臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第四一號
上 訴 人 謙信企業股份有限公司法定代理人 薛鐘祥訴訟代理人 易定芳律師被上訴人 台北市政府工務局養護工程處法定代理人 羅俊昇訴訟代理人 黃旭田律師
陳忠勝律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第八四七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十月八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決除確定部分外均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）八百四十三萬四千七百三十元暨自八十七年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上訴人主張係終止合約承攬後報酬之給付，固僅援引合約第二十三條第三項請求被上訴人依約辦理估驗計價，惟被上訴人仍應依民法第四百九十條對上訴人已完成之工作，分別就報酬種類、數額之約定內容結算予上訴人。
二、被上訴人主張以被證四、五、六函告上訴人未依合約規定處理云云，上訴人已以八十六年五月十八日謙營字第八六０五一八號函、八十六年四月二十五日謙營字第860425號函、八十六年五月十三日謙營字第八六０五一三號函、八十六年二月二十六日謙營字第八六０二二六號函、八十六年三月二十七日謙營字第860327號函、八十六年五月三日謙營字第860503號函、八十六年四月二十九日謙營字第860429號函、八十六年五月七日謙營字第八六０五０七號函等，函覆澄清，不容被上訴人憑其主觀片面之認知，率為認定上訴人未依合約規定處理。
三、依台北市政府工務局86.12.26北市工養字第八六三００二０六００號函（參上証八號）所載，足證被上訴人係認可上訴人不可歸責以事由之敘明而同意終止合約。被上訴人所辯係以可歸責上訴人事由而依合約書第二十三條第二項規定終止合約云云，顯為不實。再進步言之，兩造同意終止合約前，被上訴人並未曾以可歸責之原因通知上訴人終止合約；如是，上訴人即應依約賠償被上訴人之一切損失，豈能再就上訴人完成之工作按合約之數量結算給付報酬？茲成爭執者，係結算方式之計算，惟不論兩造本於合約約定或兩造同意，抑或民法第四百九十條之規定，被上訴人均有給付上訴人承攬報酬之義務。
四、合約內之平面圖附註事項第九、十、十一項暨詳細表內之註第二、三項乃記載估成廢棄物之棄置場所及處理方式。依被上証八號之函文內容：「（一）．．．，承商乃採固化處理後運至基隆大武崙合法棄土場棄置（承商依規定提送本處審核認可之合法棄土場。）」等語。上訴人業已依規定提送被上訴人審核認可之合法棄土場可供棄置，上訴人乃得檢具相關事証，說明上訴人有非可歸責於上訴人之事由而獲被上訴人認可同意終止合約，辦理結算。
五、縱認被上訴人係以可歸責於上訴人之事由，依合約書第二十三條第二項第二、三款規定，而終止合約，即不生估驗結算問題，況依前述台北市政府工務局函被上訴人亦非以該理由同意終止合約，另被上訴人核價給付上訴人五、
四五四、六七０元乙節，即足証明被上訴人所辯不實。被上訴人即應依民法第四百九十條規定就上訴人已完成部份給付報酬。
六、本件工程乃不可歸責於上訴人之事由終止合約，其估驗結算方式，被上訴人應按合約規定之『工程項次』所訂之價格，為『全額給付』，非可『部份給付』。從而被上訴人將關於『建築廢棄物』已運離棄置19250m（數量兩造已無爭執），其中之『廢棄物及垃圾篩選分離費 152元/m』、『廢棄物及垃圾處理費243元/m』兩個計價項目剔除不為核給，自有未合。
七、依施工計畫書暨圖樣說明書之附註，以運輸帶篩選並破碎者係指垃圾而言，已用挖土機或人工分離之建築廢棄場，運離工區合法棄置，即符合契約本旨。另依施工計畫書5.2：「垃圾經破碎後，其粒徑不可超過十公分。」，是以，粒徑不可超過十公分者，僅指垃圾而言，上訴人僅依已運離棄置之建築廢棄物19250m數量，依前開合約計付四個計價項目之費用，至於已分離之垃圾，因未處理，則未請求給付費用。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、駁回上訴。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、被上訴人先後於八十六年四月二十三日、二十四日、五月二日、五月十二日四度發函上訴人，要求上訴人依合約規定及施工計畫書處理廢棄物及垃圾，上訴人於接獲上開函文均未有所異議，足徵當時上訴人對上開事實已不爭執，又依被上訴人之工程日報表記載及證人蔡文苑之證述，被上訴人確曾一再依公文促請上訴人改善，足認上訴人確實未依合約規定處理廢棄物及垃圾，自有可歸責事由存在，當無權請求任何「廢棄物及垃圾處理費」。
二、依合約內容及附註第十項規定，上訴人本有尋覓合法棄土場及合法之衛生掩埋場所之責任，縱有棄土場不願意接受工程棄土，上訴人亦應再另找合格之環保事業機構處理廢棄物，上訴人規劃失周，未於招標前覓妥合法且能利用之棄土場或其他合法之掩埋場所於前，且未將廢棄物及垃圾固化篩選分離即將之運離工地於後，嗣後竟稱其所分離之垃圾無合法棄土場願意接受，係屬不可歸責於己之事由云云，顯係推卸其無力覓妥合法之棄置或掩埋場所之責任，明顯屬無法依債之本旨履約。惟被上訴人考量上訴人遲遲無法依約履行，為免延誤工進，始同意依合約第二十三條第二項第二、三款終止契約，另行發包，然本件工程遲誤仍屬可歸責於上訴人之事由所造成，是上訴人所稱係不可歸責於上訴人，依第二十三條第三項終止契約，並依合約規定請求估驗計價，即屬無據。
三、依合約設計圖附註第十一項規定、及施工計劃書規定，上訴人應將所開挖出含垃圾之廢土運用輸送帶加以處理，且垃圾經破碎後，粒徑不可超過十公分。上訴人未依此規定處理廢棄物及垃圾，顯有可歸責之原因。被上訴人分別於八十六年十二月十七日、八十七年二月十九日、八十七年六月十二日之覆函，僅足認定，上訴人未能依合約履約，被上訴人就系爭契約有終止契約之意思表示，惟不能憑上開函文即推斷被上訴人係依合約第二十三條第三項終止合約。更何況上訴人就本件工程有諸多重大違約之處，與合約第二十三條第三項，合意終止合約須限於「不可歸責於上訴人」之要件不符，足證被上訴人並非依合約第二十三條第三項規定終止合約。
四、本件上訴人主張大武崙棄置場之覆函僅足說明該棄土場不同意固化垃圾進場，但並未能證明上訴人曾將廢棄物與垃圾分離，並將總數達一九二五○立方米之廢棄物棄置在該棄土場。
五、證人洪傳堅固證稱挖去之空地為一九二五○立方米，惟上開數量是否均為建築廢棄物？是否含有尚未分離之垃圾？均非無疑，且每日監工之人竟均未發現上訴人有將建築廢棄土依合約規定作分離，卻發現上訴人僅是僱請泰勞將較粗之垃圾扒到旁邊堆置，甚至發現上訴人偷偷將廢棄物及垃圾私自運出（此部分業經被上訴人屢次發函糾正），顯見上訴人稱其已依合約及環保法規標準處理廢棄物及垃圾云云，實屬無稽。另被上訴人雖同意給付立方米之運費，惟此與廢棄物是否已分離、是否合法棄置亦無任何關聯，上訴人之主張並無理由。再者，上訴人提出鴻鼎測量有限公司之測量報告，乃土石方計算表，僅能說明土堆之體積、面積等，並無法證明廢棄物是否分離，上訴人據以請求『廢棄物及垃圾篩選分離費』之依據並無理由。況上訴人就已開挖之土方確實並未依照合約及施工計畫書執行廢土及垃圾之篩選分離工作，亦不符合環保法規之標準，係屬未依債之本旨履行契約，自無權請求給付「廢棄物及垃圾篩選分離費」。
六、又合約中所謂「廢棄物及垃圾處理費」，依合約精神，自應將建築廢棄物與垃圾一併處理，方得請求上開處理之費用，本件上訴人並未處理垃圾部分，既為上訴人所自承，則上訴人請求上開處理費用自屬無據；如建築廢棄物亦應與垃圾相同處理，須以破碎機將之破碎至粒徑十公分以下，但上訴人並未為之，自亦無權請求處理費用。
理 由
一、上訴人主張：兩造於民國八十五年十二月三日簽訂工程合約（下稱系爭合約)，由上訴人承攬被上訴人之「基隆河整治工程成功橋至南湖大橋兩岸堤防工程（第七標）─右岸鄰垃圾山區段徵收工區土質置換及整地工程」（下稱系爭工程）。上訴人已依約施作將分離後之建築廢棄土數量一九二五０立方公尺運離棄置於棄土場，但因無廢土場願收固化後之垃圾，致無法繼續施工，兩造乃同意依約終止合約，並辦理終止合約後之數量結算及給付部分工程款。惟廢棄物及垃圾處理費部分，被上訴人僅給付其中開挖費及零星工料二項，應再給付新台幣（下同）七百六十萬三千七百五十元，稅雜費八十三萬零九百八十元，合計八百四十三萬四千七百三十元，被上訴人均拒不給付等情。爰本於工程合約第二十三條第三項第二款約定，求為命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（上訴人逾上開部分之請求，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人未聲明不服，已告確定。）被上訴人則以：系爭工程上訴人有多項重大違約，與約定有不可歸責於上訴人之事由而合意終止之要件不符。縱認系爭合約合於第二十三條第三項有不可歸責於上訴人之事由而合意終止，然關於廢棄物及垃圾處理費，因上訴人無法履約覓得其他合法棄土場，致工程無法進行，自不得請求等語，資為抗辯。
二、上訴人主張兩造於民國八十五年十二月三日簽訂系爭合約，由上訴人承攬系爭工程。上訴人已依約施作將分離後之建築廢棄土數量一九二五０立方公尺運離棄置於棄土場，但因無廢土場願收固化後之垃圾，致無法繼續施工，兩造乃同意依約終止合約，並辦理終止合約後之數量結算及給付部分工程款之事實，業據提出工程合約書、雙方往來函件等為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信此部分主張為真正。
三、上訴人復主張本件之廢棄物經固化處理，本身仍為垃圾，上訴人經合法基隆大武崙棄土場拒絕棄置本件工程廢棄物，為不可歸責於上訴人之原因終止合約，被上訴人應按合約給付廢棄物及垃圾處理費及稅雜費云云，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯，故兩造之爭點在於㈠上訴人有無依約處理系爭工程之廢棄物及垃圾？㈡兩造合意終止合約，是否基於可歸責於上訴人之原因？㈢被上訴人應否給付廢棄物及垃圾處理費？茲分述之。
四、上訴人有無依約處理系爭工程之廢棄物及垃圾？㈠系爭合約第十五條約定：「環境清潔維護：一、凡在施工範圍內挖出廢土及完工
後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料，應依廢棄物清理法及本市建築管理規則等規定儘速清除，如延誤清除而受處罰，概由乙方（即上訴人）負責。」又，依系爭合約第二十六條之規定，合約附件包括標單詳細表乙份、圖樣乙份計六張，其中圖樣第三張即系爭工程細部設計圖中平面圖之附註第八條規定：「本工程工區原係台北市舊有垃圾掩埋場，工區現況為垃圾摻雜廢棄土並含部分建築廢棄物，承商投標前應至工區現場詳實勘查。」第九條規定：「有關本工程之廢棄物及垃圾處理，承商應覓妥政府立案之合格環境保護事業機構專責處理。」第十一項規定：「本工程之廢棄物及垃圾應先於工區內，以適當之方法用人工或機械方式篩選分離後，一般土方或建築廢棄物應運送至合法之棄置場棄置，一般垃圾可採衛生掩埋方式或經中間處理（固化處理）後採安定掩埋方式，惟不論採上述任一方法皆應符合相關環保法規規定。」（見原審卷第七二頁）另，標單詳細表中附註欄中第二、三、四項亦分別規定：「承商應將工區之內之廢棄物及垃圾先行分離後，建築廢棄物應運送至合法棄土場棄置，垃圾部分承商可選擇採衛生掩埋方式或經中間處理後（固化處理）採安定掩埋方式處理，惟垃圾之最終處置皆應符合相關環保法規規定。」「本工程之廢棄物及垃圾不論採何種方式處理，皆須將所有廢棄物及垃圾運離工區。」「本工程依詳細表所列項目，按實作數量．．．承商於投標時應審慎考量其所欲採行之處理方式，確實反映其成本，得標後承商不得因任何理由要求或工期。」（見原審卷第十五頁），單價分析表第三頁之廢棄物及垃圾處理費包括廢棄物及垃圾開挖費、廢棄物及垃圾篩選分離費、廢棄物及垃圾處理費及零星工料四項目（見原審卷第十八頁），上訴人於投標前已閱覽上述圖樣，並填寫單價分析表，於標單詳細表蓋印，據以投標，自已明瞭系爭工程之內容，則上訴人於得標簽訂系爭合約後，依約即負有「本工程之廢棄物及垃圾處理（即挖費、篩選分離及處理）」、「覓妥合格環保機構專責處理」、「以合於環保法規規定之方式處理」、「以適當方法將廢棄物及垃圾分離，並全數運離工區至約定場所」等義務。
㈡又，依合約設計圖附註第十一項規定：「本工程之廢棄物及垃圾應先於工區內，
以適當之方法用人工或機械方式篩選分離後，一般土方或建築廢棄物應運送至合法之棄置場棄置，一般垃圾可採衛生掩埋方式或經中間處理（固化處理）後採安定掩埋方式，惟不論採上述任一方法皆應符合相關環保法規規定。」，以及依上訴人於投標時所提施工計劃書規定，承商應將所開挖出含垃圾之廢土運用輸送帶加以振動篩選分離破碎處理，且垃圾經破碎後，粒徑不可超過十公分等情（見原審卷（見原審卷第一二○、一二五頁），是以，上訴人於廢棄物及垃圾開挖後，應以震動分離機、垃圾破碎機將垃圾分離出破碎成粒徑十公分以下，再以固化攪拌設備將垃圾固化後再運至合法之棄置場棄置掩埋。惟觀之上訴人所提出之現場照片，僅見挖土機挖土、工人扒垃圾、壓土機壓土等情（見原審卷第五二、五三頁），並無震動動分離機、垃圾破碎機及固化攪拌設備等在場可做篩選分離及固化垃圾之處理，證人即被上訴人監工蔡文苑亦證稱：「垃圾並沒有分離，而是挖土機挖出來後就外載，並未用挖土機再分開，若不能分再用泰勞去分，泰勞只是在扒垃圾，只是將垃圾扒到旁邊，…我們處理的標準認為此不能算分類，而應將垃圾挖出後送至震動篩選機…輸送帶將其破碎。…我們認為我們去看時，其應付一下。」等語（見原審卷第一○七頁），足證，上訴人並未將廢棄物與垃圾依合約規定分離及處理。
㈢查被上訴人曾於八十六年四月二十三日、二十四日、五月二日、五月十二日四度
發函上訴人，要求上訴人依合約規定及施工計畫書處理廢棄物及垃圾，告知其未將廢棄物及垃圾分離即將廢棄物運出工地，且進度嚴重落後65%，主要施工機具、震動分離機、固化攪拌設備及垃圾破碎機亦均未進場；並且未按設計圖及施工計劃書執行卻直接將土方和垃圾外運；並違反規定於凌晨施工，且直接將未分離之廢棄物及垃圾運離工區，均已違反合約約定 (上訴人雖曾提出八十六年五月三日申請夜間施工之函文，惟依上開函之發文日期，應係被上訴人發現上訴人利用夜間凌晨時段，偷偷將未經分離之廢棄物及垃圾分離，即直接將其運離工區之事後，上訴人始申請夜間施工，故上訴人違反規定在先甚明）；甚至被上訴人亦函知上訴人因其一再違反合約要求及規定，因此已運離工區之廢棄物及垃圾將不予承認等語，有該函在卷可稽（見原審卷第七一至七六頁），參以被上訴人之工程日報表中，「監工人員對承商指示事項及工地重要事件記載」欄內亦一再記載「告知承商廢棄物及垃圾必須篩選後再固化經認可始可外運」、「土方與垃圾需分離始可外運」、「土方與垃圾需篩選及分離，否則難以認定」、「未固化之土難以認定，不予計價」等（見原審卷第一二七至一三一頁），益加可證上訴人確實有未依合約規定處理廢棄物及垃圾之情事。
㈣上訴人雖主張其對被上訴人前述通知上訴人未依合約規定處理之函已在八十六年
五月十八日以謙營字第八六０五一八號函覆、暨八十六年四月二十五日謙營字第860425號函、八十六年五月十三日謙營字第八六０五一三號函、八十六年二月二十六日謙營字第八六０二二六號函、八十六年三月二十七日謙營字第860327號函、八十六年五月三日謙營字第860503號函、八十六年四月二十九日謙營字第860429號函、八十六年五月七日謙營字第八六０五０七號函（見本院卷第一一九至至一二九頁）澄清云云，惟綜觀該等覆函之內容，僅泛言就其已依合約執行，並請求被上訴人協助將垃圾運往合法掩埋場等，並無上訴人已依合約規定及施工計畫書將廢棄物及垃圾篩選分離、破碎及固化處理之旨及佐證，上訴人以該等主張其已依約處理廢棄物及垃圾云云，自無可採。
㈤上訴人又主張被上訴人已給付一萬九千二百五十立方公尺廢棄物之運費，且大武
崙棄土場回函覆稱固化垃圾不能接受，顯見上訴人有將廢棄物及垃圾分離，否則大武崙棄土場豈肯接受建築廢棄物之棄置云云。惟：
⒈按，主張有利於己之事實，就該事實有舉證之責任，民事訴訟法第三百七十七
條定有明文，上訴人主張大武崙棄土場有接受上訴人之建築廢棄物，但未接受固化垃圾云云，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任，然上訴人僅提出大武崙棄土場之覆函，而該函僅說明該棄土場不同意固化垃圾進場等語，並未能證明上訴人曾將廢棄物與垃圾分離，並將總數達一九二五○立方米之廢棄物棄置在該棄土場。
⒉又，證人洪傳堅固證稱挖去之空地為一九二五○立方米，另有與廢土分離之六
堆垃圾共三二一六．一二立方米等語，惟證人復證稱上訴人挖出的東西共一九二五○立方米，其在現場已看不到等語（見本院前審卷第四四頁），而證人黃家訓證稱：「本件棄土的土方證明是我買的。．．．我們先付一半錢三五０萬元買三萬米，但我們只堆放了一萬米後就沒有堆放。」等語（見本院前審卷第一一一頁）嗣又證稱：「我將垃圾剔除後運走的都是廢土有一萬九千多立方米，垃圾留在現場。」等語（見本院前審卷第一一四頁），然開挖之體積僅為一萬九千二百五十立方米，何以能運走一萬九千多立方米後尚有三千二百多立方米留在現場？而如運走一萬九千多立方米何以只在棄土場堆放一萬立方米？證人黃家訓之證言前後矛盾，又未提出其所購買之土方證明，自不得單憑證人黃家訓之證言即認棄土場有接受上訴人之廢棄土，但未接受固化垃圾之事實，而證人洪傳堅所證稱之一九二五○立方米僅為上訴人開挖之數量，於未篩選分離前應包含廢土、建築廢棄物及垃圾等，而如前所述，每日監工之人並未發現上訴人有將建築廢棄土依合約規定作分離（例如以輸送帶篩選，並將垃圾及棄土分離破碎），卻發現上訴人僅是僱請泰勞將較粗之垃圾扒到旁邊堆置，甚至發現上訴人偷偷將廢棄物及垃圾私自運出（此部分業經被上訴人屢次發函糾正），自無從以上訴人開挖之數量做為其已依約處理廢棄物及垃圾之依據，至於，上訴人所提出之鴻鼎測量有限公司之測量報告為土石方計算表，僅能說明土堆之體積、面積等，並無法證明廢棄物與垃圾是否分離處理，而證人曹有財即測量本件工程之中興工程顧問公司人員雖證稱：「垃圾與土壤都混在一起。」等語（見原審卷第九四頁反面），但其並未證稱不得或無須作分離手續等語，上訴人執此主張其已依合約及環保法規標準處理廢棄物及垃圾云云，並非可採。
⒊被上訴人雖同意給付一萬九千二百五十立方公尺之運費，惟此與廢棄物是否已
分離、是否合法棄置亦無任何關聯，自不得以被上訴人給付運費之事實，即認上訴人已將廢棄物及垃圾分離。
⒋退而言之，縱認上訴人有將廢土與垃圾分離並運至合法之棄土場，惟查「廢棄
物及垃圾處理費」之單價分析表中，不論是開挖費、篩選分離費及處理費，均是將廢棄物及垃圾並列，故系爭合約中所謂「廢棄物及垃圾處理費」，依合約精神，自應將建築廢棄物與垃圾一併處理，方得請求上開處理之費用。經查，上訴人未將垃圾一併處理，已與系爭合約不符，上訴人主張其已無法處理「垃圾」部分，進而要求被上訴人按「建築廢棄物」之數量計價，給付「廢棄物」部分之工程費用，實屬無據。蓋如依上訴人所稱建築廢棄物「無庸處理」，則所謂「處理費用」自應係指分離後「處理垃圾之費用」，而上訴人自承並未處理垃圾部分（見本院卷第三一頁），則上訴人請求上開處理費用自屬無據；如建築廢棄物亦應與垃圾相同處理，須以破碎機將之破碎至粒徑十公分以下，但上訴人並未為之，自亦無權請求處理費用。另證人李淳昌亦證稱：「本件營建廢棄物不用再處理，直接運走就可以了，運到廢土場不算處理費，我們有編運費。要整個（含建築棄土及垃圾）處理掉才能給錢。」等語（見本院前審卷第
一四二、一四三頁），再參酌若將廢棄物及垃圾分離後，如被上訴人同意可以僅處理「廢棄物部分」，則被上訴人如要另行發包處理「垃圾部分」，其處理費用勢必增加，且承商非常有可能故意僅處理較容易之「廢棄物」部分，而不處理「垃圾部分」，故估算計價時，自應在兩者均已處理之情形下，方得請求付款，此乃合約之精神。是以，上訴人未能將垃圾與廢棄物一併處理，卻主張應依合約單價計算「廢棄物」之數量並計價，洵無足採。
㈥綜上，上訴人就已開挖之土方確實並未依照合約及其招標時所提之工程計畫實施
書為廢土及垃圾之篩選分離工作，亦不能符合環保法規之標準，自屬未依債之本旨履行契約，不得認上訴人有依約處理系爭工程之廢棄物及垃圾。
五、兩造合意終止合約，是否基於可歸責於上訴人之原因？㈠系爭合約第二十三條第二項規定：「乙方（即上訴人）有左列情事之一時，甲方
得隨時終止或解除本合約，．．．㈠乙方．．．開工後進行遲緩，進行較預定進度百分之十五以上者。㈢乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時。」依此規定，應指可歸責於上訴人之原因而終止合約。而同條第三項則規定：「合約訂定後，如因不可歸責於乙方之事由．．．而開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約．．．」兩者顯有不同。
㈡上訴人主張系爭工程之廢棄物經固化處理，本身仍為垃圾，上訴人經合法基隆大
武崙棄土場拒絕棄置，為不可歸責於上訴人之原因云云，並提出大武崙棄土場負責人黎廓桐之函文乙紙為證（見原審卷第五五頁）。惟如前所述，上訴人有尋覓合法掩埋場所之義務，縱大武崙棄土場拒絕接受上訴人所運往之垃圾，上訴人依約仍應另行尋覓合法之垃圾掩埋場所處理系爭工程之垃圾，此為上訴人依約應履行之義務。詎上訴人於開工後，始於八十六年七月二十二日以「包括台北縣市、桃園縣、基隆市暨新竹市之環境保護局均不同意掩埋，且垃圾經固化處理，其本身仍為垃圾，合法之棄土場仍不能接受」為由，函請被上訴人同意終止合約，有律師函附卷可稽（見原審卷第一六○頁），惟依中興顧問工程股份有限公司提送之資料，光北部地區接受固化垃圾之棄土場即有五處（見本院前審卷第二四二頁），上訴人主張無合法之棄土場可接受系爭工程之垃圾云云，顯係上訴人於投標前未妥善規劃，事先覓妥可供棄置固化垃圾之合法場所，開工後又未將廢棄物及垃圾固化篩選分離即將之運離工地所致，上訴人以此事由請求終止合約，自屬可歸責於上訴人事由所致。上訴人主張此係不可歸責於上訴人事由云云，顯係推卸其契約上之義務，並無足採。
㈡被上訴人就上訴人終止合約之請求雖予同意，惟觀之被上訴人在收受上訴人上開
終止合約函之後，即先後於八十六年十月十七日、八十六年十一月十三日函請上訴人提出沒有合法棄土場接受之證明及不可歸責於上訴人之事由證明、補齊合法棄土場證明等（見原審卷第一六一、一六三頁），上訴人至八十六年十一月十八日猶函稱目前合法棄土場證明之取得困難云云（見原審卷第一六五頁），此時距其八十六年七月二十二日函請終止合約已近四個月，而系爭工程之完工期限為「於開工日起一百八十晴雨天」（見系爭合約第五條第二款），上訴人有約三分之二的工期無合法棄土場可供棄置固化垃圾，顯無法如期依系爭合約之本旨履約，故被上訴人辯稱其考量上訴人遲遲無法依約履行，為免延誤工程進度，始同意依系爭合約第二十三條第二項第二、三款終止契約，另行發包等語，應可採信。而被上訴人於八十六年十二月十七日函覆僅稱「上訴人申請終止系爭合約事宜，被上訴人原則同意。」等語，但函文中並未明示依合約何項規定終止（見原審卷第一六六頁），上訴人既未於其請求終止合約之函文中表明係依系爭合約第二十三條第三項之規定要求終止合約，自不得僅憑被上訴人同意終止之回函即推斷被上訴人係依系爭合約第二十三條第三項規定終止合約。更何況上訴人就系爭工程有多項未依約履行之處，已如前述，與系爭合約第二十三條第三項所定，合意終止合約須限於「不可歸責於上訴人」之要件不符，被上訴人顯無依合約第二十三條第三項規定終止合約之必要，因而上訴人以上開函文主張固化垃圾發生拒收掩埋乙事業據被上訴人認非可歸責於上訴人之事由而同意依第二十三條第三項終止契約云云，實無可採。
㈢再查，上訴人於開工後進行遲緩，較規定預定進度嚴重落後百分之六十五，被上
訴人於八十六年四月二十四日函催上訴人儘速進場趕工（見原審卷第七三頁），上訴人為求趕工，未依合約規定將表面廢棄物及垃圾分離後再運出工地，又未依約覓妥可供棄置固化垃圾之合法場所，均已如前述，則上訴人已有系爭合約第二十三條第二項第二、三款規定之情形，被上訴人辯稱其係依系爭合約第二十三條第二項規定終止契約等語，自屬於法有據，上訴人主張係因不可歸責於上訴人事由終止系爭合約云云，並無可採。
㈣末查，台北市政府工務局86.12.26北市工養字第八六三００二０六００號函（見
本院前審卷第一八五至一八八頁）雖記載，被上訴人報經其上級機關台北市工務局查核結果，同意被上訴人與上訴人辦理終止合約免予沒收履約保証金，惟綜觀其全文，並無被上訴人認其同意終止合約係因不可歸責於上訴人之事由之意旨，上訴人執此主張被上訴人已認可上訴人以不可歸責事由之敘明而同意終止合約，亦無可採。
六、被上訴人應否給付廢棄物及垃圾處理費？㈠查系爭合約第二十三條第二項與第三項所規定之終止合約事由不同，其應給付之
報酬或費用亦有不同，而如前所述，被上訴人係依系爭合約第二十三條第二項第
二、三款規定終止系爭合約，則上訴人依同條第三項之規定，請求被上訴人依合約估驗計價給付廢棄物及垃圾處理費七百六十萬三千七百五十元及稅雜費八十三萬零九百八十元，合計八百四十三萬四千七百三十元本息，自屬無據。
㈡退而言之，縱認兩造係依合約第二十三條第三項終止合約，惟依該項第二款第二
目之規定，上訴人得請求依合約估驗計價之求償之金額以「已完工工程」部分為限，而被上訴人就廢棄物及垃圾處理費中之廢棄物及垃圾開挖費及零星工料二項目已核實給付，此為上訴人所不爭執，其餘之廢棄物及垃圾篩選分離費、廢棄物及垃圾處理費二項費用，上訴人並未依照合約約定方式，將廢棄物及垃圾分離處理，既如前述，此部分自屬未依約定完成工程，則上訴人請求給付此部分之費用共七百六十萬三千七百五十元及稅雜費八十三萬零九百八十元，合計八百四十三萬四千七百三十元本息，自屬無據。
㈢上訴人又主張依民法第四百九十條之規定，被上訴人亦有給付承攬報酬即系爭廢
棄物及垃圾處理費之義務云云。惟按民法第四百九十條第一項規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」故承攬人所得請求之報酬，亦以所完成之工作為限，而上訴人並未依照合約約定方式，將廢棄物及垃圾分離處理，既如前述，此部分自屬未依約定完成工程，則上訴人民法第四百九十條之規定請求被上訴人給付此部分之費用，亦無理由。
七、綜上所述，本件上訴人本於系爭合約及承攬之法律關係請求上訴人給付廢棄物及垃圾處理費七百六十萬三千七百五十元及稅雜費八十三萬零九百八十元，共計八百四十三萬四千七百三十元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十七年七月廿一日）起算之法定利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就此部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨就此部求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予以審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 蕭 艿 菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。