師。事後被上訴人從黃進發及上訴人乙○○○外甥李鳴豪（別名李濰全）處得知顏本源律師從中抽取百分之十利益。同年月七日上訴人在顏本源律師見證下用印於申請合併文件（蓋依八十五年三月二十八日同意書第十條規定，上訴人之印章由顏本源律師統籌保管，用印須在顏律師見證下為之），並交付土地所有權狀及三千元見證費給顏本源律師，始合併為系爭一二七、一二七之二、一二七之三等地號。李元宦代書於八十八年一月二十五日兩造辦理上訴人移轉土地應有部分給被上訴人之用印手續時，提及移轉系爭一二七之二、一二七等地號土地應有部分各十萬分之一之事。被上訴人表示再討論，未承諾移轉系爭一二七之二、一二七等地號土地應有部分各十萬分之一給上訴人。且當時李明德不在場。否則上訴人乙○○○於八十七年七月二日應要求載明於同意書，或於移轉基地應有部分給被上訴人時，保留十萬之一即可，何須增加移轉登記之費用支出及手續。八十九年五月間上訴人再向黃文章代書提移轉之事。被上訴人函覆上訴人應同時移轉系爭一二七之三地號土地應有部分十萬分之一給被上訴人，並請至黃文章代書處辦理。但上訴人未前往辦理。
(六)被上訴人於八十七年十月二十三日通知上訴人辦理土地應有部分移轉予被上訴人。上訴人於同年十一月十一日函覆請求完結房屋找補。同年十二月二十九日上訴人之夫與李元宦代書至被上訴人委任之顏本源律師事務所談移轉事宜，被上訴人之法定代理人李樹枝首次認識李元宦代書。上訴人於八十八年一月二十五日在辦理移轉土地應有部分給被上訴人之文件上用印。如兩造曾於八十七年十一月初討論移轉系爭一二七之二、一二七等地號土地應有部分十萬分之一給上訴人之事，上訴人為何未於用印時要求辦理移轉系爭一二七、一二七之二地號土地應有部分手續。再查，公寓大廈管理條例第四條第二項係規定區分所有權人之專有部分建物不得與共用部分及基地應有部分分離而為移轉或設定負擔，與上訴人之專有部分應否在整棟大樓座落之每筆基地上無關。又查，八十五年三月二十八日同意書第八條約定：「關於土地增值稅，雙方同意以原合建契約簽定日為分界點，即簽約前由甲方（上訴人）負擔，簽約後由乙方（被上訴人）負擔」，故上訴人移轉土地應有部分予被上訴人，應負擔增值稅，上訴人委任之代書乃建議保留原有土地應有部分，以免上訴人與其他地主按比例共有三筆基地，必須移轉原有土地應有部分給其他地主，增加土地增值稅負擔。其餘地主則就大樓座落三筆基地（一
二七、一二七之二、一二七之三地號）辦妥應有部分登記。故證人李元宦之證言不實。
(七)上訴人乙○○○提供之土地如未與鄰地合併，僅能興建七層，依都市計劃法台灣省施行細則第三十條及建築技術規則第二十七條規定，建蔽率百分之五十六。且二十二層面積為七層面積之二．二四倍。縱與鄰地合併，騎樓之附建亦非百分之百由其取得。再查，李明德建築師證稱上訴人於八十九年六月間持權狀委託其計算應分得建物面積，其於十個工作天後交還權狀等語。則其交付計算結果予上訴人之日期，顯然未逾同年七月中旬。但上訴人於同年八月四日本件起訴時主張應分得二一二．八七五坪，未提出李明德之計算結果。可見李明德之證言不實。
(八)按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。查上訴人已取得合建契約約定之建物及基地面積，如被上訴人應移轉系爭一二七、一二七之二地號土地應有部分十萬分之一給上訴人，上訴人亦應移轉系爭一二七之三地號土地應有部分十萬分之一給被上訴人。此由地主留火遷、留美惠請求被上訴人移轉系爭一二七、一二七之三地號土地應有部分各十萬分之十三及十萬分之十二時，亦於八十九年十二月四日移轉系爭一二七之二地號土地應有部分十萬分之四十九給被上訴人可證。
(九)建築法第十一條第一項雖規定建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。但所謂一宗建築基地，與土地法令所指單一地號有別。內政部八十三年二月二十四日（八三）內營字第0000000函亦載明「一宗建築基地中若含數筆不同地號，因其所有權持有情形、地價稅率計算不同等，自不宜於申請建造執照或使用執照前強制要求合併為一筆地號」。
(十)按系爭合建契約第四條規定，因上訴人乙○○○提供土地面積，就地上二十二層立體分配，每層分得十．一二六平方公尺，在各層均無法立體分得一整戶之面積，故在第五條第二項約定按被上訴人訂定各層單價折算為壹整戶，不足或超出一整戶部分再依各層單價補貼。再查，地主分得各層房屋面積按價目表核算其分得房屋總值，方屬公平，且符合交易慣例。否則地主都想挑價值最高之壹樓店面，不挑選價值最底之四樓。此由被上訴人依系爭合建契約第五條訂定各層單價價目表，參與本合建之所有地主在選定房屋之前均簽認價目表，核算房屋總值，再依地主認為單價最合理、合意者選定房屋可證。兩造至會算交屋前簽訂之同意書，未變更房屋補貼計算約定，更於八十九年四月二十六日之同意書確認該方式。此由上訴人乙○○○於起訴狀提出之計算表按每層同等面積及找補表所定單價計算。及被上訴人對上訴人甲○暨其他地主均依此方式製作找補表，經渠等同意而辦完交屋手續（例如：上訴人甲○應分得一樓面積二三．八坪，單價九十萬，總價二千一百四十二萬元，實際分得二二．九六坪，其，總價二千零六十六萬四千元，故被上訴人補貼上訴人甲○七十五萬六千元）可證。
()上訴人乙○○○分得建物均配有汽車車位及機車車位，其所有權狀記載共用部分八四六建號是本大樓之汽車車位、機車車位，總面積五四二０．六五平方公尺。板橋市○○路○段○○○號之權利範圍十萬分之六二九，包含一位八坪汽車車位（5420.65×488／100000=26.45平方公尺）、一位二．三一坪機車車位（5420.65×141／100000= 7.64平方公尺）；同段四八一號八、九樓之權利範圍各十萬分之六三六，均包含一位八坪汽車車位（5420.65×488／100000= 26.45平方公尺）、一位二．四三坪機車車位（5420.65×148／100000= 8.02平方公尺）；同段四八三號八、九樓之權利範圍各十萬分之六一七，均包含一位八坪汽車車位（5420.65 ×488／100000=26.45平方公尺）、一位二．一一坪機車車位（5420.65×129／100000 = 6.99平方公尺）。此由地主羅楊金芬分得四八三號十樓房屋，不含汽車車位，僅含地下三層編號六十八機車位，故權利範圍十萬分之一二九。
()依民事訴訟法第二百七十六條第一項規定，上訴人於準備程序終結後始主張之事項及證據，未釋明逾期事由，鈞院不必審酌。
二、上訴人甲○部分：
(一)八十七年七月二日同意書未約定被上訴人應移轉系爭一二七之二、一二七等地號土地應有部分各十萬分之一給上訴人甲○。
(二)被上訴人竣工後，於八十九年二月一日通知上訴人甲○辦理交屋，但其拒絕，不能歸責於被上訴人。
(三)鈞院九十二年度上字第一０一０號上訴人甲○與被上訴人間履行契約事件，證人黃進發於九十二年十一月二十四日證稱：「（提示八十七年七月二日同意書）有的，我在八十七年七月二日顏本源律師事務所看過‧‧（問：第四條所謂找補是何意？）第四條找補完結是指建物的方面的找補，關於房屋部分如果建商給的不夠，要補給我們前，如果給我們超過，我們要給付錢，洪先生那邊他的土地不足，建物部分沒有問題」。足證與基地移轉登記無關。上訴人甲○於八十九年七月三日台北南海郵局第一○三七號存證信函亦承認依約應給付被上訴人房屋找補違約金，只是對起算日有爭議而已。再查，上訴人甲○提出仁愛醫院診斷證明書，顯示證人黃進發罹患不穩定心絞痛、心衰竭併心律不整、毛地黃過量，不影響其意識能力，其在鈞院另案證述八十七年七月二日同意第四條找補完結是指建物的方面找補等語，當屬真實可採。再土地無找補問題，建物雖未完工，但可依建造執照計算房屋面積，故上開同意書針對房屋找補款，無庸置疑。
(四)一般金融機關先審核貸款文件，再辦理抵押權登記，一經設定抵押權即撥款。如貸款文件不全，即應退件，不會辦理抵押權設定登記。查上訴人甲○申請貸款，板橋市農會已設定抵押權，卻稱未核貸，有異於上開常情，不無偏袒上訴人甲○之疑。再按公寓大廈管理條例第三條第一款規定：「公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部分之建築物及其基地」。是公寓大廈管理條例所稱之基地應以整個公寓大廈坐落之基地來觀察，與該基地是否分為數個地號無關。雖然某公寓大廈所坐落之基地被劃分為數個地號，但在公寓大廈管理條例之適用及在公寓大廈區分所有權人之使用關係上，該數筆地號土地應視為一宗土地（一個基地），區分所有權人有其中一地號土地之應有部分，即對該公寓大廈之整個建物及整個基地有應有部分，依公寓大廈管理條例第九條第一項規定對公寓大廈之共有部分及基地皆有使用收益權，且可約定專用部分於該基地內之任一地號土地，並無產權不完整問題。
三、被上訴人目前所有系爭一二七、一二七之二地號土地應有部分各為十萬分之四０
二、十萬分之二九二。
參、證據：
(一)援用於原審提出之找補表、同意書、平面圖、建物所有權狀、存證信函、費用明細表、確認書、土地登記謄本、土地使用分區證明書、各縣市騎樓設置標準、買賣契約書、支票存款戶往來明細對帳單、合併協議書、內政部函、台灣省政府建表、遷入證明單等影本、錄音帶及譯文。並聲明證人黃文章、楊檔巖。
(二)於本院提出被上訴人變更登記表、存證信函、顏本源律師函、同意書、找補表、價目表、車位平面圖、收據、土地及建物登記謄本、交寄大宗函件存根、通知書、匯款通知單、支票、筆錄、通知書等影本、照片。並聲明證人黃文章。
理 由
一、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」而同法第二百五十五條第一項第二款規定「請求之基礎事實同一者」。查上訴人乙○○○於本院追加依不當得利法律關係請求被上訴人返還收取之補貼款四百五十八萬四千二百二十四元及其利息，並追加依買賣契約請求被上訴人給付積欠價金六百八十二萬五千三百七十七元及其利息。惟其追加前後訴訟，其請求之基礎事實均無不同，揆諸前揭規定，無待被上訴人同意，應准予追加。
二、上訴人乙○○○主張：伊原為板橋市○○○段第三崁小段一二七之四地號土地一一九平方公尺，及其上建物（門牌號碼同市○○路○段○○○號一至四樓）所有權人，於八十二年十月二十一日與李樹枝簽訂合建契約，於八十五年三月二十八日簽訂同意書，同時與李樹枝、被上訴人簽訂協議書，約定李樹枝之合建契約權利及義務由被上訴人繼受，伊再於八十七年七月二日與被上訴人簽訂同意書，嗣伊實際分得同市○○路○段○○○號八樓（建號八六九三號，登記名義人黃彥智）、九樓（建號八六九四號，登記名義人黃姝蓉）、四八三號一、二樓（建號八七○四號，登記名義人黃樺冠）、四八三號八樓（建號八七一一，登記名義人黃姝瑛）、九樓（建號八七一二號，登記名義人黃姝叡）等房屋，及汽車停車位等事實，業據上訴人乙○○○提出土地所有權狀、合建契約書、同意書、協議書、建物所有權狀、建造執照、土地使用權同意書、土地及建物登記謄本為證（原審卷一第十八至三十七、九十五至九十八頁、本院卷一第一一一、一一三至一二九、一四０、二三二至二三五、二四八至二五一、二六四至二六七、二八０至二八
四、二九七至三００頁），核與被上訴人提出之建物所有權狀、同意書相符（原審卷一第一四六至一五一頁、卷二第三五九頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
三、上訴人甲○主張：伊原為同地段一二七之二六地號土地四三．六平方公尺，及其上建物（同市○○路○段○○○號一樓）所有權人，於八十二年十一月十九日與李樹枝簽訂合建契約，再於八十五年三月二十八日簽訂同意書，同時與李樹枝、被上訴人簽訂協議書，約定由被上訴人繼受李樹枝之合建契約權利及義務，再於八十七年七月二日與被上訴人簽訂同意書，伊分得四九七號一樓、四八一號六樓、四八三號六樓等房屋已依約於八十八年三月六日繳納土地增值稅，於同年月十七日移轉土地應有部分給被上訴人等事實，業據上訴人甲○提出合建契約書、同意書、協議書、土地增值稅繳款書、土地所有權狀、土地買賣所有權移轉契約書、建造執照、土地使用權同意書為證（原審卷一第四十至五十三、二三四頁、卷二第一五六、一五七、二七九頁、本院卷一第一二九、一三九、一四六至一六四頁），核與被上訴人提出之同意書、建物所有權狀相符（原審卷二第三六０頁、卷三第一九０至一九四頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
四、上訴人乙○○○主張：被上訴人應給付伊建物（主建物及當層樓梯間）面積二二
二．七八坪及五個車位，但伊實際分得主建物及當層樓梯間面積二○八．六三坪，不足十四．一五坪，分得其餘公共設施面積不足六．五一坪，按建物每坪平均銷售單價二十六萬八千八百元計算，被上訴人應補貼五百五十五萬三千七百八十元，另分得車位不足０．七個，按單價一百四十萬元計算，被上訴人應補貼九十八萬元，為此依合建契約，求為命被上訴人給付補貼款六百五十三萬三千七百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。被上訴人則以：上訴人乙○○○分得主建物及當層樓梯間面積不足十四．一五坪，但其原分得五．０七汽車停車位，經兩造合意變更為汽車停車位四．六位，機車停車位五個，且依立體對分原則，以上訴人乙○○○分得房屋及車位總價值與其依合建契約所定百分之六十比率計算原應得各層總面積總合折算之總價值後，兩造約定上訴人乙○○○應補貼伊四百五十八萬四千二百二十四元等語，資為抗辯。查：
(一)系爭八十二年十月二十一日合建契約第三條規定：「合建之房屋為．．地上二十二層及地下三層建築物」；第四條規定「合建房屋及土地分配辦法」：「依甲方（上訴人乙○○○）所提供之土地面積．．除建築物本身應留設之公共設施外，其餘依建築物立體分配甲方分得百分之六十，乙方（被上訴人）分得百分之四十。分配位置俟建築物設計完成提出建築執照核准前，甲方雙方另行協商」；第五條第二項規定：「如甲方分得各層房屋坪數未足一戶或超出一戶時，甲方同意按乙方所訂定各層單價折算為一整戶，若有未足或超出一整戶部分，雙方依同意互相補貼。」（原審卷一第二十、二十一頁）。依文義解釋，兩造乃約定上訴人乙○○○原則分得合建房屋各層各百分之六十面積，如上訴人乙○○○實際分得房屋非平均分配於各層者，必將產生其分得各層房屋坪數有未足一戶或超出一戶情形，應按被上訴人所訂定各層單價，計算上訴人乙○○○本應分配各層百分之六十面積之總價值，與其實際分得房屋各層面積之總價值相比較，如有不足，由被上訴人補貼差額給上訴人乙○○○，如有超過，由上訴人乙○○○補貼差額給被上訴人。且被上訴人抗辯：地主先簽認房屋價目表再選定房屋，且伊與其他地主約定找補時，均按價目表所訂單價計算價值後找補等語，經被上訴人提出上訴人乙○○○與其他土地曾簽認房屋價目表、其餘地主簽認之找補表為憑（原審卷三第八十六頁、本院卷一第三二二至三三九頁），並為上訴人乙○○○所不爭執，益證上訴人乙○○○選定之房屋未平均分配在各層時，應按定價找補。
(二)民法第九十八條固規定「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」但最高法院十七年上字第一一一八號判例闡示：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」查系爭八十五年三月二十八日同意書前言記載「就雙方民國八十二年十月二十一日簽訂．．合建契約，增訂補充條款」；第十一條規定：「乙方（被上訴人）同意甲方（上訴人乙○○○）應分得室內實際坪數（含騎樓、當層樓、電梯間、通風管道，不含其他公共設施）共計二百一十二．七八坪，及分得車位計五．０七位」（原審卷一第三十五頁）。系爭八十七年七月二日同意書前言記載「就雙方民國八十二年十月二十一日簽訂．．合建契約，增訂補充條款」；第一條規定：「乙方（被上訴人）同意就甲方（上訴人乙○○○）實際應受分配房屋之坪數外，再補貼十坪予甲方（含騎樓、當層樓、電梯間、通風管道，不含其他公共設施），坪數計算方式以地政事務所產權登記為準」（原審卷一第三十七頁）。該契約文字表明兩造就合建契約所定上訴人乙○○○分配一至二十二層房屋之百分之六十部分，補充確定面積為二一二．七八坪，再約定增加至二二二．七八坪，並明定該面積計算標準係指室內實際坪數（含騎樓、當層樓、電梯間、通風管道，不含其他公共設施）；另就地下一至三層車位部分，約定上訴人乙○○○分得五．０七位汽車停車位。惟兩造並無廢止合建契約有關立體平均對分原則及找補等規定之意思。此由被上訴人提出兩造於八十九年四月二十六日簽訂同意書，其第一條規定：「甲方（上訴人乙○○○分得二百二十二點七八坪全部依立體分，甲方分得百分之六十，乙方（被上訴人）百分之四十，每層計分得十．一二六坪」、第三條規定：「各層單價按雙方簽訂板橋江子翠段房屋價目表來計算」（原審卷三第一七二頁），足資佐證。故上訴人蕭金蓮實際分得之房屋及車位如非平均分配於各層者，仍應按合建契約所定，按被上訴人所訂定各層單價，計算上訴人乙○○○本應平均分配各層總面積二百二十二．七八坪之總價值，與其實際分得房屋各層面積之總價值相比較，如有不足，由被上訴人補貼差額給上訴人乙○○○，如有超過，上訴人乙○○○仍應補貼差額給被上訴人。經查，上訴人乙○○○實際分得房屋分別坐落在一、二、八、九層。被上訴人抗辯上訴人乙○○○其實際分得五個汽車停車位都在地下一層等語，核與上開建物所有權狀顯示四八一號九樓附有地下一層一四四號車位；四八一號八樓附有地下一層一四二號車位；四八三號九樓附有地下一層一四五號車位；四八三號一、二樓附有地下一層一四三號車位；四八三號八樓附有地下一層一四六號車位相符（原審卷第九十五至九十八、一四六至一五一頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。顯然上訴人乙○○○非按立體各層平均分配原則選定房屋及車位，自應依系爭合建契約第五條第二項規定，比較總價值後決定哪一造應負補貼債務。
(三)上開房屋價目表（原審卷三第八十六頁）顯示被上訴人訂定各層單價為一層每坪九十萬元；二層每坪二十七萬元；三層每坪二十四萬元；四層每坪二十二萬元；五層每坪二十三萬元；六層每坪二十三萬一千元；七層每坪二十三萬二千元；八、九層每坪二十三萬三千元；十層每坪二十三萬四千元；十一層每坪二十三萬五千元；十二、十三層每坪二十三萬六千元；十四層每坪二十三萬七千元；十五層每坪二十三萬八千元；十六層每坪二十三萬九千元；十七層每坪二十四萬元；十八層每坪二十四萬一千元；十九層每坪二十四萬二千元；二十層每坪二十四萬三千元；二十一層每坪二十四萬四千元；二十二層每坪二十六萬元。又被上訴人抗辯：伊就地下一、二、三層汽車停車位分別訂定單價一百四十萬元、一百三十萬元、一百二十萬元等語，為上訴人乙○○○所不爭執，堪信為真正。按立體各層平均分配原則，上訴人乙○○○可分得一至二十二層每層面積十．一二六四坪（
222.78÷22），再按被上訴人訂定之各層單價計算總價值五千九百七十八萬零一百八十九元。另其可分得五．０七個車位，按平均單價一百三十萬元計算〔（0000000+0000000+0000000）÷3〕，總價值六百五十九萬一千元。合計上訴人乙○○○分得房屋及汽車停車位總價值最多六千六百三十七萬一千一百八十九元。
(四)揆諸上開建物所有權狀（原審卷一第九十五至九十八、一四六頁），並被上訴人提出，為上訴人乙○○○所不爭執之說明書、建物所有權狀、建物測量成果圖、建物登記謄本（原審卷三第二三一至二六七頁），及上訴人提出，為被上訴人所不爭執之建物測量成果圖、建物登記謄本（本院卷一第二二一至二三五、二三七至二五一、二五三至二六七、二六九至二八四、二八六至三００頁），上訴人乙○○○實際分得四八三號一層六十九．一一九平方公尺（二十．九二坪）（含騎樓、當層樓、電梯間，不含其他公共設施），價值一千八百八十二萬八千元 （000000×20.92）；四八三號二層七十．三三一平方公尺（二十一．二九坪）（含建號八七七九號當層樓、電梯間應有部分面積，不含其他公共設施），價值五百七十四萬八千三百元（000000 ×21.29）；四八一號八、九層各一四六．八六平方公尺（四十四．四六九坪）（依序含建號八七八五號、八七八六號當層樓、電梯間應有部分面積，不含其他公共設施），價值各為一千零三十六萬一千二百七十七元（000000×4- 4.469）；四八三號八、九層各一二八．二六平方公尺（
三十八．八三坪）（依序含建號八七八六號、八七八五號當層樓、電梯間應有部分面積，不含其他公共設施），價值各為九百零四萬七千三百九十元（000000×
38.83），合計總價值六千三百三十九萬三千六百三十四元（00000000+0000000+00000000×2+00000- 00×2）。再上訴人乙○○○實際分得五位汽車停車位，每位單價一百四十萬元，合計總價七百萬元。故上訴人乙○○○實際分得房屋及汽車車位總價值至少七千零三十九萬三千六百三十四元，再加計兩造約定通風管道占用面積之價值，其應補貼被上訴人在四百零二萬二千四百四十五元以上。
(五)按和解契約，指當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條定有明文。查被上訴人抗辯：伊於八十九年間製作找補表，記載上訴人乙○○○實際分得房屋及五個車位之總價值七千零三十四萬四千四百一十三元，但其依合建契約立體分配原則應得房屋及四．六汽車停車位之總價值六千五百七十六萬零一百八十九元，故其應補貼伊四百五十八萬四千二百二十四元，經上訴人乙○○○同意補貼該金額等語，業據被上訴人提出找補表為證（原審卷一第七十頁）。且證人李鳴豪證稱：「當時我協調交屋，被上訴人要求上訴人乙○○○補貼四百多萬元，我協調不成，被上訴人要求給錢才交屋，上訴人乙○○○主張被上訴人要補貼．．找補表是協調到最後被上訴人提出來合建交屋的總金額跟上訴人乙○○○實際所得房屋的價差，說上訴人乙○○○要補貼的金額是多少，八十九年初起我介入協調，協調到最後兩造對於找補表的內容有達成合意，因為上訴人乙○○○希望能先交屋，所以就答應被上訴人提出的金額．．黃先生曾經是我的房東，找補的過程都是黃先生跟我還有一些對建築比較熟的朋友去談，黃先生是代表他太太去談」（本院卷二第六十頁）。堪信兩造為終止交屋與找補款之爭執，互相讓步，上訴人乙○○○同意補貼被上訴人房屋及車位價值四百五十八萬四千二百二十四元，被上訴人則同意點交房屋及車位，兩造間成立和解契約，被上訴人取得請求上訴人乙○○○補貼四百五十八萬四千二百二十四元之權利。
(六)上訴人乙○○○雖主張：伊發現上開找補表內容錯誤，於八十九年七月二十四日以台北地方法院郵局第二八八號存證信函撤銷和解之意思表示云云，並提出存證信函為憑（本院卷二第二十五頁）。惟按民法第七百三十八條規定：「和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者，不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。
二、和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。
三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。」經查，被上訴人製作找補表係用以提出其單方之和解條件，上訴人乙○○○無庸受限於找補表所載計算方式，且證人李鳴豪證稱兩造協商期間，上訴人乙○○○一方均有熟悉建築事務之朋友在旁協談，可見其得根據房屋及車位所有權登記情形，自行計算找補金額並提出和解條件，是找補表非兩造和解所依據之文件，縱其所載計算金額與合建契約規定有所出入，亦不致構成上開第一款所示撤銷理由。再兩造間之和解契約並無上開第二款規定情形。又兩造參與和解之資格及欲解決之爭點均無錯誤，顯亦不構成上開第三款所示情事。故上訴人乙○○○以找補表錯誤，為撤銷和解之意思表示，於法不合，不生撤銷效果。
(七)綜上，上訴人乙○○○本於和解契約，應補貼被上訴人四百五十八萬四千二百二十四元。則上訴人乙○○○主張被上訴人應補貼其房屋價值五百五十五萬三千七百八十元及車位價值九十八萬元云云，殊屬無稽，其依合建契約請求被上訴人給付補貼款六百五十三萬三千七百八十元及其利息，為無理由，不應准許。
五、上訴人乙○○○主張：被上訴人將四八三號八樓及附屬車位出售移轉給被上訴人法定代理人李樹枝之兄李明昌，應按面積五五．一四三坪，每坪二十三萬三千元計算價金一千二百八十四萬八千三百一十九元，伊僅收取五百九十三萬一千元，不足六百九十一萬七千三百一十九元，另被上訴人不當扣取價金四百五十八萬四千二百二十四元作為補貼款，為此依合建契約求為命被上訴人給付補貼款六百九十一萬七千三百一十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決，或依不當得利法律關係求為命被上訴人返還收取之補貼款四百五十八萬四千二百二十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決，或依買賣契約求為命被上訴人給付積欠價金六百八十二萬五千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。被上訴人則以：伊依合建契約移轉上開房屋及附屬車位所有權給上訴人乙○○○指定之黃姝瑛，其基地應有部分登記為其指定之黃進發，黃姝瑛、黃進發自行出售給李明昌，與伊無關，伊亦未扣取價金充補貼款等語，資為抗辯。查：
(一)上訴人乙○○○分得之四八三號八樓房屋及附屬車位，於八十九年十月十二日以買賣為原因，自黃姝瑛移轉所有權給被上訴人法定代理人李樹枝之兄李明昌之事實，業據上訴人乙○○○提出建物登記謄本、所有權異動查詢單、身分證、謄本為證（原審卷二第二七二至二七七、三三一、三三二頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
(二)被上訴人抗辯：伊依上訴人乙○○○指示於八十八年十二月十三日將四八三號八樓房屋及附屬車位登記給黃姝瑛，基地應有部分登記給黃進發，黃姝瑛、黃進發於八十九年五月五日出售給李明昌，契約記載總價六百零九萬元，李明昌於同日支付一百二十一萬八千元（現金十五萬元、土地銀行長安分行面額一百零六萬八千元支票），同年月二十四日支付六十萬九千元（同分行支票一紙），同年五月三十日支付四百二十六萬三千元（同分行支票一紙），經出賣人提示兌領等語，業據被上訴人提出買賣契約書、支票存款戶往來明細對帳單（原審卷二第三一七、三四八至三五四頁）為證。且上開買賣契約顯示黃進發本人及代理黃姝瑛於該買賣契約書記載簽收上開買賣價款字樣。與上訴人其後提出之買賣契約書相符（原審卷三第七十三頁）。上訴人乙○○○主張其只收到五百九十三萬一千元云云，未舉證以實其說，不足採信。
(三)惟上訴人乙○○○主張：被上訴人以李明昌名義買回上開房地及車位，所定價金乃先扣除四百五十八萬四千二百二十四元補貼款等語，核與上開八十九年四月二十六日同意書第四條規定：「甲方因要多付房款給乙方，可由甲方分得樓上房屋由乙方購回」相符（原審卷三第一七二頁）。且證人黃文章證稱：「（提示買賣契約書）這是我當時幫雙方處理，簽約當時我在場，事前是被上訴人的陸小姐打電話給我，說他們已經談好價錢要買房子，請我將價錢填好．．收錢過程我都在場，所以買賣契約上所有簽收款項用印都是在我在場時處理，他們有交現金，也有交支票．．好像有二、三次，都在被上訴人的會議室．．買方是由陸小姐出面，李明昌也沒有出面，都是由陸小姐處理，李明昌是被上訴人的人，他也有做被上訴人的業務，我以前都稱呼他總經理。」（本院卷一第三五一頁）。證人黃進發證稱：「乙○○○當時同意被上訴人賣掉Ｅ棟八樓，價金扣除四百多萬元找補款，其餘價金交付給我們。」（本院卷一第七十六頁）。證人李鳴豪證稱：「被上訴人說以其中一間房子抵欠款才願意交屋。我本來提議用一、二樓來換，被上訴人算一算說房價太高了，要用樓上的．．當時兩造的約定內容是上訴人把樓上的一間房子過戶給被上訴人，被上訴人扣除找補款後，差額付給上訴人，後來才辦買賣過戶的資料，我沒有參與買賣過程．．後來在八十九年五月二十幾日在被上訴人處，被上訴人有開了一張支票交給黃先生，這是付價款的部分差額，其他差額在五月三十日才要付，我印象中差額六百多萬元。」（本院卷二第六十頁）。再查，被上訴人提出遷入證明單，顯示其於八十九年五月三十日點交四八三號一樓及車位、四八一號八樓及車位、九樓及車位、四八三號九樓及車位給上訴人乙○○○，未曾點交四八三號八樓及車位（原審卷三第一四七至一四九頁）。又斟酌上開房屋登記面積（含主建物、陽台、當層樓、電梯間，不含其他公共設施）一三八．三九平方公尺（四十一．九坪）（原審卷一第一四六頁），按被上訴人訂定對外銷售單價每坪二十三萬三千元計算，價格至少九百七十六萬二千七百元，加計車位一百四十萬元，總價至少一千一百六十二萬七千元。縱按系爭合建契約所定上訴人分得房屋之面積計算方式，該房地亦至少價值九百零四萬七千三百九十元，加計車位一百四十萬元，總價至少一千零四十四萬七千三百九十元。被上訴人未證明上訴人乙○○○與李明昌有特殊情誼，上訴人乙○○○豈可能以遠低於市價四百多萬元之價格出售李明昌。故以上訴人乙○○○主張被上訴人以李明昌名義買回之價格為六百零九萬元加計被上訴人先扣除四百五十八萬四千二百二十四元充補貼款，合計一千零六十七萬四千二百二十四元始合於常理，此部分主張自堪採信。至上訴人乙○○○另主張：被上訴人買回四八三號八樓及車位之價金應為一千二百八十四萬八千三百一十九元云云，為被上訴人否認，證人李鳴豪證稱「我印象中差額六百多萬元」，無可證明確實差額，上訴人乙○○○復未舉證以實其說，難以憑採。
(四)綜上，被上訴人乃依兩造間關於補貼款之和解契約及八十九年四月二十六日同意書第四條之約定，扣取上開房地及車位買賣價金四百五十八萬四千二百二十四元作為補貼款，且無其他扣款或未支付買賣價金情事，上訴人乙○○○依合建契約請求被上訴人給付補貼款六百九十一萬七千三百一十九元及其利息，或依不當得利法律關係請求被上訴人返還扣取之補貼款四百五十八萬四千二百二十四元及其利息，或依買賣契約請求被上訴人給付價金六百八十二萬五千三百七十七元及其利息，均無理由，不應准許。
五、上訴人主張：被上訴人未依約將全部合建基地之合併為一筆，而僅合併為三筆，致伊等未取得同地段一二七之二、一二七等地號基地（坐落停車場入口）之應有部分，經被上訴人承諾移轉此二筆基地應有部分各十萬分之一給伊，但上訴人未履行，為此依兩造口頭約定、系爭合建契約第十四條、第十五條；八十五年三月二十八日同意書第七條；八十七年七月二日同意書第四條；建築法第十一條；公寓大廈管理條例第四條第二項，求為命被上訴人為移轉應有部分之判決。上訴人甲○另以被上訴人未移轉上開土地應有部分，自八十八年一月二十八日起至八十九年八月四日止遲延五百七十五日，依八十七年七月二日同意書第四條求為命被上訴人賠償違約金一千六百七十二萬四千四百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。被上訴人則以：兩造未約定將全部合建基地之合併為一筆，且經上訴人同意而合併為三筆，再伊未承諾移轉同地段一二七之二、一二七等地號基地應有部分各十萬分之一給上訴人，如應移轉，上訴人亦因移轉其所有基地應有部分十萬分之一給伊等語，資為抗辯。查：
(一)系爭八十二年十月二十一日合建契約第九條規定：「甲方同意乙方於同段其他鄰地一二七之一、一二七之二、一二七之三、一二七之四、一二七之五、一二七之
六、一二七之二三、一二七之二四、一二七之二五、一二七之二六、一二七之二
七、一二七之二八、一二七之二九、一二七之三十、一二七之三一、一二七之三二等地號合建地主簽約後四個月內規劃設計完成並提出建照申請。」而上訴人主張被上訴人未將全部合建基地合併為一筆，而合併為三筆，嗣未移轉合建大樓之停車場入口坐落基地同地段一二七之二、一二七等地號之應有部分給伊等等語，業據上訴人提出土地登記謄本、建物測量成果圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀為證（原審卷一第五十四、五十五、九十九頁、原審卷二第七至一四六、二八０至二八三頁、本院卷一第一七０頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
(二)系爭合建契約第十四條規定：「本契約訂定之同時，甲方及甲方指定之名義，各委託乙方代刻印章乙枚，全權委託乙方辦理該工程土地使用權同意書用印、申請合併證明．．乙方於執行委辦事項時，不得損害甲方應得之利益，否則負法律責任。」；第十五條規定：「於壹樓結構完成時，辦理土地分割、合併，十六樓結構完成辦理土地移轉，甲方應將土地所有權狀、據等（其他所需之證件再另行通知）交付乙方指定土地代書」（原審卷一第二十
三、四十三頁）。系爭八十五年三月二十八日同意書第七條規定：「原合約第十五條作廢，並修正內容如下：甲方應於乙方工作進度至一樓結構完成時辦理基地合併、分割等手續，其所需之各項費用，由雙方各半負擔。俟乙方工程進度至十六樓結構體完成時，甲方得指定代書會同乙方指定之代書辦理乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記」；第十條規定：「雙方同意原合建契約第十四條所規定之印章，委由顏本源律師統籌保管，並對於該條所約定之用印事項，雙方均不得藉故刁難，每次用印時之律師見證費為新台幣六千元整，由雙方平均分擔之。」（原審卷一第三十五頁、卷二第二七九頁）。系爭八十七年七月二日同意書第四條規定：「甲方應於本同意書簽署後配合乙方辦理基地合併、分割暨乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記」；第五條規定：「前條各項程序雙方得偕同代書至顏本源律師事務所辦理用印及見證事項，如產生律師費用由雙方平均負擔之。」（原審卷一第三十七、五十二頁）。均係規範上訴人配合辦理土地合併、分割及移轉應有部分之義務，未約定被上訴人應如何分割、合併合建基地，更未敘及被上訴人應將合併、分割後每一筆地號土地各多少應有部分移轉登記給上訴人。（原審卷一第三十五頁、卷二第二七九頁）。又系爭八十七年七月二日同意書第四條後段雖規定：「且雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足或超出部分互為找補完結。雙方不得以任何理由拖延，如有違反應以每日總工程造價千分之一負賠償責任」，但上訴人甲○與被上訴人另案履行契約訴訟事件（本院九十二年度上字第一０一０號），證人黃進發於九十二年十一月二十四日證述：「（提示八十七年七月二日同意書第四條，問：所謂找補意思？）第四條找補完結是指建物的方面的找補，關於房屋部分如果建商給的若不夠，要補給我們錢，如果給我們超過，我們要給付錢．．我與洪先生（上訴人甲○之配偶）比較清楚，因為我們從頭到尾都有參與。（問：究竟是基地或建物的找補？）第四條找補是指建物的找補」，經被上訴人提出準備程序筆錄為證（本院卷二第二三五至二三九頁），可見該約定與被上訴人是否負有移轉系爭一二七之二、一二七等地號土地應有部分給上訴人此爭議事項無關。上訴人其後雖於本院陳稱：黃進發因病住院期間外出作證，因藥物反應，眼睛看不清楚法院提示之文件，憑直覺錯誤證述規範房屋坪數不足找補，且八十七年七月二日當時系爭合建工程施作至八樓版完成，不可能計算房屋坪數找補金額及作找補約定云云，並提出台北縣板橋地政事務所北府工施字第０九二０六八七六三七號函、台北市立仁愛醫院診斷証明書（本院卷三第
二二七、二九三頁）。惟查，上開診斷證明書顯示證人黃進發罹患不穩定心絞痛、心衰竭併心律不整、毛地黃過量，與其視力或意識能力無關，且其在當事人及法官反覆訊問下為相同及肯定之證述，顯無錯誤之虞。另該約定在規範兩造就房屋坪數完成找補之期限及逾期違約金，未涉計算找補金額之問題，故不得以當時房屋未完工，否定兩造於當時就房屋坪數找補相關事宜達成補充約定之可能。故上訴人依系爭合建契約第十四條、第十五條、八十五年三月二十八日同意書第七條、八十七年七月二日同意書第四條請求被上訴人將系爭一二七之二、一二七等地號土地應有部分各十萬分之一移轉登記給渠等，及上訴人甲○依八十七年七月二日同意書第四條請求被上訴人賠償違約金一千六百七十二萬四千四百六十元及其利息，均乏依據，不應准許。
(三)被上訴人抗辯：建築法第十一條第一項規定建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗，所謂一宗，非指單一地號等語，業據其提出內政部八十三年二月二十四日（八三）內營字第0000000函釋：「本部七十四年七月六日七十四台內營字第三二一四八０號函明文規定『建築法第十一條第一項所稱一宗建築基地，其定義依建築技術規則建築設計施工編第一條第一款之規定。』即『本（建築）法第十一條所稱一宗土地，係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。』至土地法第四十條．．按宗編號之規定係指一宗（筆）地號土地，即單一地號之土地。是建築法令所稱之一宗建築基地與土地法令之『一宗土地』立法意旨有別。一宗建築基地中若含數筆不同地號，因其所有權持有情形、地價稅率計算不同，自不宜於申請建造執照或使用執照前，強制要求合併為一筆地號」為憑（原審卷三第二十二至二十四頁）。故被上訴人未將全部合建基地合併為一筆地號，並無違反法令情事。上訴人依建築法第十一條請求被上訴人將系爭一二七之二、一二七等地號土地應有部分各十萬分之一移轉登記給渠等，顯然無稽，不應准許。
(四)被上訴人抗辯：伊於八十七年二月十八日通知上訴人配合辦理土地合併事宜，再於同年三月二十四日、六月二十六日限期催告上訴人，兩造於同年七月二日簽訂上開同意書，上訴人承諾配合辦理基地合併等事宜，並約定在顏本源律師事務所見證下用印，平均分擔律師費用，同年月七日在顏本源律師見證下，上訴人用印於申請合併文件及交付土地所有權狀、律師，始辦理合併合建基地為系爭一二七、一二七之二、一二七之三等地號等語，業據被上訴人提出與所述相符之交寄大宗函件存根、通知書、掛號郵件收件回執、存證信函、顏本源律師事務所請款書、收據、支票為證（原審卷二第三六一頁、卷三第二十七至三十三頁、本院卷二第一三二、一三三頁）。核與上訴人提出之土地登記申請書、合併協議書相符（本院卷一第一三０至一三八頁）。並經證人顏本源證稱：「八十五年三月雙方有簽同意書，同意書說上訴人印章要放在我的事務所，讓他們來用印。一直到八十六年年初第一次來用印時，印章才交到我手上。用印程序是雙方是先聯繫，再到我事務所來用印．．我們不敢寫見證費，才寫談話費．．見證每次六千元，見證費有幾次全部由李樹枝出的，但本來應該各自負擔一半．．原則上都有收見證費，但是後來連開會都要來我們這邊，所以不是每次都有收費．．（問：八十七年七月份收到幾次見證費？）二次，應該叫談話費，應該是二號及七號」、「八十七年七月七日收土地權狀，被上訴人有出具收據」，及提出由被上訴人委任之代書黃文章於八十七年七月七日收受上訴人交付之土地所有權狀而出具之收據（原審卷三第三十八至四十一、六十六、六十七頁）。及證人黃文章證稱：「從八十七年在顏律師事務所就談到合併土地的事情，八十七年七月初被上訴人通知我兩造已經談好，十八筆合併資料請我拿到顏律師事務所給上訴人的先生看，當時顏律師也在場，對方也有請其他人在場，我不記得是誰。他們談好十八筆合併為三筆，確定好後，上訴人的先生請顏律師當場用圖章用印在合併的書表上．．印章是顏律師拿出來，蓋好後顏律師再拿回去，蓋了登記案件、合併申請書、協議書等書表．．他們談論時有說到鄰馬路的土地地價比較高，如果後面的土地跟前面的合併為一筆，後面的地價會隨著前面土地而提高，合併為一個地號時，後面的地主原來的土地地價比較低，合併後他們土地持分會變少，將來移轉給建商會不夠，上訴人必須移轉比較多，增值稅會增加。合併後後面地主持分沒有降低，還是依照原來，就必須補繳增值稅，因為他有增加土地的利益。所以當時決定合併為三個地號」（本院卷一第三四九頁），可資佐證。至證人顏本源證稱：「用印過程是印章放在那邊，他們自行用印，用完再交給我．．我只知道要合併．．且八十七年七月二日的同意書內有保密條款，所以我也不敢去見證．．用印完後，林先生影印交給我附卷」（原審卷三第三十八至四十一頁）、「（問：上訴人是否在你事務所用印於合併協議書？）沒有看過。如果在我那邊用印，上訴人的先生與李元宦會要求我影印留底．．我知道要合併，但我不知道合併的內容．．我印象中兩造並沒有通知我要辦理合併的用印。」（本院卷二第五十八、五十九頁）。惟查，系爭八十七年七月二日同意書之當事人為兩造，其第三條規定兩造不得洩露於第三人之事為被上訴人同意再增加建物十坪給上訴人，根本無礙顏本源律師其後見證兩造辦理相關手續。且證人顏本源律師收受相當於見證費用之報酬，竟稱其未見證用印過程，任由兩造在其事務所自行辦理，豈非違背法律專業及委任意旨。可見證人顏本源此部分證詞乃故意迴護上訴人，不足憑採。另證人王國雄證稱：「（問：八十七年七月二日在顏律師處談論何事？）談房屋十坪補貼的事。當天沒有談土地合併為三筆的事，也沒有看到蓋章合併協議書．．我沒有注意看簽同意書的過程及內容」（本院卷二第六十一頁），與上開同意書內容不符，且證人未注意兩造磋商情形，此部分證言亦不可採。從而上開土地合併協議書、申請書既顯示兩造與部分合建地主共同申請土地合併，並不包括系爭一二七之二、一二七等地號土地，經上訴人用印，堪信上訴人同意此合併方式，則上訴人主張被上訴人將全部合建土地合併為三筆地號，乃違約行為，非可憑採。
(五)被上訴人抗辯：伊於八十七年十月二十三日發函請求上訴人辦理伊分得房屋之基地應有部分移轉登記手續，上訴人於八十八年一月二十五日辦理該移轉登記之用印手續時，要求移轉系爭一二七之二、一二七等地號土地應有部分各十萬分之一給渠等，伊表示再討論，未承諾移轉，八十九年五月間上訴人再向伊委任之黃文章代書要求轉達移轉應有部分之意思，伊於同年七月一日函覆上訴人甲○應同時移轉系爭一二七之三地號土地應有部分十萬分之一給伊等語，核與上訴人提出被上訴人之通知書、土地買賣所有權移轉契約書（原審卷一第八十三頁、本院卷二第一六三頁）相符。並經證人黃文章證稱：「（問：是否受被上訴人委任？）土地移轉、土地合併、保存登記都有．．（問：上訴人何時請求移轉系爭一七二、一七二之二地號土地應有部分各十萬分之一？）辦理土地過戶時有李代書、上訴人的先生、好像還有別人，他們的土地要過給被上訴人的部分，土地的過戶的書表蓋好的時候，上訴人的先生有提到，李代書也有提到，是在八十八年一月二十五日用印好之後有提出來。李樹枝說以後再說。．．留火遷只有一筆一二七之二，另外兩筆是他要求的，被上訴人有過給他，留火遷也把自己的持分過給被上訴人。」，並提出土地登記謄本佐證（原審卷一第一七三至一七五、二四九至二六０頁）。核與上訴人提出留火遷之建物登記謄本，及被上訴人提出之確認書、土地登記謄本相符（原審卷一第一八０至一八八、二０九至二一二頁）。證人復證稱：「八十七年七月初．．決定合併為三個地號．．沒有談到如果合併為三個地號，上訴人是否應該取得其他地主名下土地的持分．．大約八十八年一月下旬．．被上訴人要我拿過戶的書表過去，我打好書表，只有持分留白，當時還有一位李代書也有去，被上訴人是李樹枝去，上訴人本身沒有去，由先生代理．．持分是他們在顏律師那邊用印移轉登記書時算給我的．．用印好後兩造談其他土地要過十萬分之一的事情，李先生說以後再說，上訴人當時有要求，但被上訴人沒有當場同意，說以後再講。辦好過戶後，上訴人向我拿回權狀，過了很久上訴人乙○○○的先生才打電話跟我講十萬分之一持分的問題，我有跟李先生反應，李先生說要過可以，但是他們也要過一樣持分給我，我有打電話轉告上訴人乙○○○的先生，他說應該被上訴人過給他，他不需要過」，及提出土地買賣所有權移轉契約書（本院卷一第三五０至三五八頁），可資佐證。
(六)證人李元宦雖證稱：「（問：八十七年十一月間與上訴人乙○○○去顏本源律師事務所？）有．．是十一月初，日子不記得了，是下午．．我還有李明德、乙○○○的先生、甲○的先生一起去的，被上訴人是李樹枝、黃代書出面，談土地過戶的事．．當時看地籍圖沒有全部合併，房屋的基地會有瑕疵，根據公寓大廈管理條例第四條，基地與房屋要一致，差一筆，我發現後就請被上訴人要過給上訴人的先生他們．．是就車道部分所佔的土地。（問：是否協議將系爭一七二、一七二之二應有部分各十萬分之一移轉給上訴人？）有，是上訴人的先生和李樹枝，還有黃文章談的．．只要基地不要有瑕疵就好，所以十萬分之一或一萬分之一也可以。（問：被上訴人是否要求上訴人亦移轉十萬分之一土地？）沒有．．（問：當時是否要辦理土地應有部分移轉給被上訴人之用印手續？）他們要過戶時間跟談這件事的時間不同，因為之前就把權狀交給他們了。（問：是在移轉土地給被上訴人之前或之後？）我不清楚。（問：是否約定何時移轉系爭一七二、一七二之二應有部分？）沒有」（原審卷一第一六六至一六八頁）、「有參與分割的討論過程，八十七年十一月初在顏律師事務所，上訴人是配偶在場，被上訴人是法代及王代書在場，談論把土地用印過戶給被上訴人．．合併的是有三筆，上訴人過戶的是其中一筆。建築基地合併後有三筆，但發現後，上訴人要過戶土地給被上訴人，被上訴人也要過戶其他二筆給上訴人，兩造當時約定上訴人要過給被上訴人的土地持分少算點，本來被上訴人要求過戶持分由代書算出來，兩造談論後約定少過點，另外二筆土地被上訴人要過給上訴人就可以少點，這樣雙方都可以節省增值稅。當時沒有說清楚少過多少。約定被上訴人要過十萬分之一給上訴人。當天有蓋過戶的文件，是上訴人蓋給被上訴人，因為依照合建契約十六條必須用印，被上訴人這邊沒有說清楚什麼時候過另外二筆給上訴人，所以在交屋之前有過戶就不構成違約。．．權狀是合併時就給了，談論過戶是要辦理用印的時候。．．依照合建，上訴人要過給被上訴人，上訴人保留的基地很多，所以只要求被上訴人過十萬分之一」（本院卷二第五十六至五十八頁）。證人李明德雖證稱：「建築法規沒有規定整筆土地合併為一個地號，建物不是配屬在某個基地上，當時因為要程序完備，所以要過戶象徵性，經過他們協調，有經過李董事長同意，十萬分之一是李代書有講到過戶象徵性的持分。（問：被上訴人是否同意將系爭一七二、一七二之二地號土地應有部分各十萬分之一移轉給上訴人？）有。」（原審卷一第一七０，一七一頁）。證人黃進發於本院九十二年度上字第一０一０號事件九十二年十一月二十四日準備程序證述：「（提示八十七年七月二日同意書）指基地合併後地主與建商同意做分割，互相就基地的持分合理的分割移轉」（本院卷三第二三七頁）。惟查，揆諸兩造交易過程，上訴人為確保自身權益，與被上訴人協商合建權利義務事項時，皆邀請代書或熟稔建築事務之人陪同在顏本源律師事務所見證下協商，並將協商結果形諸文字，則渠等就所主張被上訴人承諾移轉土地應有部分十萬分之一此重要權利事項，豈可能不要求當場簽署書面，以免被上訴人反悔？再被上訴人提出其與上訴人乙○○○於八十八年五月二十八日簽訂之同意書（原審卷一第七十一頁），僅敘及上訴人乙○○○履行移轉基地應有部分予被上訴人之相關事宜，未提及被上訴人應移轉土地應有部分予上訴人乙○○○。又被上訴人提出存證信函、顏本源律師事務所函、收據（本院卷一第二０三至二０六、三四三、三四四頁），顯示上訴人辦畢上訴人所有基地移轉應有部分給被上訴人之手續後，於八十八年六月二十二日返還土地所有權狀給上訴人，再於八十九年二月間通知上訴人甲○辦理交屋手續，上訴人甲○委任顏本源律師於同年三月間發函指摘柱子未對齊問題，未指稱被上訴人尚未移轉系爭一二七之二、一二七等地號基地應有部分。且上訴人甲○於函文中表示：「於八十七年七月二日於律師事務所再簽立同意書，同意於辦理移轉登記時˙˙雙方並當場核算出應互相找補土地持分之比例並達成合意，其中台端應就同地段一二七及一二七之二地號土地各移轉十萬分之一於本人」，與證人李元宦所述被上訴人承諾移轉應有部分之期日及協商主題截然不同。上訴人乙○○○甚至直到八十九年七月二十四日始發函要求被上訴人移轉土地應有部分，有其提出之存證信函可稽（本院卷二第三十五頁）。堪認上開證人之證述均不實在，不足憑採。至被上訴人曾發函及於本件表示同意移轉系爭一七二、一七二之二地號土地應有部分各十萬分之一移轉給上訴人，但上訴人應同時移轉渠等所有基地應有部分十萬分之一給被上訴人，僅能認為對上訴人之要約加以限制而承諾，依民法第一百六十條第二項規定，視為拒絕原要約而為新要約，上訴人既未接受，兩造自不因而成立契約。故上訴人主張依兩造口頭約定，請求被上訴人將系爭一二七之二、一二七等地號土地應有部分各十萬分之一移轉登記給渠等，亦無理由，不應准許。
(七)公寓大廈管理條例第四條第二項規定: 「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」，乃規範建物於第一次所有權登記後，專有部分所有權人處分專有部分時，應一併處分建物共用部分之應有部分及基地所有權或地上權之應有部分。非規範合建當事人間就辦理建物所有權第一次登記時，如何將合建基地分配各建物所分攤基地應有部分之事項。故上訴人據該規定，請求被上訴人將系爭一二七之二、一二七等地號土地應有部分各十萬分之一移轉登記給渠等，顯無理由，不應准許。至上訴人主張被上訴人不移轉系爭一二七之三、一二七之二等地號土地，導致渠等分得房屋使用該部分土地之權利有欠缺，阻礙渠等以分得房屋向金融機構申貸等語，事涉上訴人能否主張權利瑕疵擔保請求權之問題，非屬本件訴訟標的，本院無審酌必要，附此敘明。
六、綜上論述，上訴人之請求均無理由，應予駁回。上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原判決命被上訴人給付上訴人乙○○○三百九十萬五千五百二十七元，及自八十九年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並宣告准予假執行，尚有未合，被上訴人求予廢棄改判，為有理由，應予准許。又原判決駁回上訴人其餘訴訟及其假執行之聲請，並無不當，上訴人求予廢棄改判，為無理由，不應准許。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴為無理由，被上訴人之上訴為有理由，，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
民事第十六庭
審判長法 官 魏 麗 娟
法 官 陳 邦 豪法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。