臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上國字第六號
上 訴 人 乙○○
丁○○
丙 ○兼右三人共同訴訟代理 人 甲○○被 上訴 人 臺北市政府法定代理 人 馬英九訴訟代理 人 王棟樑律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十二日臺灣臺北地方法院八十九年度國字第二一號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十二月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人房屋損害賠償新臺幣（下同）二百四十七萬九千八百九十元整。
㈢被上訴人應給付上訴人乙○○、丁○○、甲○○等三人房租收入（計至九十二
年四月止）損失三百零五萬五千五百元，及自民國（下同）八十七年二月起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣被上訴人應給付上訴人乙○○、丁○○、丙○等三人各一百萬元、甲○○二百五十萬元之精神慰撫金。
㈤訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人為本件訴訟主體：
自八十八年一月二十五日公佈施行地方制度法後，被上訴人即為具有獨立於國家以外之自治團體公法人，依同法第二條第三款規定中央委辦事項，自治團體依法律在上級政府指揮監督下，負行政執行責任。又依中央法規標準法第十八條規定，地方制度法優於建築法，故本件被上訴人具有組織自主權，得為訴訟主體。
㈡上訴人主張本件之請求權基礎為：司法院釋字第四六九號解釋，國家賠償法第二條第二項，民法第一百八十五條，建築法第一百零三條規定。
㈢上訴人之房屋受有損害與原審另一被告華廈建築股份有限公司（下稱華廈公司）興建系爭工程有因果關係：
⒈上訴人之房屋毀損係因工地地下室開挖所致，有臺北市結構工程工業技師公
會（下簡稱臺北市結構工程公會）鑑定結果：「：：研判標的物之裂損與標的物牆柱角、二樓版水平角傾斜與鄰近標的物之柳州街七十號八六建一三七號新建工地地下室開挖施工有關」等語可稽。
⒉臺北市結構工程公會就損害原因又作進一步研判：「經比對民國八十七年七
月臺灣省土木技師公會所為之鑑定報告內容所載之損害與本公會現場勘查結果顯示，標的物裂損有增加及擴大之情形，研判其原因可能為臺灣省土木技師公會原鑑定時未予估例或為新建工地後續影響或受九二一及三三一地震所震損」，依此結論，損害均應歸責於華廈公司，因該建照完工至今，附近並無其他新建工程再進行施工，足以影響標的物新增損害，如係該工程後續影響，原鑑定時鑑定人即應依其專業對後續影響先行編列，如係因九二一及三三一地震之震損，臺北市結構工程公會已對該兩次地震說明，以當時發生在臺北市震度，並未超過本標的物原設計當時之結構強度，在臺灣地區每年均發生數次地震，故震度在原設計考慮範圍內，則不會發生震損，除非本標的物結構已被華廈公司破壞在先，始有後來震損情事發生可能，且新增損害金額高過已列損害金額，故新增損害均應歸於臺灣省土木技師公會原鑑定時未列入。
㈣被上訴人在原審被告華廈公司施工損鄰階段未盡監督責任，其後又故意核發使用執照，自應負國家賠償法之損害賠償責任：
被上訴人在施工中依建築法負有勘驗義務，結果華廈公司於八十七年二月十八日，建照工程進行九個月至地上第六層，工地仍在抽排地下水，致上訴人之房屋基礎鬆動毀損，顯然被上訴人在審查工作及勘驗上有所怠惰，依法推定有過失。另被上訴人在核發房屋完工使用執照前，未完成救濟程序仍放任損害持續擴大，基於施工損鄰會勘紀錄為行政處分之一種，效力對受處分當事人及主管機關均有拘束，故被上訴人因未執行建築法救濟程序及協調僅二次未和解，其所屬公務員顯然具有故意之持續侵權行為，應負損害賠償責任。
㈤被上訴人雖以臺灣省土木技師公會鑑定報告證明標的物無危害公共安全，並主
張其已善盡其職責云云。惟依司法院釋字第四六九號解釋之意旨，建築法係保護人民生命、身體及財產等法益為目的，當建築物遭到不法毀損，已涉及當事人之生命、身體及財產之安全，被上訴人應依建築法第一百零三條規定提送臺北市建築爭議評審委員會審議，並因程序完備後解除過失責任，詎被上訴人卻在無法律授權下訂定「臺北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」，以該第二點第一款規定限制上訴人申請建築法之救濟法益，增加法律所無之規定，該程序為無效。又「臺北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」第十點第三款規定：「以代為協調三次，雙方仍未達成協議者，則由起造人或承造人依鑑定單位鑑估受損房屋修復賠償費用，以受損戶名義提存於法院後，向建管處後請撤銷列管，受損戶如有爭議應循司法途徑解決」等語，係違法規定，蓋該條規定「協調三次不成立」，僅為民事程序，結果和解不成立，並不具私法效力。故本件縱使華廈公司已依該條款規定提存四十八萬元，上訴人仍不受限制，而得請求被上訴人賠償上訴人就房屋所受之損害：
⒈調解不成立並無法律效力：協調三次不成立，僅係調解過程，不具私法實質
效力。民事訴訟法第四百十九條第一項規定：調解不成立後，一方得申請按該事件適用訴訟程序，立即進行言詞辯論。所謂「按該事件適用訴訟程序」，依照當時之法律優位原則，應回復至建築法救濟程序，如當事人對救濟結果不服，始再循司法途徑解決。故上訴人向被上訴人申請建築法救濟，在程序上並無訛誤，其不准上訴人申請，已屬違法行為。
⒉違背平等原則：施工損鄰事件之協調，係屬任意性非強制性，本款規定鑑定
單位估列修復費用，為受損戶唯一所能選擇，如不予接受，經過協調三次不成立，起造人或承造人亦得依估列修復費用向法院提存，取得使用執照，受損戶一方已能預知最後結果，協調流於形式化，完全居於不利之地位。⒊修復費用僅占賠償部分：按損害法定賠償範圍，受害人得依法請求除修復費
用外，尚能請求物因毀損所減少之價額（外表景觀及經濟價值），及所失利益，故修復費用不等同損害賠償。原審判決以修復費用替代損害賠償全部，顯然違法限制人民之合法權利。
⒋提存要件不存在：查民法第三百二十六條規定提存要件，須有債權人受領遲
延發生，債務人始得向法院辦理提存。本件並未達成和解，債之關係未確定，自無債權人受領遲延之問題，故華廈公司雖於八十八年七月間以上訴人名義向法院提存四十八萬元，核與本件損害賠償事件無關，上訴人亦無前往提取意願，則依提存法第十八條規定，此提存當然無效。
㈦上訴人依民法第一百九十六條、第二百一十六條第二項等規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害及所失利益：
⒈所受損害為二百四十七萬九千八百九十元：臺北市結構工程公會雖依「臺北
市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」，建議系爭房屋修復費用為八十三萬三千二百零六元，惟查「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」為一行政規則，僅供臺北市政府工務局內部單位參考，其標準較一般市價顯然偏低，不具有對外發生限制人民之權益，受損戶自得依實際修復費用請求賠償。
上訴人直接向土木包工業者作市場訪價，獲永業裝修工程公司依照臺北市結構工程工業技師公會鑑定所列損害項目估算，並曾赴現場實地勘查，需要二百四十七萬九千八百九十元始能完全修復，其中包含結構補強及景觀修飾。
⒉所失利益為三百零五萬五千五百元：原房客從事電腦圖案設計，於八十七年
一月樓板凹陷持續擴大，提前解約搬離。自八十七年二月至九十二年四月間，系爭房屋因未能修復，上訴人為避免損害持續擴大，而將二、三、四樓空置未出租，損失租金收人共計三百零五萬五千五百元（二、三、四樓每月租金分別為一萬六千五百元、一萬六千元、一萬六千元）。
㈧上訴人依建築法第一百零三條規定，及司法院釋字第五四○號解釋，請求被上
訴人賠償上訴人乙○○、丁○○、丙○等三人各一百萬元、甲○○二百五十萬元之精神慰撫金：
⒈本件施工損鄰事件，依建築法救濟程序約半年內應可獲得合理解決，惟因被
上訴人違法不執行職務上應有義務，拖延至今已五年餘，尚未修復標的物損害。上訴人一路走來，心靈所受創傷及痛苦，一部分來自身心疲憊，另一部分在痛心，故依法聲請被上訴人應為其故意侵權行為付出懲罰性金錢代價之精神賠償。
⒉上訴人及其家屬因工作場地、就學關係及經濟條件等諸多因素，須忍受房屋
破損之生活起居不便，尤其房屋結構受損後，面對九二一、三三一地震，對死亡恐懼及財產滅失，心理承受重大威脅，故請求被上訴人賠償上訴人五年來痛苦之代價，即賠償上訴人乙○○、丁○○、丙○等三人各一百萬元、甲○○二百五十萬元之精神慰撫金。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠依建築法第二條第一項規定，本件有關建築法事項之主管機關為臺北市政府工
務局，並非被上訴人。上訴人以被上訴人為對造提起本件國家賠償訴訟，為無理由。
㈡就本件建築損鄰事件，訴外人臺北市府工務局亦無怠於執行職務之情況：
上訴人雖主張其於八十七年二月十八日發現房屋受損，向臺北市政府工務局建築管理處發函請求勒令停止系爭工程施工未果，而認被上訴人有怠於執行職務之情形云云。惟查被上訴人並非建築法之主管機關，依法並無權命令系爭工程停工，已如前述。而臺北市政府工務局建築管理處於接獲上訴人陳情後，即於同年三月五日第一次現場會勘，經系爭工程監造人提出並經臺灣省土木技師公會鑑定指出：「綜合研判，非結構性損害部分較多，結構體（樑柱）部分較少，另因目前工地以近完工，再影響機率甚少，故安全性在正常使用下應無顧慮」，其後因上訴人於八十八年二月四日繼續陳情，該處於同年三月二十五日辦理第二次現場會勘，由原鑑定單位與勘，並於同年五月七日再度提出書面受損建物安全報告書，結果亦同，絕無上訴人所指有任何怠於執行職務之情事。亦即系爭工程既無危害公共安全之情事，主管機關自無命華廈公司停工之依據，故上訴人不能因主管機關未依其所請勒令停工，即謂有怠於執行職務之情形。
㈢公務員在處理本件損鄰事件時，因只有臺灣省土木技師公會作成之鑑定報告，故參考該份鑑定報告執行職務，並無任何行使職務疏失之情形。
㈣本件係上訴人陳情後，由上訴人指定送請臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果
認為沒有危害公共安全之虞，則依臺北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序、建築法第五十八條等規定，並未提付臺北市建築爭議事件評審委員會決議。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、按我國家賠償法係採國家機關賠償之制度，即雖以國家賠償為主體，但仍以各級行政機關為賠償義務人，此觀國家賠償法第九條第一項規定：「依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關」甚明，是賠償義務人如有獨立之編制及組織法之依據，且有決定國家意思並對外表示之權限，自得為賠償義務人。本件上訴人主張：被上訴人之工務局建築管理處（下簡稱建管處）對於華廈公司在柳州街興建之系爭工程未派員勘驗，且本件施工損鄰事件完成協調三次及提送臺北市建築爭議委員會處理前，竟擅自解除列管核發使用執照，侵害渠等之權益云云。查被上訴人為直轄市政府，針對直轄市政府之組織，依地方制度法第六十二條第一項至第三項規定授權制定之「地方行政機關組織準則」第五條及第二十一條等規定，可知：直轄市政府所屬機關分二層級：㈠局、處、委員會；㈡處、大隊、所、中心，就各一級機關及所屬機關之員額，由直轄市政府於其員額總數分配，是被上訴人之工務局建管處公務員係在被上訴人之員額分配範圍，不論是工務局（一級機關）或下屬之建管處（二級機關）均無獨立之編制及預算，無法成為國家賠償法之賠償義務人，故上訴人以被上訴人為對象請求國家賠償，並無當事人不適格之問題。
二、本件上訴人於八十九年七月十八日向原審提起本件國家賠償之訴前，已於同年一月十九日依國家賠償法第十條規定以書面向被上訴人所屬一級機關工務局請求國家賠償，工務局嗣於同年二月十六日函覆表示並無賠償責任之意，此有上訴人請求賠償之存證信函及被上訴人八十九年二月十六日北市工建字第八九三０四一一一００號函影本在卷可稽（原審卷㈠第四五至五五頁）。是上訴人提起本件國家賠償請求，程序上符合規定，法院自應依國家賠償法第十一條規定審理。
三、上訴人起訴主張：原審另一被告華廈公司承建臺北市八六建字第一三七號建照之柳州街華廈工程，自八十六年五月起全日二十四小時不停大量抽取地下水，並因建物繼續增加樓層，地面承載壓力不斷增加，而使地質及地下水位不堪負荷，地層因而嚴重下陷，鄰屋地基為之鬆動，致渠等所有之柳州街六十六號（一至五樓）房屋產生樑柱下陷、位移等嚴重之損害，危害渠等生命財產安全甚鉅，核其所為，已違反建築法、建築技術規則之相關規定。而被上訴人工務局建管處依法對所核發建照工程負有監督、管理職守，詎建管處對於系爭工程報勘驗事項並未派員勘驗，且被上訴人在本件施工損鄰事件完成協調三次及提送臺北市建築爭議委員會處理前，竟擅自解除列管核發使用執照，損害渠等救濟途徑之權益。渠等因所有之房屋遭受損害，受有修復費用二百四十七萬九千八百九十元、減少房租收入三百零五萬五千五百元之損害，及非財產上之損害共計五百五十萬元，爰依民法第一百八十四條第一項前段、國家賠償法第二條第二項後段等規定、司法院大法官會議解釋第四六九號、請求判命：原審被告華廈公司或被上訴人給付渠等房屋修復費用二百四十七萬九千八百九十元、房租三百零五萬五千五百元並均加計遲延利息，暨慰撫金五百五十萬元等情（原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，在第二審訴訟進行中撤回對原審被告華廈公司之起訴）。
被上訴人則以：本件有關建築法事項之主管機關為臺北市政府工務局，並非伊，上訴人以伊為被告提起本件國家賠償訴訟，為無理由。又臺北市政府工務局建築管理處接獲上訴人陳情後，即於同年三月五日第一次現場會勘，經系爭工程監造人當場判定受損建物尚無公共安全顧慮，並於同年三月十八日提出書面受損建物安全報告，說明並無任何影響安全的事實，臺灣省土木技師工會之鑑定報告書鑑定結果第四點亦認為安全性在正常使用下應無顧慮，其後因上訴人於八十八年二月四日繼續陳情，該處於同年三月二十五日再辦理第二次現場會勘，原鑑定單位與勘，並於同年五月七日再度提出書面受損建物安全報告書，鑑定結論仍認為沒有危害公共安全之虞，則依臺北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序、建築法第五十八條等規定，並未提付臺北市建築爭議事件評審委員會決議，本件並無上訴人所指有任何怠於執行職務之情事等語，資為抗辯。
四、經查：門牌臺北市○○街○○○號一樓、五樓為上訴人丙○所有、二樓為上訴人甲○○所有、三樓為上訴人乙○○所有、四樓為上訴人丁○○所有；又原審另一被告華廈公司於八十六年四月十一日領得臺北市政府工務局核發之八六建字第一三七號建造執照，並自同年五月間起在柳州街七十至七十四號興建地下一層、地上九層之柳州街華廈；因上訴人指陳：華廈公司之系爭工程之施工損害渠等房屋，嗣經臺灣省土木技師公會鑑定後，華廈公司於八十八年七月二十九日將臺灣省土木技師公會鑑定報告書評估之上訴人房屋修復費用提存於臺灣臺北地方法院，被上訴人其後於八十九年三月間核發八十九使字第０八六號使用執照予華廈公司等事實，有被上訴人提出之建造執照、提存書等件附卷可稽（原審卷㈠第八十至
八三、一九二至一九七頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真正。
五、上訴人主張：原審另一被告華廈公司興建系爭工程，超抽地下水，損及上訴人房屋，產生樑柱下陷、位移等損害一節，固據華廈公司在原審否認，惟查：
㈠華廈公司自八十六年五月起開始興建系爭工程，上訴人於八十七年二月十八日即
發函予被上訴人所屬工務局建管處，請求勒令華廈公司停工；被上訴人即於八十七年三月五日會同上訴人、承造人華廈公司、監造人陳昭德建築師在現場會勘，上訴人所有之房屋確有損壞情形，建管處公務員請雙方就受損之情形洽談修復事宜，並要求監造人陳昭德建築師於七日內檢具受損建物安全報告，當日並由上訴人指定（形式上由華廈公司申請）由臺灣省土木技師公會鑑定，嗣臺灣省土木技師公會於八十七年七月十五日提出（八七）省土技字第三０八一號鑑定報告書；因上訴人對於臺灣省土木技師公會之鑑定報告書異議，遂再由臺灣省土木技師公會複勘，復於八十八年一月八日寄發複勘函件等情，業據上訴人陳述明確，並有八十七年三月五日會勘紀錄、受損建物安全報告在卷可參（原審卷㈠第十八、三
二、二一九至二二四頁），㈡上開臺灣省土木技師公會就上訴人之所有房屋損壞情形進行鑑定，認為：因華廈
公司於基地施工前並未進行現況鑑定，故無法比對影響程度，僅能就目前瑕疵、損壞情形進行鑑估與研判，因上訴人所有之房屋損壞情形，大部分屬非結構體，如牆及地坪裝修層，雖有部分為樑、柱構件，但依其裂縫行為尚難研判為差異沈陷所造成者；依測量成果顯示最大傾斜量為1/279， 該傾斜量可能含有結構體施工及裝修工程時之施工誤差，而水平測量成果顯示，垂直於基地施工方向最大高程差為三公分，其差異量含有施工誤差，兩者皆因無施工期現況資料予以比對，故華廈公司之施工影響上訴人所有房屋之程度無法確知。但由於施工影響附近環境之情況無法避免，故就上訴人所有房屋之瑕疵、損壞部分，建議華廈公司予以合理賠償或修復。至於上訴人所有之房屋安全性如何，因該房屋傾斜值尚小於1/200，樑下高程差雖有三公分，但該樑並無明顯之不良現象，綜合研判非結構性損壞部分較多，結構體（樑、柱）部分較少，且因目前華廈公司之工地已近完工，在影響機率甚少，故上訴人所有房屋之安全性在正常使用下應無顧慮等情，此有台灣省土木技師工會（八七）省土技字第3081號鑑定報告書附卷可稽（證物外放，見該鑑定報告書第三、四頁）。縱其後臺灣省土木技師公會再次複勘，惟複勘結論與上開鑑定結論並無差異，為消除上訴人疑慮，建議：沿防火巷內施作四孔低壓基礎灌漿，深度五公尺，以固結及填充上訴人所有房屋之基礎土層孔隙，增加土壤抗剪強度，亦有台灣省土木技師工會八十八年一月八日（八八）省土技字第０一二五號函附卷足憑（原審卷㈠第三二頁）。
㈢因上訴人對臺灣省土木技師公會之鑑定報告爭執甚烈，原審法院經兩造同意後再
於九十一年十月二日委請台北市結構工程公業技師工會（下簡稱台北市結構公會）鑑定，據覆：⒈上訴人所有房屋之目前牆柱角垂直傾斜率及水平傾斜率與臺灣省土木技師公會之鑑定報告測量結果變化輕微；⒉目前上訴人所有房屋之最大高程差為面臨柳州街兩柱間水平高程差直約為二點八公分，研判此為標的物地坪最大差異沈陷量，惟此數值可能包含標的物於建造時施工產生既有誤差在內。標的物建物設計於七十二年，建造完成於七十五年，依當時政府頒訂之建築技術規則所設計、施工建造之房屋，台北地區震區劃分屬中震區。依現行建築技術規則，台北市建物在正常使用情形下能承受230gal地震強度不致倒塌。台北地區於九二一及三三一地震時之平均地表加速度分別約為70gal（震度四級）及100gal（震度五級）。在此等地震規模作用下，建物結構可能會有輕微裂損產生。研判上訴人所有房屋之裂損與牆柱角、二樓版水平角傾斜與華廈公司新建工地地下室開挖施工有關；且經比對台灣省土木技師公會所為之鑑定報告內容所載之損害顯示，上訴人所有房屋之裂損有增加及擴大之情形，研判其原因可能為台灣省土木技師公會原鑑定時未與估列，或新建工地後續影響，或受九二一、三三一地震所震損，上述裂損增加及擴大原因在專業技術上難以明確釐清。⒊又華廈公司之柳州街七十號新建工地於施工前所為鄰房現況鑑定報告書內容並未包含上訴人所有房屋部分，致欠缺新建工地施工前之現況測量及勘查資料可供比對，無法正確得知華廈公司之新建工地對上訴人所有房屋之損害影響範圍，依「台北市建築工程施工損害鄰房鑑定手冊」施工前所為之鄰房現況鑑定原則，係針對房屋現況損壞、瑕疵、裂縫及滲水等做紀錄，無記錄部分視同正常無損壞情況處理，依此原則，採計台灣省土木技師公會原估列之項目及數量，依現行標準重新估列參考修復費用，共計三十八萬二千四百二十六元，新增損害部分以現行標準估列修復費用共計四十五萬零七百八十元等情，亦有臺北市結構工程工業技師公會九十二年二月二十五日（九二）北結師鑑字第一四七０號鑑定報告附卷足考（外放，見該鑑定報告書第八至十一頁）。因上開台北市結構公會於鑑定時，仍無上訴人所有房屋在華廈公司系爭工程施工前之狀況可供參考，惟台北市結構公會將前份臺灣省土木技師公會鑑定報告於八十七年間有關上訴人所有房屋之損壞情形予以參考並比對，資料顯較臺灣省土木技師公會之鑑定報告充分，且兩造就台北市結構公會之鑑定報告書於原審均未爭執，被上訴人至本院時始爭執台北市結構公會之鑑定報告為不可採，委無足取，本院因認台北市結構公會之鑑定報告應可採認，即華廈公司就系爭工程之施工確係上訴人所有房屋之損害之原因之一。
六、上訴人就渠等所有房屋之損害，主張：於華廈公司興建期間，被上訴人工務局建管處之公務員未依建築法規定勘驗，未盡監督責任；未勒令華廈公司停工；且在未核發使用執照前，致侵害渠等依建築法第一百零三條規定之救濟權益，逕自解除列管核發使用執照予華廈公司，被上訴人應負國家賠償責任等語，亦據被上訴人執詞否認。依上所陳，華廈公司就系爭工程之施工確為本件上訴人所有房屋之損害原因之一，而被上訴人應否負國家賠償責任，重點即在於：被上訴人有無違背或怠於為職務義務行為？被上訴人違背職務義務之行為與上訴人房屋之損害間有無相當因果關係？㈠揆諸司法院大法官會議第四六九號解釋明揭；「國家賠償法第二條第二規定：『
公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同』，是凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，其請求其執行而怠於執行為必要。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地」等語。
㈡本件上訴人指摘：被上訴人工務局建管處公務員未依建築法勘驗，未勒令華廈公司停工，造成渠等受有房屋及權益上之損害云云。
⒈按建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關於檢
定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之，前項建築工程必須勘驗部分及勘驗紀錄保存，於建築管理規則中定之；又建築物在施工，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現有妨礙公共安全者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改，必要時得強制拆除，建築法第五十六條及第五十八條定有明文。是於工程施工時，立法者賦予建築主管機關勘驗之作為義務，惟必須勘驗之項目及何時需要勘驗，則授權建築主管機關有裁量餘地；另立法者亦賦予建築主管機關勒令停工之裁量權，惟為避免建築主管機關漫無範圍地勒令停工，因而損害工程起造人、承造人興建房屋之經濟上法益，立法者已明定主管機關勒令停工之要件設定為「妨礙公共安全」，並無建築主管機關裁量之空間。
⒉查被上訴人之工務局依上開建築法第五十六條之授權，制定「台北市建築工程施工中必須勘驗部分作業要點」，並於八十四年二月一日起修正實施第五點：
承造人申報二樓版勘驗之次日起得先行澆置混凝土，有關樑、柱、版、牆尺寸及配筋等由承、監造人及營造業技師簽證負責，工務局於承造人申報二樓版勘驗七日內派員赴現場查核並作成紀錄列管一節，此有被上訴人八十四年一月廿八日（八四）府工建字第八四００五六八一號函在卷足考（原審卷㈡第五頁），並無不合。本件華廈公司自八十六年五月起開始系爭工程之施工，承造人華廈公司會同監造人陳昭德建築師均按時申報，而被上訴人之工務局建管處公務員於八十六年八月七日、十月二十三日到場為放樣勘驗，嗣並於華廈公司申報後派員就系爭工程之基礎、一樓至九樓版至現場查核並作成紀錄等情，此有華廈公司於原審提出之建築物勘驗紀錄表一份及歷次建築工程勘報告表多件可參（原審卷㈠第八一、八四至一一二頁），堪認被上訴人已依建築法第五十六條制定之「台北市建築工程施工中必須勘驗部分作業要點」執行職務，上訴人指摘：被上訴人之工務局建管處公務員未盡勘驗之作為義務，尚乏實據。
⒊又上訴人於八十七年二月十八日發函予被上訴人請求勒令華廈公司停工，嗣經
被上訴人於八十七年三月五日會同上訴人、承造人華廈公司、監造人陳昭德建築師在現場會勘上訴人所有房屋之損壞情形，並由上訴人指定委由臺灣省土木技師公會鑑定，依該公會鑑定報告結論：上訴人所有房屋之非結構性損壞部分較多，結構體（樑、柱）部分較少，且因華廈公司之工地已近完工，在影響機率甚少，故上訴人所有房屋之安全性在正常使用下並無顧慮等情，已如上開五、㈡所述；另參酌卷附由臺北市建築師公會於八十八年八月間鑑定有關臺北市○○街○○○號建物（地下一樓、地上一、三、四樓）損害之鑑定報告書（原審卷㈡第五四至五九頁）結論：六十八號該棟建物外觀良好，並無明顯的傾斜現象，管子及門檻無任何異動，應屬安全；依據各戶室內定之損壞情況觀之，大部分為牆面裂痕，部分為地坪、平頂及樑柱裂痕，此裂痕均可修復等語（原審卷㈡第五一頁），而上開六十八號該棟建物位處於上訴人所有房屋及華廈公司興建之柳州街華廈中間，足堪認定華廈公司之施工縱為上訴人所有房屋損害之原因之一，惟未肇致鄰房包括上訴人所有之六十六號、隔壁六十八號建物發生安全性上之疑慮，亦即華廈公司之施工並無妨礙公共安全之情事，核與建築法第五十八條建築主管機關勒令停工之法定要件有所未合。是被上訴人之工務局建管處於八十九年三月核發使用執照予華廈公司前，參酌上開二份鑑定報告，認華廈公司之施工並無妨礙公共安全，因而未依上訴人聲請勒令華廈公司停工，核係依法執行職務，並非上訴人指摘之違背職務行為可言。
㈢被上訴人訂立「臺北市建築爭議事件協議處理及評審作業程序」第二條第一款、
第十條第三項規定，有無侵害上訴人之救濟權益？⒈依建築法第一百零三條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理
有關建築爭議事件，得聘請資深之營建專家及建築師，並指定都市計劃及建築管理主管人員，組設建築爭議事件評審委員會」，是本件被上訴人就有關建築爭議事件，「得」組設建築爭議事件評審委員會，即上開建築法第一百零三條授權直轄市主管建築機關就是否組設建築爭議事件評審委員會，有作為或不作為之裁量餘地，進而直轄市主管建築機關就何種建築爭議事件始交建築爭議事件評審委員會評審，於解釋上自亦有裁量之餘地。查本件被上訴人依建築法第一百零三條之授權制定「臺北市建築爭議事件協議處理及評審作業程序」，並於其中第二條訂定三款建築爭議事件：㈠建築執照工程施工中損壞鄰房涉及危害公共安全經依建築法第五十八條處分之建築爭議事件；㈡建築物承造人、監造人無正當理由拒不會同申請使用執照之爭議事件；㈢其他經工務局建管處報請工務局核准列入議程之爭議事件，始提交臺北市建築爭議事件評審委員會評審（原審卷㈡第十三、十七頁），核屬立法者於建築法第一百零三條之授權裁量範圍，故上訴人指摘：被上訴人於上開作業程序中訂定要件，增加法律所無之規定，阻止渠等享受建築法規定之救濟權利云云，殊非可採。
⒉再上開「臺北市建築爭議事件協議處理及評審作業程序」第十條第三項規定；
「經建管處或本市調解委員會受理申請代為協調合計三次，雙方仍未達成協議（協議期間以兩個月為原則），或受損戶經通知協調拒不出席或未委託代理人出席者，則由起造人或承造人依鑑定單位鑑估受損房屋修復賠償費用以受損戶名義提存於法院後，向建管處申請撤銷列管，受損戶如有爭議應司法途徑解決」等語，惟斟酌上開建築爭議事件由被上訴人工務局建管處代為協調，於法律性質上僅係由建管處出面促成受損戶與工程起造人、承造人、監造人兩造直接洽談修復賠償之事宜而已，被上訴人之工務局建管處並無必須使兩造達成協議之法律地位。兩造如達成協議，性質上係兩造成立私法上和解契約。兩造如未達成協議，因此種建築執照施工損壞鄰房之爭議事件，兩造當事人為受損戶及工程起造人、承造人、監造人，前者之財產法益及後者之經濟法益均應予以同等保障，別無軒輊，除有危害社會公共法益前提時，核無應優先保障受損戶之原因，是於兩造未達成協議時，上開「臺北市建築爭議事件協議處理及評審作業程序」第十條第三項要求工程起造人、承造人將鑑定單位評估之修復賠償費用先行以受損戶名義提存於法院，俾使受損戶至少享有鑑定單位初估之修復賠償費用之保障，以達保障受損戶之權益；且因未涉及危害公共安全情事，故工程起造人、承造人得向被上訴人工務局建管處申請撤銷列管，使工程起造人、承造人興建建築物之經濟權益亦得同時受到保障，上開規定對於兩造權益均同等兼顧，並無任何不平等對待可言。
㈣上訴人另指陳；被上訴人解除華廈公司之列管，核發使用執照予華廈公司，係違背職務之行為一節。經查：
⒈受損戶與工程起造人、承造人若未依被上訴人頒佈之「臺北市建築爭議事件協
議處理及評審作業程序」達成協議，即受損戶仍有任何爭議（包括受損原因、鑑定單位鑑估之修復費用等），自仍得循司法途徑主張其訴訟權，不因其前是否進行協調、協調次數而受影響，此由建築法第二十六條規定；「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可；建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，應視其情形分別依法負其責任」可明。準此，本件工程之承造人華廈公司應否負民法或刑法上之責任、民法上賠償數額應為若干等，均由法院獨立審認判斷，不受鑑定單位甚或工程起造人、承造人其前業已提存於法院之金額所拘束（惟上訴人於本審中撤回對華廈公司之起訴，故華廈公司對上訴人應負之損害賠償數額，即非本審之審理範圍），非謂工程起造人、承造人提存修復費用或取得使用執照，而得免除其應負之責任；反之，受損戶部分亦不受華廈公司依先前鑑定單位鑑估費用而予提存作為本件全部賠償之拘束。故上訴人以：華廈公司提存修復費用即係本件之全部賠償一節，殊有誤解。
⒉華廈公司就系爭工程之施工確為上訴人所有房屋損害之原因之一，則華廈公司
就造成上訴人房屋之損害應負之賠償責任、賠償金額，上訴人仍得另循司法途徑主張所有權利，渠等訴訟權仍受到完足保障，是被上訴人縱於八十九年三月間核發使用執照予華廈公司，華廈公司既未因而免除對上訴人應負之任何法律上責任，足見：被上訴人核發使用執照予華廈公司，與上訴人因華廈公司之施工所受之損害間，並無任何因果關係。
㈤承上開說明，上訴人指陳：被上訴人之工務局建管公務員有故意過失違背職務及怠於執行職務之行為，應負國家賠償責任等節，均非可取。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人所屬工務局建管處之公務員有故意、過失及怠於執行職務之行為，訴請被上訴人賠償：㈠上訴人乙○○等四人房屋修復費用二百四十七萬九千八百九十元；㈡上訴人乙○○、丁○○、甲○○等三人房租收入損失三百零五萬五千五百元，及自八十七年二月起算之法定遲延利息；㈢上訴人乙○○、丁○○、丙○等三人各一百萬元、甲○○二百五十萬元之精神慰撫金等節，均為無理由，不應准許；假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。