臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第九二號
上 訴 人 新祥記工程股份有限公司法定代理人 黃祥興訴訟代理人 李建賢律師訴訟代理人 楊山池律師被上訴人 台北市政府捷運工程局南區工程處法定代理人 張武訓訴訟代理人 李家慶律師訴訟代理人 黃欣欣律師右當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一一三九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟陸佰貳拾伍萬貳仟壹佰貳拾柒元，及自民國九十年五月二十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌佰柒拾伍萬壹仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳仟陸佰貳拾伍萬貳仟壹佰貳拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七千九百一十四萬六千四
百三十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、系爭合約未計工程款部分：㈠系爭工程第三次變更設計案，係於民國（下同）八十八年六月廿三日作成新增
項目議價紀錄，合約總金額為十二億七千六百五十九萬九千二百廿七元，翌日（廿四日）作成第四次變更設計案，合約總金額減為十二億七千二百六十九萬零八百卅四元，上開第三、四次變更設計案分別於八十八年八月四日及五日以北市捷四字第0000000000及0000000000號函核准在案。
㈡依合約新增項目議定過程，由合約當事人先行舉行議價會議，作成議定書（議
價會議紀錄），再由主辦單位簽呈主管決議核准後，再行修改電腦檔案，本案第三、四次之議價日期為六月廿三、廿四日，經行政作業流程而於八月四、五日核准，應合於行政作業流程所需時間，則第四次變更設計後之總金額應較第廿二次估驗計價單所列金額正確，應無疑義。
㈢至第廿二次估驗計價單上所估驗之工程期間為八十八年四月一日至六月廿四日
─為前開第四次變更設計案核准日之前，又電腦檔案之更正乃在任何一次價格變更議定核准後為之，故有時間遞延之情形；再參以第廿二次估驗計價單上「保留金額」欄列載保留款為五千九百六十九萬六千八百廿一元，即是包含已於八十八年四月十五日給付上訴人之北段保留款七百三十六萬九千二百零八元在內，上開款項既已給付，然八十八年六月廿九日估驗時仍予列載，此等均洵堪證明該第廿二次估驗計價單上記載之變更後合約總價金額應未包含第三、四次變更設計案後之議價金額。
㈣故本件系爭合約最終總價應為十二億七千二百六十九萬零八百卅四元，扣除上
訴人所列較被上訴人計算為高之未完成部分金額五千一百九十三萬五千五百九十二元，被上訴人計算為五千萬零五千九百十四元，被上訴人就本項計算之結果，仍應給付上訴人二千六百八十一萬八千八百廿四元。
㈤至原審略以「上訴人（即上訴人）既未舉證證明於第二十二次計價後尚有完工
之事實，即應駁回部分工程款之請求」，而不再斟酌被上訴人是否行僱工完成本件系爭工程之事實。但工程加減帳之計算自應依實際完成之工程與未完成之工程作為計價基礎，本案雖於每期（次）計價單上均列載有「完成百分率」，惟該項完成百分率依經驗法則以察，一者，無法精確反應工程進度，而僅止於「概估」狀況；再者，該百分率為業主（即被上訴人）所認定，自然會較原實際進度低估。因此，責由被上訴人舉證證明其僱工完成上訴人未完成之工程造價，以證明上訴人所完成之工程進度確實超過所列載之「完成百分率」，應屬必要，故原審以上訴人未能舉證證明系爭完工事實，逕為駁回該部分工程款請求之判決，尚有未恰。
Ｂ、工程保留款部分：按工程保留款係已發生之工程款債權，與附停止條件之債權必待將來客觀上不確定事實之成就與否而決定債權是否發生者，迥不相同，有最高法院八十五年台上字第一五七六號判決意旨可參。故被上訴人以「發還」本件保留款之條件並未成就而拒絕發還系爭保留款，容有誤會。本件工程被上訴人已通知於九十年十一月十二日驗收合格在案，且保固期限自驗收合格翌日（即九十年十一月十三日）起算一年，即至九十一年十一月十二日止，本件保固期限業已屆期，己無保固責任問題，期間縱或有保固維修之支出，上訴人亦同意自保留款內扣除，被上訴人顯無理由拒不給付系爭工程保留款。
Ｃ、就被上訴人主張扣除「自行採購物料，並僱工完成剩餘工程」、「支付保固費用」及「逾期罰款」部分之答辯：
㈠被上訴人自行採購物料，並僱工完成剩餘工程部分：被上訴人略稱「被上訴人
再行採購之數量較少，故其單價較高，且適逢匯市高漲，被上訴人該部支出計八千五百餘萬元，較原合約所訂未執行金額約五千萬元高出三千五百餘萬元」，並提出「承商未履約採購物料及南工處委外採購物料對照表」然：⒈果如被上訴人所稱，上訴人就本項軌道備品採購及新店機廠保留設置車站之彈性工程僅分別完成百分之四五‧八四及三八‧八之比例，則被上訴人完成部分應較上訴人多，何以「數量較少，故單價較高」？二者間即有矛盾。⒉有關匯差部分，本工程議價當時（八十六年），美元兌換台幣為一二七‧五，工程進行期間，台幣已貶為一：三四‧五，跌幅超過百分之廿五，致上訴人損失慘重，因此求助於被上訴人，惟被上訴人以「匯差之變動為工程風險之一」，拒絕追加預算，現又以「匯市高漲」索賠於上訴人，其主張顯失公平。況新店機廠之議價時間為八十八年六月廿三日，已無美元兌換台幣之匯差問題。⒊被上證二所列「採購物料」項目，依被上訴人九十一年三月廿七日北市南土五字第○九一六○二八五八○○號函說明二所示，與被上訴人八十八年十月八日北市南二五字第八八六一一二一三○○號函所附清單相符，故被上訴人前開支出八千五百餘萬元之主張不足採。⒋就被上訴人所提出之「承商未履約採購物料及南工處委外採購物料對照表」部分，顯然與原未完成工作之清單內容不合，有關上訴人就系爭工程未完成之工作，被上訴人於八十八年十月八日北市南土五字第八八六一一二一三○○號函檢附清單詳列有細目，經核對顯與被上證八所列採購內容不符，有⑴採購數量與原通知未完成工作之清單內容不符─有關被證八所列Ｂ─備品─軌道部分第一項之「混凝土枕扣件組」，於清單中並未列入未完成工作項目，但被上訴人卻主張採購有二四四組；又第三十七項之「無道碴道床扣件組件」，原未完成工作清單只列三百組，但卻採購四百組。被上訴人將以上多出之採購數量均算入兩造合約內容，增加上訴人合約所未規定之負擔，即有逾越原合約範疇。⑵採購規格內容與原通知未完成工作之清單內容不符─以「十四號右開直線岔心組件」為例，被上訴人將原單一項目之組件三分為「十四號右開直線岔心組件、十四號右開直線岔心組件之絕緣軌距固定基鈑」及「十四號右開直線岔心組件特殊型基鈑」，而分別與供應商簽訂採購契約，但細分為三之組合是否即為原單一組件內容？又細分成三項其中之一名稱與原單一名稱完全一樣，其內容是否一致？倘若一致，則後二項是否超出原項目範圍，如此，每一岔心組件，究竟包含多少部分？何以採購項目與規範○一七五○─○三─Ｄ項中之文字敘述不符。再者，被上訴人所列採購價格，幾近原合約價格三倍之高顯不合理。此外如「十號右開曲線岔心組件」被上訴人在採購上亦將之一分為二，即「十號右開曲線岔心組件」及「十號右開曲線岔心組件之絕緣軌距固定基鈑及特殊基鈑」，惟二者之組合與原單一項目內容有何不同？類似情形幾存在各項採購中。綜上所述，該清單之內容既有疑義，被上訴人所提出自應將該三件採購合約之明細表及單價分析表，提供予上訴人詳細核對，以證明其所採購者與上訴人未完成之工作二者係屬相符，詎被上訴人辯稱工程合約單價分析表「備註」一欄所列編號係流水號，Ｍ開頭是代表材料的項目是材料的資源編碼的代碼，並無「細項」（材料）明細可供上訴人核對，並舉證人王怡仁（捷運局員工）於本院另案九十年度重上字第五八八號給付0b補償金事件九十一年八月五日準備程序中所為之證述為據。依工程合約詳細表（附件一）項次第44、45備註一欄編號對照單價分析表（附件二）以觀，左、右開直線岔心組件均有材料編號（M25T114B、M25T114A）；再參以被上訴人所提之材料規範說明（附件三），完整之岔心組件尚包括有護軌、螺栓等其它附屬品，足見被上訴人辯稱並無單價分析表備註一欄編號所示之細項材料，無法提供上訴人核對云云，顯為推諉之詞。倘如被上訴人所辯，則被上訴人所呈採買契約詳細價目表（附件四）所列各項次零組件，即非本件工程合約詳細表、單價分析表所列上訴人應購置之備品或材料，被上訴人執以主張，顯無理由。被上訴人既無法提供材料明細供核對，而上訴人對所呈採買內容、數量究否為原合約內容復為上訴人所爭執（否認），參以被上訴人九十一年三月廿七日北市南土字第○九一六○二八五八○○號函，被上訴人主張採購金額計八千五百餘萬元，非惟前後矛盾，且無理由。
㈡逾期罰款一億二千五百七十八萬元部分：被上訴人以「得盛營造逾期未完工，
被上訴人依約得請求訂約總價百分之十之逾期罰款一億二千五百七十八萬元」，惟查：⒈本項所謂逾期違約工程，主要係指新店機廠保留設置車站之彈性工
程部分，被上訴人竟以原契約總價計算，即有不合。⒉依民法第一百四十八條第二項規定，本件主體工程上訴人完成部分為百分之九十九‧六（按新店機廠保留設置車站彈性工程八十八年六月廿三日始議價），而未完成之部分分別為「備品及物料採購」、「場地清理」、「竣工圖製作」及「保固維修」，均不影響工程主體之使用，事實上該段工程依約完工並順利通車，且為被上訴人八十八年十月八日北市南二五字第八八六一一二一三○○號函所肯定，因此被上訴人以上開所列事項為作為整個合約未履行而予以計算逾期罰款之依據，核與誠信有悖，有失公允。況北段工程（僅全部十站工程中之一站）既可先行驗收，由此證明系爭合約工程可分段（站）驗收，而系爭合約各段工程，上訴人確已盡力完成，但被上訴人仍以不影響工程完工使用之項目為全部工程違約計算，實為過苛。再者，新店機廠保留設置車站之彈性工程於八十八年六月廿三日始辦理工程議價，而工期及訂約手續均未議定，且未簽約（八月四日核准，但未簽約），遑論被上訴人自行辦理採購之新增物料尚且需要工期三百天，何能責之上訴人已有逾期，因此被上訴人仍以該工程逾原契約約定完工期限，亦有未洽。⒊依民法第二百廿七條之二規定，本件系爭工程簽約當時，美元兌換台幣匯率為一：二七‧五，八十六、八十七年間，即工程進行期間，匯率上升至
一：三四，五，台幣跌幅百分之廿五，而本件工程大部分材料自國外進口，上訴人財務負擔可見一斑，但被上訴人全無協助計畫，由此對照日前鋼價持續上揚，公共工程委員會表示，鋼價漲幅逾百分之五，工程單位可辦理追加預算，益證上訴人為本項工程完工所作之努力。且誠如被上訴人自承其就物料之採購，因匯市高漲致增加支出，亦可證明本項工程進行期間匯率發生如此劇烈之變動，誠非當事人所得逆料，上訴人已因本項工程虧損累累，在無政府協助下，仍勉力完成工程，就被上訴人而言，並無損失。⒋再就「比例原則」以察，依被上訴人九十年五月十七日北市南土五字第九○六○三二五○○○號函就上訴人已完工部分之驗收瑕疵改善支出僅九萬六千九百九十九元，然卻以此未改善工程之些許金額處罰上訴人一億多元之罰款，豈合於比例原則？且依合約保固及瑕疵第五八‧三項規定，被上訴人亦僅得請求上訴人負擔費用，而不能處以違約罰，足見被上訴人之抗辯益無理由。又物料採購之供應商（ＡＴＳ），為被上訴人指定，其後倒閉，致供應無著，顯非可歸責上訴人，而竟又責之上訴人，亦有失公平；惟所重者，雖有上開細微瑕疵，但均不影響工程之使用，故被上訴人主張逾期違約金部分，非但無理由，亦與比例原則有違。⒌依政府採購法第七十二條第一項及第二項前段規定，本件系爭工程未完成部分（尚不及百分之五）僅為「備品採購」、「場地清理」等工程完工後之後續作業事宜，並不影響主體工程之使用，且無工程「拆換」問題，更何況本項工程可分段（站）驗收通車，且至今四年亦無發生任何事故，故而依上開規定，被上訴人或可減價收受，但尚不致全盤否定，而該減價部分，已自未完成工程款中扣抵，因此，就保留款部分，應不得再予以減除。
㈢南段工程保固部分：被上訴人主張南段工程保固花費一千餘萬元，有關上開金額之細目，被上訴人亦未提供，故其主張之金額，亦顯不足採信。
三、證據：㈠八十五年台上字第一五七六號㈡臺北市政府捷運局南區工程處議價表㈢臺北市政府捷運工程局南區工程處第四次變更計劃案詳細表㈣台北市政府捷運局南區工程處工程結算驗收證明書㈤臺北市政府捷運局南區工程處函北市南土五字第00000000000㈥經濟日報資料㈦台北市政府捷運工程局南區工程處北市南土五字第0000000000、
九十一年促字第三號支付命令聲請狀、聲明異議狀、九十一年重訴字第一九七三號函、民事撤回狀㈧台北市政府捷運工程局南區工程處工程合約㈨得盛營造公司致台北市政府捷運工程局南區工程處函債權讓與切結書工程轉讓契約書台北市政府捷運工程局南區工程處北市南土五字第0000000000台北市政府捷運工程局南區工程處函北市南土五字第0000000000展盟實業股份有限公司展盟（八八）字第８８０５３函展盟實業股份有限公司函展盟（八八）字第８８０５８函債權讓與切結書台北市政府捷運工程局南區工程處北市南土五字第000000000捷運新店線工程尚未完成工作清單新店線軌道工程第２２次計價一般條款第卅條之二、第四五條之一台北市政府捷運工程局八十六年七月十七日北市捷二字第000000000
0函得盛營造公司八六年七月十七日（八六）得盛字第２３３函、八六年七月廿四
日（八六）得盛字第二四三函ＡＴＳ破產申請合約一般條款八三之一條被上訴人北市南土五自字第0000000000函民商法問題研㈠第１８９至１９４頁民宿新論４４７－４７８一般條款九二之一條、九一之三條得盛公司八八年八月五日（八八）得盛營字第０２４３函得盛公司八九年十一月七日（八九）得盛營字第０１０函上訴人電匯單據（原卷３１４）得盛公司八八年九月卅日八八得盛營字第０２６５函系爭契約影本第四次變更設計案第廿二次計價表尚未完成工作清單影本被上訴人北市南工五字第000000000函上訴人匯款單據
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡被上訴人如受不利之判決，願提供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、上訴人是否有權請求未計價工程款：㈠上訴人欲請求已完工未計價部分之工程款，依法當需先證明承商自最後一次計
價後，「有進一步完成其他工程」之事實，而非由被上訴人證明伊有另行僱工完成工作之事實。蓋被上訴人縱未委請他人完成承商未履約部分之工程，亦無從推論出原承商得就其並未施工之部分請求工程款。今上訴人就此部分始終未能證明得盛營造於第二十二次計價後又完成何等工程，當然無權請求工程款。
㈡另依民法第一百二十七條第七款、第五百零五條規定，本件上訴人於原審起訴
（九十年五月九日）請求被上訴人應給付之已完工未計價部分之工程款為二千零八十六萬九千五百九十六元，至上訴二審時（九十二年三月十一日）則擴張為二千六百八十一萬八千八百二十四元，不論係依合約原訂完工日期八十八年四月十四日計，或得盛營造於八十八年九月九日停工、全員離場之時間計，上訴人擴張部分之請求均已罹於時效，從而就該擴張請求之五百九十四萬九千二百二十八元部分，被上訴人爰主張時效抗辯。
㈢上訴人如有權請求未計價工程款（被上訴人否認之），則其金額多寡：查本件
上訴人請求未計價工程款二千六百八十一萬八千八百二十四元，係以合約總價金減已領取部分、未完成部分而得。惟上訴人前引合約總價及未完成部分工程款，其金額均屬有誤，即：⒈本件合約總價：十二億四千四百零四萬二千三百十二元整。即本件合約總價於歷經四次變更設計及二次實作數量之調整後，最終契約總價金額應為十二億四千四百零四萬二千三百十二元。若將訂約金額加計被上證二號六紙修正合約總價表上所顯示之歷次追加減金額，即可獲得正確之最終契約總價（原訂約金額 1,257,800,000—第一次變更設計淨追加減金額15,368,200—第一次實做數量調整金額 4,564,110＋第二次變更設計淨追加減金額2,710,580＋第三次變更設計淨追加減金額 34,167,427—第四次變更設計淨追加減金額3,908,393—第二次實做數量調整淨追加減金額26,794,991=最終契約金額 1,244,042,313），即被上訴人所主張之十二億四千四百零四萬二千三百十三元。此金額核與被上證九號（全部）工程結算驗收證明書上所示歷次變更設計及實做數量調整「增加金額」及「增減金額」之記載相符。至上訴人所引十二億七千二百餘萬元，係八十八年六月廿四日所製作之第四次變更設計案詳細表上所載之金額。由於報核順序之關係，修正合約總計表上所示「變更後契約金額」不一定能適切反映確實之修正後價格。以被上證二號所附「第四次變更設計修正合約總價表」及「第二次實做數量增減修正合約總價表」舉例，「第四次變更設計表」雖於七月初製作，晚於六月底所製作之「第二次數量增減表」，然或因公文係由不同人員承辦或因公文往返之快慢有別，「第四次變更設計表」僅考慮到之前的兩次變更設計，未考量任何實做數量增減（該修正合約總價表上記載「累計已變更設計2次」、「累計實做數量增減0次」）；「第二次數量增減表」卻考慮到之前的四次變更設計，及一次實做數量增減（該修正合約總價表記載「累計已變更設計４次」、「累計實做數量增減次」）。換言之，製作日期較後之修正合約總價表，反較製作日期較早之總價表考量到的變更設計及實做數量調整次數來的少，因此該等表上所列「變更後總價」不完全正確。⒉未施工部分五千餘萬元：前開契約總價所涵蓋之應施做項目包括「新店機場保留設置車站之彈性工程」，故應予扣除之未施工項目自應包括該部分工程項目。查本件得盛營造於八十八年九月九日全員離場時，就該部分工程事實上僅完成38.8%，而尚有61.2%之部分未完成。迺上訴人於原審起訴時，竟僅扣除北段保固、南段保固、工地房舍拆除及竣工圖繪製等未施工項目，而漏未將此並未完全施工完畢之「新店機場保留設置車站之彈性工程」部分扣除，則本件若將上訴人自承未完工部分之工程款二千九百二十三萬六千二百九十八元，加計此處上訴人所漏未扣除之總價二千零七十六萬九千六百一十六元（即被上證一號第十三項之分項工程款乘以未完工比例，再乘以16% 稅什費：
29, 256,278×61.2%× (1＋16% )∥20,769,616），則上訴人未施工部分工程款總計約五千餘萬元。⒊本件契約總價金為十二億四千四百零四萬二千三百十二元，而其中已施工計價部分為十一億九千三百九十三萬六千四百一十八元，至剩餘尚未計價部分之總值則為五千零十萬五千八百九十四元，此與前開金額大致相符，足證被上訴人所稱得盛營造自最後一次計價以後即未再施工之主張確為事實，上訴人確無剩餘工程款可請求。
Ｂ、工程保留款部分：㈠本件工程保留款債權係附條件之債權，而非附期限之債權。因條件未成就，故
上訴人無權請求給付：⒈依民法第五百零五條第一項規定，承攬契約中之業主對承攬人所負之報酬支付義務，原則上係採「後付主義」，惟如對大規模或工期長之工程亦嚴格採取報酬後付主義，對承包商於工程進行中之資金周轉、融資及物料採購等均會有嚴重之影響，故一般工程契約中，均將付款方式設計為「工程估驗款」及「保留款」二階段付費。即承包商於施工期間，按工程完成之數量及進度定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，餘者即為保留款，以為承商不履約所產生之費用及工程結算時如有超估時作為加減帳款項之用。⒉本件被上訴人與得盛營造所簽訂之工程承攬契約第83.1、83.2及83.7條規定，可知本件工程保留款之發還，乃係以「工程全部經正式驗收合格」、且「承商已依約繳交保固保證金經結算保留款仍有餘額者」，其給付條件始成就。因完工、驗收及結算均不因時間之到來即使承包商所承攬製作之工程自然地圓滿完工，故其應非僅關乎履行之期限，而係涉及條件之成就與否，故承攬人對定作人之工程保留款債權係一「附停止條件之債權」，而非「已發生但未屆清償期之債權」。本件工程承包商未依約完成工程、經驗收完畢，並繳交保固保證金等節，既為雙方所不爭之事實，則請求給付保留款之條件即未成就，上訴人自無從請求。
㈡退而言之，縱認上訴人有權請求被上訴人給付工程保留款，本件工程亦已無保
留款可由上訴人領取：本件工程承包商即得盛營造於八十八年九月九日全員離場時，尚有多項工作未完成，被上訴人自行完成或代為僱工完成而遭受之額外損失即達一億七千餘萬元，已遠高出五千餘萬元之保留款金額，則本件於被上訴人依前開規定主張扣留或扣除後，上訴人自已不得再請求任何保留款。則⒈物料自行採購之額外損失三千五百餘萬元：被上訴人代得盛公司採購之物料包括導電軌、基鈑、扣件組、特殊軌軌距固定基鈑及止衝檔等三千六百多萬元，道岔、連桿、特殊型基鈑備品四千八百餘萬元及四十九萬餘元之耐磨鋼軌等，共計代購金額達八千五百餘萬元，有被上訴人發函得盛公司告知委外採購金額之函件可稽。因此部分原合約所訂未執行金額約五千萬元，造成被上訴人三千五百餘萬元之額外損失。被上訴人採買備品之價格較高，部分係因被上訴人僅需採買得盛公司未購之物料，該等數量較「原合約所需全部物料數量」（非指得盛營造已執行部分之數量）低的多，故無空間與賣方協商單價。部分則係因被上訴人代購期間適逢匯市高漲，致被上訴人必須支出較合約原訂未執行金額更高之價金採買物料，此既係因「得盛營造未履約」所致，被上訴人自得就所受損失（即被上訴人實際採買價較原合約未執行金額高出之部分）由得盛營造得請求之工程保留款中扣除。至於得盛營造於另案中向被上訴人請求匯差損失經仲裁駁回事，係因仲裁庭認定「得盛營造有可歸責事由」所致，故未能向被上訴人請求增加給付，兩者不能相提並論。⒉逾期賠款一億二千五百七十八萬元：做為本件工程承攬契約一部份之投標單附錄之規定，本件被上訴人自得以訂約金額計算逾期罰款一億二千五百七十八萬元。上訴人稱逾期罰款應以他種標準計算，並無契約上之依據，於法有間。且參以本件得盛營造不但嚴重逾期完工，且於工程尚未完成之際即全員撤離工區，惡性重大，被上訴人依約課以其逾期罰款，當無違反比例原則之處。⒊系爭工程南段部分保固費用一千一百八十九萬四千一百八十二元：謹檢附被上證六號保固相關合約如后（即軌道工程例行維修部分八百十九萬四千一百八十二元加計匝道維護作業三百七十萬元）。則被上訴人因得盛營造未完全履行合約所致之損失，至少即達一億七千餘萬元。關於上訴人請求被上訴人提供所謂更深層更細項之單價分析表，被上訴人亦舉證說明並無此項所謂之深層單價分析表。實際上，即便將有爭執之部分金額共計新台幣三千三百餘萬元 (係加計5%稅捐之金額）先予扣除（此僅為加速本案審理所為之假設，並不表示被上訴人拋棄此部分之請求），亦仍遠高出五千餘萬元之保留款金額，則本件於被上訴人依前開規定主張扣留或扣除後，上訴人自已不得再請求任何保留款。
三、證據：㈠第廿二次估驗計價單影本㈡備品購置計算表及其附件㈢臺北大眾捷運股份有限公司財物合約㈣合約附加條約㈤臺北大眾捷運股份有限公司詳細價目表㈥歷次變更設計及實作數量調整後之工程契約總價追加追減明細表及附件㈦捷運局南工處致得盛營造函件四紙㈧投標單附錄影本㈨工程協議書影本㈩歷次變更設計及實作數量調整報核表影本承商未履約採購物料及南工處委外採購物料對照表及附件全部工程結算驗收證明書影本捷運新店線標軌道工程廠商未履約採購物料對照表準備程序筆錄臺北市政府捷運局南區工程處詳細表台北市政府捷運局南區工程處單價分析表被上訴人所提材料規範說明被上訴人所提買賣契約書詳細價目表補充：上訴人請求損害賠償計算公式錯誤之圖表最高法院七十三年台上字第一五七三判例鄭玉波情事變更原則研究工程合約一般條款第５８之一條及投標單附錄影本一般規定０１８００章捷運鞠躬處八八年九月十八日北市南土五字第0000000000函營繕工程結算驗收證明書八八年商仲聲孝字第４５號仲裁八八年商仲聲孝字第２２號仲裁中山科學研究院材料測試報告得盛營造八七年二月十一日函捷運局南工處八七年三月卅日函得盛營造發票請求金額說明表付款憑單及支付日報表工程審驗申請單工程詳細表影本臨時保固維修合約影本臺北大眾捷運公司函投標須知節本空白保固保證金保證書定存單影本、設質通知書捷運局南工處八八年五月十四日函變更設計會勘紀錄單價分析表變更設計新增項目議價紀錄南工處八八年四月十四日備忘錄影本ＣＨ５２１Ａ標工程第２１、２２次估價單影本工程合約一般條款第６４之２條捷運局南工處八八年五月廿八函第廿次估驗計價單得盛營造工尾款申請書與計價單捷運公司八十九年六月廿一日函、工程合約第三之一條規定、支出傳票影本、
發票理 由
甲、程序部分：
一、本件被上訴人之法定代理人於九十年五月九日起訴時為范陳柏，嗣於九十年六月十五日變更為張兆麟，嗣又於九十年十月二十五日變更為張武訓，業經張兆麟、張武訓先後具狀陳報承受訴訟，此有台北市政府九十年六月十五日變更為府人二字第九００六三九七三００號函、九十年十月二十四日府人二字第九０一七０三九三００號函影本各一件附卷可參，核應准許，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，上訴人於九十年五月九日起訴時，係請求被上訴人給付八千一百九十七萬零四百一十七元及遲延利息，嗣於訴狀送達被上訴人後之九十一年五月十七日，擴張訴之聲明之金額為八千七百九十八萬九千六百四十五元，嗣於上訴中又減縮其聲明為㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人七千九百一十四萬六千四百三十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。經查其請求之基礎事實均屬同一，此有起訴狀及上訴人九十一年五月十七日爭點總整理狀及上訴狀各一件附卷可參，上述變更對被上訴人之防禦及訴訟之終結並無妨礙，參之前揭條文意旨，上訴人所為訴之聲明之擴張、減縮，於法並無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、上訴人主張：被上訴人前於八十六年三月二十一日與訴外人得盛公司簽定契約，雙方約定由訴外人得盛公司承攬本件系爭工程，總承攬報酬則約定為一十二億五千七百八十萬元，而系爭軌道工程之北段部分已於八十七年十二月二十四日完工通車，南段部分亦於八十八年六月二十四日如期完成；得盛公司嗣於八十八年五月十日將系爭工程可得向被上訴人請領之工程款與有關之全部款項等債權，讓與另訴外人展盟公司，且通知被上訴人上揭債權讓與工程轉讓情事，被上訴人亦於同年六月二日以北市南土五字第八八六０五九六０００號函同意債權讓與；嗣展盟公司於八十八年六月二十五日，又將自得盛公司取得之系爭工程款相關債權讓與上訴人新祥記公司，並於同年六月三十日通知被上訴人債權讓與及現工地施作人員為上訴人公司人員等情事，被上訴人即將系爭工程第二十二次估驗計價之工程款撥入上訴人之帳戶，因此上訴人對被上訴人而言，為系爭工程報酬及相關款項之債權人無訛；惟被上訴人尚積欠上訴人系爭工程已完工而未計價之工程款二千六百八十一萬八千八百二十四元、系爭工程保留款五千二百三十二萬七千六百一十三元等款項未給付，且被上訴人亦應返還其不當沒收之系爭工程北段保固金一百四十七萬四千元，然經上訴人向其多次催告，被上訴人均拒不給付，為此提起本件訴訟等語。
二、被上訴人則以：有關工程款債權之讓與，本件系爭工程合約一般條款第３．１條固特約明文不得轉讓，惟被上訴人鑒於展盟公司係本工程之小包，遂以原證三號函同意將後續工程估驗計價款撥入展盟公司之帳戶，然明文僅限於「後續之工程估驗計價款」，而不及於保留款或北段工程之保固保證金等債權，故展盟公司再將受讓之工程款債權轉讓上訴人時，亦僅限於「後續之工程估驗計價款」，而本件工程迄今最後一次計價為第二十二次估驗計價，依該次估驗計價單已明載得盛於停工當時（第二十二次估驗請款後）尚未完成全部工程，今上訴人請求所謂已施做未計價部分之工程款，即須證明自最後一次計價後，得盛營造又再施作哪些工程或提供何等備品，而有工程款可領取；又關於保留款部分，被上訴人於得盛公司完成系爭新店線工程北段部分後，即已於八十八年四月十五日將北段部分之保留款七百三十六萬九千二百零八元退還得盛公司，而就南段工程部分，因本件系爭工程合約第８３．７條之規定，本件保留款之發還乃以：（１）工程經正式驗收合格；及（２）繳交保固保證金為條件，惟依由前揭第二十二次估驗計價單上記載，訴外人得盛公司並未完成全部工程，且得盛公司亦未依約繳交南段工程部分之履約保證金以擔保保固義務之履行，故保留款發還之條件未成就，上訴人亦無權請求發還保留款；關於保證金之部分，因得盛公司於保固期間內之八十八年四、五月間即發生財務危機，於八十八年九月九日即停工、全員離場，被上訴人乃因此另行僱工完成北段工程之臨時保固作業，得盛公司既未履行其應盡之保固義務，保固保證金發還之條件未成就，上訴人自亦無權請求被上訴人發還保固保證金，況上訴人於九十二年三月十一日為擴張聲明時，其請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)本件系爭「台北巿都會區捷運系統計劃 —ＣＨ521Ａ新店線軌道工程」係由被上訴人發包，訴外人得盛公司得標，訂約金額為十二億五千七百八十萬元，其中得盛公司已領取至第二十二期累計估驗工程款，合計為十一億九千三百九十三萬六千四百十八元。
(二)系爭工程係分段辦理驗收，北段工程於八十七年十二月二十四日完工通車，於八十八年三月二日驗收完畢。南段工程於八十八年十一月十一日通車。
(三)關於得盛公司承攬之系爭工程，得盛公司於停工時尚有：（１）一般項目、（２）備品–軌道及（３）新店機場保留設置車站之彈性工程等三項並未全部完工，其尚未完成部分之百分比分別為百分之０點四、百分之五四點一六及百分之六一點二，前開未完成之細目並臚列於原證七號被上訴人八十八年十月八日北巿南土五字第八八六一一二一三○○號函中。
(四)得盛營造提供八十八年三月十八日萬通銀行定存單設質予被上訴人做為北段工程一百四十七萬四千元之保固保證金。
(五)訴外人得盛公司於八十八年九月九日即已全部撤離本件系爭工程之工地。以上事實，為兩造所不爭執，並有台北市政府捷運工程局南區工程處工程合約、得盛營造股份有限公司八十八年五月十三日函、債權讓與切結書、台北都會區捷運系統計畫ＣＨ５２１Ａ新店線軌道工程工程轉讓契約書、台北市政府捷運工程局南區工程處八十八年六月二日北市南土五字第八八六０五九六０００號函、台北市政府捷運工程局南區工程處八十八年六月十日北市南土五字第八八六０七一二三００號函、展盟實業股份有限公司八十八年六月十四日展盟（八八）字第八八０五三號函、展盟實業股份有限公司八十八年六月三十日展盟（八八）字第八八０五八號函、台北市政府捷運工程局南區工程處八十八年十月八日北市南土五字第八八六一一二一三００號函、未完成備品採購計價表、新店線軌道工程第２２次計價、台北市政府捷運工程局八十六年七月十七日北市捷二字第八六二一八一六六００號函、得盛營造股份有限公司八十六年七月十七日（八六）得盛字第二三三號函、八十六年七月二十四日（八六）得盛字第二四三號函、得盛公司第二十二次計價請款單等在卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造爭執之點：
(一)上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？
(二)上訴人是否業從訴外人得盛公司、展盟公司受讓債權？所受讓之債權範圍為何？
(三)訴外人得盛公司施工的程度為何？上訴人自訴外人得盛公司、展盟公司受讓而得請求之金額為何？上訴人請求發還保留款之條件是否已成就？得請求之金額為何？
五、關於上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？被上訴人以：上訴人於原審起訴（九十年五月九日）請求被上訴人應給付之已完工未計價部分之工程款為二千零八十六萬九千五百九十六元，至上訴二審時（九十二年三月十一日）則擴張為二千六百八十一萬八千八百二十四元，則不論係依合約原訂完工日期八十八年四月十四日計（詳原審被證四號左上角「合約完工期限」欄），抑或得盛營造於八十八年九月九日停工、全員離場之時間計（詳原審被證三號），上訴人擴張部分之請求均已罹於時效云云。惟查上訴人於起訴時已主張系爭請求權，僅於嗣後擴張或減縮其聲明，其請求之基礎事實均屬同一，已如上述，上訴人請求權之行使仍應依上訴人於原審起訴時起算，被上訴人抗辯請求權行使應自擴張訴之聲明即九十二年三月十一日起算，顯有誤會，為不可採。經查得盛營造於八十八年九月九日停工，上訴人則於九十年五月九日即已起訴 (見原審卷第六頁起訴狀)，是上訴人之請求權並未罹於時效而消滅。
六、關於上訴人是否業從訴外人得盛公司、展盟公司受讓債權，所受讓之債權範圍為何之爭點：
(一)經查被上訴人前於八十六年三月二十一日與訴外人得盛公司簽定本件系爭承攬契約，雙方約定由訴外人得盛公司承攬本件系爭工程，訴外人得盛公司嗣於八十八年五月十日將系爭工程可得向被上訴人請領之工程款與有關之全部款項等債權，自行讓與訴外人展盟公司，並於八十八年五月十三日通知被上訴人上揭債權讓與工程轉讓情事，嗣訴外人展盟公司於八十八年六月二十五日，又將其自得盛公司取得之系爭工程款相關債權自行讓與上訴人公司，並於同年六月三十日通知被上訴人債權讓與及現工地施作人員為上訴人公司人員等情事，為兩造所不爭執，並有得盛公司八十八年五月十三日函、八十八年五月十日債權讓與切結書、展盟公司八十八年六月三十日展盟（八八）字第八八０五八號函、八十八年六月二十五日債權讓與切結書等文件影本各一件附卷可參，堪信為真實。
(二)按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力；又違反禁止債權讓與契約所為之讓與，依民法第二百九十四條第一項第二款之規定固屬無效，惟此項不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人，為同法條第二項所明定，若第三人不知有此特約其讓與應為有效 (最高法院四十二年台上字第六二六號、五十年台上字第五三九號判例意旨參照)。
(三)本件被上訴人雖抗辯：有關本件系爭工程款債權之讓與，依本件系爭工程承攬合約一般條款第３．１條之規定，被上訴人與訴外人得盛公司業已特約明文不得轉讓，且被上訴人以：原證三號函同意將後續工程估驗計價款撥入展盟公司之帳戶，僅限於「後續之工程估驗計價款」，而不及於保留款或北段工程之保固保證金等債權，故訴外人展盟公司將本件系爭債權再轉讓上訴人時，亦僅限於「後續之工程估驗計價款」云云；惟被上訴人對於其業已收受前揭得盛公司八十八年五月十三日函、八十八年五月十日債權讓與切結書、展盟公司八十八年六月三十日展盟（八八）字第八八０五八號函、八十八年六月二十五日債權讓與切結書等節，不予爭執，則被上訴人顯已收受讓與本件系爭工程相關債權之通知，而被上訴人又未能舉證證明訴外人展盟公司與上訴人於受讓本件系爭工程相關債權時，即已知悉上開相關債權不得轉讓，揆諸前揭說明，上訴人業已善意受讓本件系爭工程之全部相關債權甚明。
七、關於訴外人得盛公司施工的程度為何，及上訴人自訴外人得盛公司、展盟公司受讓而得請求之金額為何？上訴人請求發還保留款之條件是否已成就？得請求之金額為何之爭點：
(一)按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條定有明文；又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。經查，訴外人得盛公司於八十八年九月九日即已全部撤離本件系爭工程之工地，其計價已領取款項僅至第二十二期累計估驗工程款，合計為十一億九千三百九十三萬六千四百十八元，關於得盛公司承攬之系爭工程，得盛公司於停工時尚有：（１）一般項目、（２）備品–軌道及（３）新店機場保留設置車站之彈性工程等三項並未全部完工，其尚未完成部分之百分比分別為百分之０點四、百分之五四點一六及百分之六一點二等節，為兩造所不爭執，並有兩造不爭執其真正之被上訴人八十八年十月八日北巿南土五字第八八六一一二一三○○號函（原證七）、得盛公司第二十二次計價請款單（原證九）等文件影本各一件在卷可憑，已如上述。
(二)關於系爭承攬合約之最終總價金究竟為何？經查系爭工程第三次變更設計案，係於八十八年六月廿三日作成新增項目議價紀錄，合約總金額為一十二億七千六百五十九萬九千二百二十七元，翌日即廿四日作成第四次變更設計案，合約總金額減為一十二億七千二百六十九萬零八百三十
四元，上開第三、四次變更設計案分別於八十八年八月四日及五日以北市捷四字第八八二一七五八０００號函及0000000000號函核准在案，為兩造所不爭執，並有被兩造所不爭執之八十八年六月廿三日台北市政府捷運局南區工程處第三次變更設計新增項目議價紀錄表、第四次變更設計案詳細表、南土三字第○九一六一三○○二號函在卷可稽，依合約新增項目議定過程，由合約當事人先行舉行議價會議，作成議定書 (即議價會議紀錄)，再由主辦單位簽呈主管決議(核准) 後，再行修改電腦檔案，本件第三、四次之議價日期為六月廿三、廿四日，經行政作業流程而於八月四、五日核准，應合於行政作業流程所需時間，準此第四次變更設計後之總金額應較第廿二次估驗計價單所列金額正確。至第廿二次估驗計價單上所估驗之工程期間為八十八年四月一日至六月廿四日，為前開第四次變更設計案核准日之前，又電腦檔案之更正乃在任何一次價格變更議定核准後為之，故有時間遞延之情形；復且，再參以第廿二次估驗計價單上「保留金額」欄列載保留款為五九、六九六、八二一元，即是包含已於八十八年四月十五日給付上訴人之北段保留款七、三六九、二０八元在內，上開款項既已給付，然八十八年六月廿九日估驗時仍予列載，此等均洵堪證明該第廿二次估驗計價單上記載之變更後合約總價金額應未包含第三、四次變更設計案後之議價金額。故系爭合約最終總價應為一十二億七千二百六十九萬零八百三十四元，扣減兩造所不爭執之訴外人得盛公司施工已領取工程款十一億九千三百九十三萬六千四百十八元，則系爭工程未估驗工程款為七千八百七十五萬四千四百一十六元(1,272,690,834- 1,193,936,418=78,754,416) ，再扣除上訴人所列較被上訴人計算為高之未完成工作部分之金額五千一百九十三萬五千五百九十二元 (見本院卷第二九三頁，按被上訴人主張為五千零一十萬五千八百九十四元，見本院卷第三二○頁背面倒數第三行)，則已完工未計價工程款應為二千六百八十一萬八千八百二十四元【78,754,416－51,935,592﹝即24,762,298(未完成工作清單備品一)+17,009,764(
新店機場備品-未完成工作清單二)+1,500,000( 南段保固金)+1,500,000( 竣工圖繪製及徵縮影片或電腦圖檔製作)，加計百分之十六稅什費，合計為51,935,592﹞=26,818,824 】。
(三)關於工程保留款部分為何？
１、按工程保留款係已發生之工程款債權，與附停止條件之債權必待將來客觀上不確定事實之成就與否而決定債權是否發生者，迥不相同 (最高法院八十五年台上字第一五七六號判決意旨參照) ，本件工程工程保留款為五千二百三十二萬七千六百一十三元，被上訴人已通知於九十年十一月十二日驗收合格在案，保固期限自驗收合格翌日即九十年十一月十三日起算一年，即至九十一年十一月十二日止，本件之保固期限業已屆期，己無保固責任問題，為兩造所不爭執，則其間縱或有保固維修之支出，上訴人亦同意自保留款內扣除，是被上訴人以本件工程保留款之發還，乃係以⑴工程全部經正式驗收合格，且⑵承包商已依約繳交保固保證金經結算保留款仍有餘額者，其給付條件始成就。本件承包商未依約完成工程、經驗收完畢，並繳交保固保證金，其保留款之條件即未成就，上訴人自無從請求返還云云，顯無理由。
２、就被上訴人主張扣除「自行採購物料，並僱工完成剩餘工程」、「支付保固費用」、及「逾期罰款」部分：
Ａ、被上訴人稱：被上訴人再行採購之數量較少，故其單價較高；且因適逢匯市高漲，被上訴人此部分之支出共計八千五百餘萬元，較原合約所訂未執行金額約五千萬元高出三千五百餘萬元云云，並提出承包商未履約採購物料及南工處委外採購物料對照表為證，經查果如被上訴人所稱，上訴人就本項軌道備品採購及新店機廠保留設置車站之彈性工程僅分別完成百分之四五‧八四及三八‧八之比例，則被上訴人完成部分應較上訴人多，何以數量較少，故單價較高，二者間即有矛盾。又查被上訴人被上證二所列「採購物料」項目，依被上訴人所不爭執之卷附被上訴人九十一年三月廿七日北市南土五字第０九一六０二八五八００號函說明二表示「貴公司未依約採購之物料，本處已依約依法委外採購，其金額共計三千六百八十四萬五千二百八十一元（見本院卷第一五九頁），此與被上訴人八十八年十月八日北市南二五字第八八六一一二一三００號函所附清單 (見原審卷第三一至三四頁) 亦相符合，故被上訴人前開支出八千五百餘萬元之主張，尚不足採。
另就被上訴人所提出之「承包商未履約採購物料及南工處委外採購物料對照表」部分 (即被上證八，見本院卷第二○七至二三一頁) ，顯與原未完成工作之清單即被上訴人於八十八年十月八日北市南土五字第八八六一一二一三００號函檢附清單內容不符 (見原證七)，茲分述如下：
(a)採購數量與原通知未完成工作之清單內容不符：有關被證上八所列Ｂ－備品－軌道部分第一項之「混凝土枕扣件組」於清單中並未列入未完成工作項目，但被上訴人卻主張採購有二四四組；又第三十七項之「無道碴道床扣件組件」，原未完成工作清單只列三００組，但卻採購四００組。被上訴人將以上多出之採購數量均算入兩造合約內容，增加上訴人合約所未規定之負擔，即有逾越原合約範疇。
(b)採購規格內容與原通知未完成工作之清單內容不符：以「十四號右開直線岔心組件」 (即被上證八－Ｂ－十六為例)，被上訴人將原單一項目之組件三分為「十四號右開直線岔心組件」、「十四號右開直線岔心組件之絕緣軌距固定基鈑」及「十四號右開直線岔心組件特殊型基鈑」，而分別與供應商簽訂採購契約，但細分為三之組合是否即為原單一組件內容？又細分成三項其中之一名稱與原單一名稱完全一樣，其內容是否一致？倘若一致，則後二項是否超出原項目範圍，如此，每一岔心組件，究竟包含多少部分？何以採購項目與規範00000－00－Ｄ項中之文字敘述不符 (見上述被上證八)，再者，被上訴人所列採購價格，幾近原合約價格三倍之高，亦顯不合理。此外如「十號右開曲線岔心組件」 (參被上證八－Ｂ－三十八)，被上訴人在採購上亦將之一分為二，即「十號右開曲線岔心組件」及「十號右開曲線岔心組件之絕緣軌距固定基鈑及特殊基鈑」，惟二者之組合與原單一項目內容有何不同？類似情形幾存在各項採購中 (如Ｂ－十七至Ｂ－三十四、Ｂ－三十九等等)。該清單之內容既有疑義，被上訴人所提出自應將該三件採購合約之明細表及單價分析表，提供予上訴人詳細核對，以證明其所採購者與上訴人未完成之工作二者係屬相符，詎被上訴人辯稱：工程合約單價分析表「備註」一欄所列編號係流水號，Ｍ開頭是代表材料的項目是材料的資源編碼的代碼，並無「細項」 (材料)明細可供上訴人核對云云，並舉證人被上訴人員工王怡仁於本院另案九十年度重上字第五八八號給付工程補償金事件九十一年八月五日準備程序中所為之證述為據。但查，依工程合約詳細表 (見本院卷第三○八頁)項次第44、45備註一欄編號對照單價分析表 (見本院卷第三○九、三一○頁)以觀，左、右開直線岔心組件均有材料編號 (M25T114B、M25T114A)，再參以被上訴人所提之材料規範說明 (見本院卷第三一一、三一二頁)，完整之岔心組件尚包括有護軌、螺栓等其它附屬品，足見被上訴人辯稱並無單價分析表備註一欄編號所示之細項材料，無法提供上訴人核對云云，顯為推諉之詞。倘如被上訴人所辯，則被上訴人所呈採買契約詳細價目表 (見本院卷第三一三、三一四頁)所列各項次零組件，即非本件工程合約詳細表、單價分析表所列上訴人應購置之備品或材料，被上訴人執以主張，顯無理由。
(c)被上訴人既無法提供材料明細以供核對，而上訴人對所呈採買內容、數量究竟是否為原合約內容，復為上訴人所爭執，參以被上訴人九十一年三月廿七日北市南土字第０九一六０二八五八００號函 (見本院卷第一五九至一六一頁)，足證被上訴人主張委外採購金額計八千五百餘萬元，除扣除原應支付之金額非屬額外支出之委外採購費用，被上訴人不得再請求外，應認上訴人委外採購之金額為三千六百八十四萬五千二百八十一元，至為卓然。
Ｂ、被上訴人以：得盛公司逾期未完工，被上訴人依約得請求訂約總價百分之十之逾期罰款一億二千五百七十八萬元云云，惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文，又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額 (最高法院四十九年度台上字第八○七號判例意旨參照) 。本件主體工程上訴人完成部分為百分之九十九點六，未完成之部分分別為備品及物料採購、新店機場備品、場地清理、竣工圖製作及保固維修，均不影響工程主體之使用，且事實上，該段工程依約完工並順利通車，且為被上訴人八十八年十月八日北市南二五字第八八六一一二一三００號函所肯定，已如上述，因此，被上訴人以上開所列事項為作為整個合約未履行而予以計算逾期罰款之依據，核與誠信有悖，亦有失公允。況且，北段工程（僅全部十站工程中之一站），既可先行驗收，由此證明系爭合約工程可分段（站）驗收，被上訴人仍以不影響工程完工使用之項目為全部工程違約計算，實為過苛，亦不合「比例原則」。本件逾期罰款之計算自應依未完工比例計算之。經查本件工程總金額為一十二億七千二百六十九萬零八百三十四元，未完工金額為五千一百九十三萬五千五百九十二元，已如上述，經審酌本件主體工程上訴人完成部分為百分之九十九點六，未完成之部分分別為備品及物料採購、新店機場備品、場地清理、竣工圖製作及保固維修，均不影響工程主體之使用，且事實上，該段工程依約完工並順利通車等客觀事實、社會經濟狀況，及被上訴人所受損害情形，認依合約總價百分之十計算逾期罰款，尚嫌過高，應以依合總價百分之八計算逾期罰款，較為公平妥適。故本件逾期罰款應依合約總價其中未完工之總金額之百分之八計算逾期罰款，即逾期罰款應為未完工總金額五千一百九十三萬五千五百九十二元之百分之八，依此計算應為四百一十五萬四千八百四十七元(51,935,592 ×8% =4,154,847)。
Ｃ、南段工程保固部分被上訴人主張系爭工程南段部分，計支出保固費用一千一百八十九萬四千一百八十二元，即軌道工程例行維修部分八百十九萬四千一百八十二元加計匝道維護作業三百七十萬元，業據提出保固工程合約書、請款憑證、統一發票等為證 (見本院卷第一八五至一九三頁) ，自堪信為真實，則此部分被上訴人自得主張扣除。
３、如上所述，上訴人得請求之保留款金額經扣抵後，已無餘額，上訴人尚應給付被上訴人因而支出之保固費五十六萬六千六百九十七元（52,327,613-36,845,281-4,154,847－11,894,182 =-566,697），此部份被上訴人主張自被上訴人應付之上述已完工未計價工程款二千六百二十五萬二千一百二十七元中扣抵，核無不合，自應准許。
八、綜上所述，上訴人主張其受讓系爭工程已完工未計價工程款應為二千六百八十一萬八千八百二十四元，已無受讓得請求之保留款款，另被上訴人就其支出之保固工程款，從保固費用不足中扣抵，再就此未計價工程款二千六百八十一萬八千八百二十四元主張抵銷，經抵銷結果，上訴人得請求之金額應為二千六百二十五萬二千一百二十七元 (26,818,824-566,697=26,252,127)，從而，上訴人依約債權讓與及系爭工程合約請求被上訴人給付其七千九百一十四萬六千四百三十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中二千六百二十五萬二千一百二十七元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應准許之，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，應准許之，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 五 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。