臺灣高等法院民事判決 92年度重上更㈠字第44號上 訴 人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 曾大仁訴訟代理人 王寶蒞律師
孔繁琦律師上 一 人複 代理 人 潘艾嘉律師被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管
理處法定代理人 丁○○追 加被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 劉志鵬律師
李貞儀律師吳詩敏律師上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國87年3月4日臺灣臺北地方法院84年度重訴字第1039號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣柒仟捌佰陸拾玖萬玖仟貳佰玖拾叁元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付新臺幣貳仟貳佰玖拾貳萬肆仟叁佰貳拾貳元，及自民國八十七年七月六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘返還因假執行所為給付之聲明及追加榮民工程股份有限公司為被告之部分均駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）榮民工程事業管理處（下稱榮工處）法定代理人於民國（下同）87年2月1日變更為沈景鵬，嗣又變更為丁○○，並經其等聲明承受訴訟（見原審卷第650頁、本院卷㈢第3頁、本院卷㈧第35頁）。上訴人交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）法定代理人依序變更為丙○○、曾大仁，業經其等聲明承受訴訟（見本院卷㈡第203頁、本院卷㈧第66頁）；另追加被告榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）法定代理人亦變更為丁○○，經其聲明承受訴訟（見本院卷㈦第
108 頁），經核於法均無不合，合先敘明。
二、次按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。經查，榮工處於87年6月間持原審判決對國工局實施假執行，經國工局於87年7月6日給付榮工處新臺幣（下同）9,297萬2,005元及自83年6月1日起至清償日（算至87年6月15日）止，按年息百分之五計算之利息1,878萬5,439元，合計為1億1,175萬7,444元（見本院前審卷㈠第113頁反面、第114頁、第118頁），故國工局依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求榮工處返還1億1,175萬7,444元及自87年7月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，揆諸首揭說明，程序上應予准許，先予陳明。
三、又按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，其訴訟程序固應類推適用民事訴訟法第
169 條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868號判例意旨參照）。國工局以榮工處已於87年7月間改制為股份有限公司，其權利義務均由榮工公司概括承受，固據國工局提出退輔會87年7月9日書函1件為證（見本院94年度抗字第422號卷，下稱抗告卷，第7頁）。惟查，因榮工處進行中之涉外訴訟或仲裁案件，牽涉金額龐大，其存續方可繼續主張訴訟之權利或擔負結果所生之責任，暨國際仲裁或訴訟中之國家，有非得法庭之庭令或對造之同意，其主體不得變更，故榮工處現仍存在之事實，業據本院審理89年度上字第866號事件時函詢榮工處，查明榮工處為處理相關訴訟或仲裁之需要，現仍繼續存在（見抗告卷第21頁），復經本院分別向退輔會、榮工公司查詢，經榮工公司答覆稱該公司自87年7月1日成立後，榮工處就原工程承攬契約及相關權利義務移轉由新公司承受事宜，均係逐案由榮工處、榮工公司及定作人三方簽訂契約移轉協議書，本件榮工公司僅就北二高關西至新竹段、竹東柯子湖至寶山路段之工程合約（合約編號78-014議，下稱原合約）與國工局、榮工處於88年5月18日共同簽訂契約移轉協議書，由該公司與國工局依原契約條件繼續履行，惟榮工公司就同路段趕工工程之合約（合約編號812-C169Z趕，下稱趕工合約）則未與榮工處簽訂契約移轉手續之文件，未自榮工處承受趕工合約之權利義務等情，有退輔會94年7月5日輔伍字第0940000945號函、榮工公司94年6月22日榮工檢字第0940009194號函在卷可憑（見本院卷㈢第102至112、132頁），並有本院89年度上字第866號、90年度重上字第34號判決附卷足參（見抗告卷第22至25頁），足證榮工公司成立後，就榮工處原工程承攬契約及相關權利義務係逐案移轉由榮工公司概括承受，非榮工處與榮工公司合併後榮工處即消滅，榮工處應仍存在，且榮工處起訴主張之訴訟標的法律關係即趕工合約，並未經榮工公司承受該合約之權利義務關係，尚不生應由榮工公司承受訴訟之問題，亦先陳明。
四、再按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查國工局於本院前審依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求榮工處返還其因假執行所為之給付1億1,175萬7,444元本息，嗣於94年5月20日復以榮工處之業務均經榮工公司概括承受為由，追加榮工公司為被上訴人，請求榮工公司與榮工處連帶返還其因假執行所為之給付（見本院卷㈢第82、94、95頁，聲明見本院卷㈡第133頁）等語。經查，國工局追加榮工公司為被上訴人，請求榮工公司與榮工處連帶返還國工局因假執行所為之給付，惟榮工公司並非本件訴訟第一審之原告，國工局無從追加其為被上訴人，僅得追加榮工公司為被告，又國工局追加榮工公司為被告之基礎事實均係其於87年7月6日因榮工處聲請假執行而給付予榮工處9,297萬2,005元及自83年6月1日起至87年6月15日止之法定遲延利息，其請求之基礎事實係屬同一，揆諸上開說明，毋庸得榮工處之同意，程序上亦應准許。
貳、實體方面：
一、榮工處主張：㈠伊於78年5月4日與交通○○○區○道○○○路局（下稱高公
局，嗣業務移轉予國工局）簽訂合約編號78-014議之原合約，承攬北二高關西至新竹段、竹東柯子湖至寶山路段工程（下稱原工程），原合約工期自79年3月1日開工，至80年2月7日完工，工期共1095日曆天，後因用地取得問題，經交通部同意修正完工日期為82年6月30日。嗣為達成北二高中和以南主線路段81年底通車之目標，國工局要求竹東柯子湖至寶山段應予趕工（下稱趕工工程），伊為配合趕工，在未與國工局完成議價締約之情形下，即自79年9月17日開始趕工，國工局則遲至81年3月始通知伊補辦議價手續，經4次議價，伊以1億3,305萬元承攬，兩造並於81年6月27日簽訂合約編號812-C169Z趕之趕工合約及特訂條款（下稱特定條款），約定趕工期間自80年1月1日起至81年12月31日止，並允諾按原合約一般規範有關規定辦理展延，經伊日夜趕工，於82年3月26日完工，較趕工合約所訂趕工完成日期（未申請展延前）超出85日。
㈡趕工合約因下列事由應展延工期：
⑴不可抗力事由：①81K+425~82K+100右側邊坡坍滑整治（
下稱第1整治案）、②81K+880~82K+100右側邊坡坍滑以加勁擋土牆整治（下稱第2整治案）。
⑵國工局變更設計：①81K+490~82K+378增設魚骨排水設備
（下稱第1變更設計案）、②83K+235~83K+251邊坡坍滑及保護83K+245跨越橋安全（下稱第2變更設計案）、③82K+262橋下右側排水溝變更（下稱第3變更設計案）、④原合約工程單一重大變更設計即4線道變更為6線道（CC09、00-000-00，下稱第4變更設計案），因均屬要徑工程，均應展延工期。
⑶國定假日即81年12月19日立委選舉日放假1日。
⑷81年1月至5月施工路段天候異常，下雨後1日工地仍無法
施工，故趕工合約工期應以每月工作天18.5日計算，始符原合約一般規範8.4（6）e（7）之約定。
⑸政府砂石載運政策變更：趕工期間因政府要求載運砂石應
使用合法制式車輛搬運，並不得超載行駛，並於81年3月起取締砂石車超載，依國工局砂石料等供需失衡展延工期研擬處理方案（下稱砂石處理方案）得延長工期，國工局並核給北二高其他標段工期。
㈢趕工合約結算金額為1億937萬8,830元，惟國工局拒絕審酌
伊所舉前揭工期展延事由，並依趕工合約特訂條款第叁項補充說明所訂罰則第1款之規定，以伊延遲85日完工，而主張扣款百分之八十五即9,297萬2,005元。因趕工工程有多項不可抗力事由，伊依原合約及趕工合約有權主張展延工期，故縱超出工期85日，亦屬不可歸責於伊之事由，不構成逾期完工，況中和以南至新竹段整體工程亦因其他因素延至82年8月28日始全線通車，系爭工程未造成國工局之損失，亦未影響通車，伊自得再請求國工局給付剩餘之百分之八十五承攬報酬9,297萬2,005元。
㈣爰依承攬契約之法律關係，訴請：⑴國工局應給付伊9,297
萬2,005元及自83年6月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。原審判命國工局如數給付，國工局不服，提起上訴，因榮工處於本院前審中持原審判決假執行，國工局依民事訴訟法第395條第2項聲明請求榮工處返還因假執行所為之給付，復於本院追加榮工公司為被告，請求與榮工處連帶返還。榮工處則於本院聲明：
⑴上訴及國工局依民事訴訟法第395條第2項所為之聲明均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、榮工公司以：伊並未概括承受榮工處關於趕工合約之權利義務關係，國工局不得依民事訴訟法第395條第2項規定聲明請求伊返還其因假執行所為之給付。其餘答辯則引用榮工處所為之答辯理由。並於本院聲明：⑴上訴及國工局依民事訴訟法第395條第2項所為之聲明均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、國工局則以：㈠趕工合約係為達成北二高中和以南主線路段81年底通車之目
標，採增加機具設備、人力或變更施工方法順序，以兩班制或超時加班方式辦理趕工以縮短工期，即以81年底達成通車目標為給付之標的，為原合約之特別規定，而有關通車期限及延長工期之規定，於趕工合約及特訂條款均約定，不適用原合約一般規範第8.4（6）e有關延長工期之規定。又伊就延長工期有絕對之最後決定權，伊既將不同意趕工合約展延工期之最後決定函知榮工處，榮工處即不得要求展延工期。
榮工處遲延85日完工，就趕工合約之契約目的已無法達成，應屬全部給付不能，伊自得依趕工合約特訂條款叁、補充說明一、罰則之規定，扣罰百分之八十五之趕工工程款。
㈡趕工工程遲延完工係因榮工處就第1整治案之路段工程遲延
動工4個月，另就第2整治案之路段82K+100~82K+344則遲延動工8個月，且人力、機具設備方面均有不足所致。又第1變更設計案即增設魚骨狀排水設施為榮工處簽訂趕工合約時已得預見，其長度復僅888公尺，與趕工工程全長相較比例甚低，榮工處應機動調整施工順序，不得影響工期。第2變更設計案即83K +235~83K+251邊坡坍滑及保護83K+245跨越橋安全，變更追加90T預力地錨20支長30公尺、方型格樑20公尺發生時間很早亦係獨立事件，與路基通車無關。又第3變更設計案即82K+262跨越橋下右側排水溝變更非屬要徑工程，且若非榮工處就第1、第2整治案之路段分別遲延動工4個月、8個月，即令伊變更工程之設計，榮工處仍不致遲延完工。況榮工處於80年中即已知悉第4變更設計案，其涉及變更之金額高達12餘億元，幾乎等於原合約之總金額，顯係榮工處於簽訂趕工合約時所得預見，均不得展延工期。
㈢本件係屬土木營造工程，不能以建築之工法鑑定，故本件送
交中華民國建築技術學會鑑定已屬有誤，況鑑定報告與補充說明均有明顯錯誤且與事實不符，自難為本件判斷之依據。
又趕工工程榮工處請求區外借土數量24萬7,912立方公尺，實際所需數量僅20萬6,847立方公尺，應扣除4萬1,065立方公尺後，經扣除後結算工程款為1億174萬6,899元，非1億937萬8,830元。又榮工處逾期85日完工之罰款為8,648萬4,864元，原判決認定逾期完工之罰款數額為9,297萬2,005元顯有違誤。故縱認榮工處請求有理由，亦僅能請求逾期罰款（即尚未給付之工程款）8,648萬4,864元，超過之648萬7,141元及該部分自83年6月1日起至87年6月15日止之利息131萬758元，合計779萬7,899元部分，榮工處之請求失所依據。再榮工處於本院前審審理時持原判決對伊實施假執行，伊於87年7月6日給付9,297萬2,005元及自83年6月1日起至87年6 月15日止（共計4年又15日）之法定遲延利息1,878萬5,439元合計1億1,175萬7,444元，嗣後榮工處之業務由榮工公司概括承受，榮工處及榮工公司應連帶返還伊因假執行所為之給付等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。
⑵榮工處在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶榮工處與榮工公司應連帶給付伊1億1,175萬7,444元及自87年7月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑷第⑶項之請求，願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠榮工處於78年5月4日與高公局（嗣業務移轉予國工局）簽訂
原合約，由榮工處承攬北二高關西至新竹段、竹東柯子湖至寶山路段工程，原合約工期自79年3月1日起至82年2月7日完工，共1,095個日曆天，嗣報交通部同意修正完工日期為82年6月30日。
㈡榮工處自79年9月17日動員趕工，並於81年6月27日與國工局
簽訂趕工合約及特訂條款，約定趕工期間自80年1月1日起至81年12月31日止，趕工工程於82年3月26日完工，共遲延85日。
五、榮工處又主張：趕工合約結算金額為1億937萬8,830元，惟國工局未經伊同意無理由片面將趕工合約區外借土之數量24萬7,912立方公尺刪減4萬1,065立方公尺，僅核給20萬6,847立方公尺，以每立方公尺單價177元計算，扣減763萬1,931元，僅同意結算1億174萬6,899元；且趕工工程因第1、2整治案及第1至4變更設計案、81年12月19日立委選舉放假1日、81年1至5月天候異常無法施工、政府砂石載運政策變更，均應核給工期，故伊並無遲延完工等語；榮工公司則主張：
伊並未概括承受榮工處關於趕工合約之權利義務關係，國工局不得請求伊返還其因假執行所為之給付等語，惟此為國工局所否認，並以前揭情詞置辯。故本件所應審究者厥為：㈠系爭趕工合約之結算金額應為若干？㈡趕工合約是否仍得適用原合約一般規範8.4（6）e之約定或其他規定延長工期？㈢第1、2整治案是否為不可抗力事由？是否應展延趕工合約之工期？應展延日數為若干日？是否因榮工處就第1、2整治案之施工路段分別遲延動工4個月、8個月而不應展延工期？㈣榮工處就第1至第4變更設計案得否主張展延工期？如得展延工期，得展延若干日？㈤榮工處逾期完成趕工合約之工作，是否因榮工處未提供足夠之人力機具所致？其因此遲延日數為若干日？㈥榮工處得否主張因立委選舉日、天候異常及政府砂石車政策改變而展延工期？㈦國工局之遲延罰款以每逾1日扣款千分之十是否過高？應予酌減若干？㈧國工局得否請求榮工處及榮工公司連帶返還其因假執行所為之給付？得請求返還金額為若干？茲分別論述如下：
㈠系爭趕工合約之結算金額應為若干？
⑴榮工處主張：趕工工程結算工程款應為1億937萬8,830元
，其中82K+375~83K低窪區段路堤填築須區外借土數量為24萬7,912立方公尺，惟遭國工局未經伊同意及片面核減4萬1,065立方公尺，僅核給區外借土20萬6,847立方公尺，以每立方公尺單價177元計算，而逕行扣減伊之工程款763萬1,931元（含稅）等語。國工局則抗辯：趕工工程僅須區外借土20萬6,847立方公尺，應扣除4萬1,065立方公尺，該挖方係82K+925~83K+025段土方優先調用於82K+770緊急整治區內使用，共計763萬1,931元，故趕工工程款為1億174萬6,899元等語。
⑵經查，榮工處主張其就趕工工程製作工程竣工驗收表結算
金額為1億3,775萬9,712元，以印表機印出備文送趕工工程之監工單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）審查，其中有疑義部分經其與亞新公司溝通討論確認後，由其就區外借土部方按雙方溝通金額以手寫方式依亞新公司意見修改為24萬7,912立方公尺，並將趕工合約結算金額修改為1億937萬8,830元（見本院卷㈠第41頁反面），詎亞新公司事後再片面刪減區外借土數量為20萬6,847立方公尺等情，固據其提出工程竣工驗收表2紙為證（見本院卷㈠第45、46頁）。惟查依榮工處提出之工程竣工驗收表之記載，其電腦列印區外借土數量本即係24萬7,912立方公尺，以每立方公尺單價177元計算，複價為4,388萬424元，並以手寫修改為20萬6,847立方公尺，複價為3,661萬1,919元，復加蓋亞新公司之校對章，故榮工處主張其與亞新公司溝通後區外借土數量以手寫修改為24萬7,912立方公尺云云，與其提出之工程竣工驗收表上記載不符，其主張自難憑信。而榮工處既自承工程竣工驗收表上區外借土數量曾經其與亞新公司溝通討論確認後以手寫修改註記正確數量，足證榮工處確已同意區外借土之數量應刪減為20萬6,847立方公尺。
⑶次查，依國工局提出之工程數量計算書之記載，區外借土
之數量由亞新公司修改為20萬6,847立方公尺，並由亞新公司之承辦人乙○○以手寫註記應扣減之4萬1,065立方公尺係「82K+925~83K+025段挖方優先調用於82K+770緊急整治區內使用，而由三座跨越橋開挖之預留土方回填至路堤者」，此觀國工局提出工程數量計算書之記載即明（見本院卷㈠第70、73、74頁），此項應扣減數量之記載與榮工處所提工程竣工驗收表上記載相符，復核證人乙○○於本院審理時證稱：區外借土數量計算方式以收方數據為準，收方數據按照要填之區域計算其體積，若運量超過收方設計之斷面時，超出之量不計入結算數量，收方數量係由監造單位（即亞新公司）會同榮工處實測後計算，榮工處同意計算收方數據之結果，填土完畢後有依據收方資料計算，趕工工程在82K+770處發生邊坡坍滑，須辦緊急整治，要以土方在坡腳壓住來抵抗土方之滑動，因83K處有1座小山頭，對路堤滑動有驅動作用，且原計畫即屬要開挖部分，故調83K處小山頭之土方來填，而予扣除，本來規畫係以3座橋下之土方及83K處小山頭土方來填路堤，因3座橋還在施工，土方不能利用，始辦理區外借土等語（見本院卷㈠第162、163頁），足證83K處之小山頭土方確實用於82K+770之緊急整治區（見本院卷㈠第74頁），是該緊急整治之4萬1,065立方公尺既係以83K處之小山頭土方回填於82K+770緊急整治區，該部分土方即毋庸再辦理區外借土，區外借土之數量自應予以扣除。榮工處雖主張證人乙○○先稱83K小山頭土方回填至82K+770緊急整治區，復稱本來規劃利用3座橋下之土方及83K之土方來填路堤，因3座橋尚在施工，土方不能利用，小山頭土方因緊急整治亦不能用，故辦理區外借土，其證詞有所矛盾，前後不一云云。惟查，證人乙○○已證稱83K之小山頭土方用於緊急整治，則該部分土方即應扣除，況其係於趕工合約於82年3月26日完工後逾11年之93年3月16日始於本院就區外借土數量作證，故其就土方填用之處所不復記憶，尚難認其所為證詞均不足採（見本院卷㈠第163頁），而乙○○於83年8月26日審查趕工工程須區外借土時，在工程數量計算書記載區外借土數量應扣除82K+925-83K+025（即83K小山頭）土方已優先調用於82K+700緊急整治區之4萬1,065立方公尺，足證該部分土方確已無區外借土之必要，故國工局抗辯區外借土應扣除4萬1,065立方公尺，洵屬可採。
⑷至證人甲○○雖證稱工程數量計算書手寫字體係事後單方
加註，其送出工程數量計算書時並無手寫加註部分云云（見本院卷㈡第15至17頁），與榮工處主張曾經同意手寫更改區外借土數量既有不符，其復擔任榮工處就趕工工程在現場之監工，是其所言自難免迴護榮工處，尚不足採信。
故系爭趕工工程扣除應核減之區外借土數量4萬1,065立方公尺後，趕工工程之工程款應為1億174萬6,899元。
㈡趕工合約是否仍得適用原合約一般規範8.4（6）e之約定或
其他規定延長工期？⑴榮工處主張：趕工工程之監工單位即亞新公司曾建議趕工
合約展延87日至82年3月28日止，國工局所屬工程司二工處（下稱二工處）新竹工務所（下稱新竹工務所）及工程司均同意展延工期，趕工合約自得適用原合約一般規範
8.4（6）e之約定延長工期等語。國工局則抗辯：81年12月31日前完工係趕工合約之契約目的，趕工合約就完工期限有特別約定即不適用原合約延長工期之約定，榮工處既未依約完工，趕工合約即屬契約目的不達，為給付不能，且伊就工期展延有最後決定權，榮工處未經伊同意即不得主張延長工期等語。
⑵按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條定有明文。
⑶經查，趕工合約第壹項合約書中第六點約定：「承包商應
按特訂條款第壹、一項『一般說明』之規定，按時竣工，未經國工局核准不得延長」（見榮工處92年9月12日鑑定資料，證物外放，下稱鑑定資料，第7頁、本院卷㈢第111頁、本院卷㈤第151頁），國工局亦自承經其核准，趕工合約之完工期限即得延長，足證榮工處如逾趕工期限完工並非即陷於給付不能。次查，趕工合約特定條款叁、補充說明之一、罰則約定；「本工程若未能於81年12月31日以供通車，每逾期1日應罰趕工費用總價千分之十，直至實際通車日止，唯最多不超過趕工合約總金額」（見鑑定資料18頁），足證榮工處雖遲延完工，惟其遲延之給付對國工局仍有利益，僅生國工局對榮工處得處以逾期罰款之效果，是榮工處未依限完工，尚非屬給付不能。
⑷次查，趕工合約特定條款叁、補充說明中二、其他補充說
明約定：「⒉本合約係為縮短竹東柯子湖至寶山段路工工程之施工期而辦理，除本特定條款另定事項外，原工程合約（合約編號78-014議）之合約文件，含相關施工標準規範之一般規範、技術規範、特訂條款、設備規範、工程圖說等，仍應繼續遵守」（見鑑定資料第18頁），而趕工合約之壹、工程概述中一、一般說明既揭櫫趕工合約之主要目的係「採取增加機具設備、人力或變更施工方法程序，以兩班制或超時加班方式辦理趕工縮短工期，在不修改原合約之原則下與本工程原承包商協議合理補償以訂定趕工合約」（見鑑定資料第15頁），足證趕工合約應排除原合約一般規範8.4（6）a內與趕工目的相牴觸之延長工期事由，惟若係不可歸責於榮工處之事由所致之遲延，依民法第230條之規定，仍不得令榮工處負遲延責任。再查，國工局所屬之二工處、新竹工務所擬具初步意見亦均認趕工工程得延長工期，此觀亞新公司82年2月20日MPO3411號函建議趕工合約展延87日至82年3月28日止，經新竹工務所82年3月8日函同意，國工局所屬二工處則擬核為82年2月27日，國工局於82年4月29日國工局82工字第04786號函復二工處檢送相關資料送局憑辦等函文之記載即明（見原審卷第39至45頁即原證12至15）；另新竹工務所83年2月15日竹00-00000號函擬同意展延工期至82年3月8日即延長工期67日（見原審卷第46頁即原證18），是國工局所屬之監工單位均認趕工工程得展延工期。復核榮工處與國工局簽訂趕工合約前之80年12月26日趕工工程協調會議紀錄復載明「不可抗拒之因素造成承商無法如期完工，如何處理請監造顧問一併列入趕工說明中」（原證5，證物外放），是榮工處於趕工合約簽訂前已提出不可抗力因素致影響完工期限問題，國工局於80年12月26日協調會議中亦同意不可抗拒之因素應予另行處理並列入趕工說明中，雖嗣後趕工說明中未就此部分約定，仍無礙榮工處得以不可歸責之事由主張展延工期。
⑸再查，原審囑託中華民國建築技術學會鑑定報告（下稱第
1次鑑定報告）之補充說明以：80年12月26日趕工工程協調會達成之決議，應為雙方就趕工工程達成合意之基本依據，未包括不得再行列為展延之協議，且趕工合約之工作項目、數量及雙方歷次議價紀錄金額觀之，對照災害修復整治之各時間點，查證趕工工程工作項目並未增加，顯見災害修復整治部分增加之工作未包含於趕工工程合約內，榮工處就災害整治工程均提出展延工期申請，並經亞新公司、國工局審查在案，故災害整治應仍得作為展延工期之事由（見本院前審卷㈡第31頁），即認災害整治等不可歸責於榮工處之事由仍得作為展延工期之事由等情，亦同本院之認定，是趕工工程如有不可歸責於榮工處之事由，自不得令其負給付遲延之責，應給予展延工期，故國工局抗辯榮工處逾81年12月31日趕工合約之完工期限即屬給付不能，且未經國工局同意均不得展延工期云云，尚屬無據，本院仍應審究趕工工程是否有不可歸責於榮工處之事由而應給予展延工期。
㈢第1、2整治案是否為不可抗力事由？是否應展延趕工合約之
工期？應展延日數為若干日？是否因榮工處就第1、2整治案之施工路段分別遲延動工4個月、8個月而不應展延工期？⑴榮工處主張：趕工期間因81K+425~82K+100右側邊坡坍滑
整治（即第1整治案）、81K+880~82K+100右側邊坡坍滑以加勁擋土牆整治（即第2整治案）致分別影響要徑217日、240日，國工局亦曾於83年4月16日函（原證11之15，證物外放）表示施工工期以123日計算等語。國工局則抗辯：伊於83年4月16日函雖稱施工工期以123日計算，惟已表示不展延原合約工期，榮工處因分別就第1、2整治案之施工路段遲延動工4個月及8個月，且第1整治案於80年7月即因開挖而坍滑，均屬榮工處簽訂趕工合約前所得預見，不得再展延工期等語。
⑵第1整治案（即81K+425~82K+100右側邊坡坍滑整治）部分：
①經查，證人甲○○固證稱：邊坡施工會影響主線道，系
爭工程係山坡地開挖成道路，邊坡不挖則道路無法施作。須邊坡完成後，施作道路旁之排水溝，再施作道路，前邊進行邊坡工程，另後邊之已完成邊坡工程路段則進行道路施工工程（見本院前審卷㈠第220頁反面、第221頁）等語，堪認邊坡未開挖確實無法施作排水及道路工程，如邊坡坍滑自屬不可抗拒事由致工程延期。惟查，第1整治案所整治之81K+425~900邊坡坍滑係發生於00年8月間，此觀榮工處80年10月6日備忘錄自承其係於80年8月4日接獲工程司口頭通知暫停施工，嗣國工局二工處於80年10月11日同意辦理整治方案（見第1次鑑定報告附件7、榮工處所提鑑定資料第144頁，證物外放），至榮工處與國工局簽訂趕工合約之81年6月27日仍有約7個半月期間，足證第1整治案確係發生於榮工處簽訂趕工合約前之事由，榮工處於簽訂趕工合約時仍同意81年12月31日完成趕工工程，自難認發生於簽訂趕工合約前之第1整治案係簽約後因不可歸責於榮工處事由所致之遲延，榮工處主張應展延工期，尚屬無據。
②又第1次鑑定報告雖認：依榮工處80年10月6日備忘錄自
承「80年8月4日接獲工程司口頭通知暫停施工」。至80年10月11日國工局二工處表示「有關81K+425~900邊坡整治方案設計乙案本處同意辦理」，依此分析該項整治方案已延滯68日。再以最低整治施工期間至少為20日估算，對趕工工期合理之延遲時間至少為88日（見鑑定報告第4頁），惟該鑑定報告未斟酌第1整治案係發生於榮工處簽訂趕工合約之前之事由，其所為鑑定意見尚不足為有利榮工處之認定。本件復經本院再囑託臺灣省土木技師工會鑑定，其95年11月6日之鑑定報告（下稱第2次鑑定報告）亦認：第1整治案發生於趕工合約簽訂前，不屬未預知狀態，不符因不可抗拒災害而可展延工期之要件（見第2次鑑定報告第8頁），與本院認定相同，自堪憑信，故第1整治案不得展延工期。
⑶第2整治案（即81K+880~82K+100右側邊坡坍滑以加勁擋土牆整治）部分：
①榮工處主張：此不可抗力事件應予展延工期376日（見
本院卷㈨第65頁）。國工局則抗辯：本路段於80年7月即因開挖而坍滑，並非第1次鑑定報告所稱之81年1月，又榮工處提出之整治方案須123日，包括⒈準備工作12日、⒉加勁土牆55日、⒊盲溝15日、⒋土木管道9日、⒌路基處理及修面工程（可與⒋同時進行，未計算天數）、⒍AC路面28日、⒎標鈕標線4日（見本院前審卷㈠第250頁），而⒍AC路面於82年1月7日已開始施作，有照片在卷可憑（見本院前審卷㈠第251頁），故加計AC路面28日及標鈕標線4日，於82年2月8日即可完成，第1次鑑定報告認需120日始可完成不合理。
②經查，本路段中81K+980處於80年6月27日發生坍滑，並
危及道路及鄰屋，且本路段中之81K+880~82K+050右側坡本即屬古老坍滑區，經會勘後於81年8月17日以前即整治完畢，惟於81年7月份再因鄰側82K+050~82K+100右側坡面進行路幅開挖，發現81K+980處土牆上方產生裂隙，並由亞新公司於81年8月17日向新竹工務所提出81K+880~82K+050右側坡坍滑整治設計建議方案，復於同年10月1日向新竹工務所再提出整治建議方案變更設計說明，有榮工處提出之照片及整治方案相關往來公文，暨亞新公司81年8月17日、81年10月1日函文在卷可憑（見鑑定資料第213至226、235、236頁），經國工局二工處於81年10月28日備忘錄指示「有關本路81K+880~82K+050右側邊坡坍滑整治設計乙案，業奉工程處核復同意辦理，請督促承商即刻按設計方案施工」，並由亞新公司於81年10月31日檢送國工局之前揭備忘錄，促請榮工處儘速施工（見鑑定資料第240、241頁），故81K+980處於81年7月產生裂隙所生之整治案，既係發生於81年6月27日榮工處簽訂趕工合約之後，是自81年7月起至81年10月31日止，共計4個月確係不可歸責於榮工處之事由，自應扣除，共計123日。
③又查第1次鑑定報告亦認：本次地層滑動發生於00年0月
底，至81年10月28日國工局二工處備忘錄指示：「有關本路81K+880~82K+050右側邊坡坍滑整治設計乙案，業奉工程處核複同意辦理，請督促承商即刻按設計方案施工」（見該鑑定報告附件8），依此研判已延滯工期120日。縱使不計整治施工期間，本件對於趕工工期合理延遲時間至少為120日（見該鑑定報告第4頁）。第1次鑑定報告補充說明及第1次鑑定之鑑定人林平昇認：第1次鑑定報告誤將81年6月繕打為81年1月，不影響鑑定結果。又災害發生後，榮工處未將人機全部調離，並就災害周邊不受影響且可施工部分，配合趕工繼續保持零星、斷續施作，乃正常合理情事，國工局卻以榮工處已開始施作為由，認不應展延，顯有誤解（見本院前審卷㈡第38至39頁、本院卷㈠第165頁），復經本院囑託臺灣省土木技師公會於95年11月6日、96年6月22日分別作成第2次、第3次鑑定報告（下稱第2、3次鑑定報告），亦均同此認定（見第2次鑑定報告第8頁、第3次鑑定報告第7頁），故榮工處主張其因第2整治案應得展延工期123日，洵屬有據。且榮工處得展延工期係因81年7月至同年10月31日研議第2整治方案所致，與榮工處提出整治方案是否須施作123日並無關聯，故國工局抗辯榮工處於82年1月7日已開始施作，有照片可憑（見本院前審卷㈠第251頁），加計AC路面28日及標鈕標線4日即可完成，第2整治案不須施作123日云云，尚屬無據。
⑷榮工處就第1整治案有無遲延動工4個月？就第2整治案有
無遲延動工8個月？如榮工處確有遲延動工事實，則與其逾期完成趕工合約間有無因果關係？①國工局又抗辯：依榮工處提出之施工網圖，第1整治案
之路段自由樑最遲應於80年4月2日動工，惟榮工處至80年8月3日始施作，又榮工處於80年6月7日之備忘錄自承發現土質鬆軟、地下水位高等情（見本院卷㈦第66頁），若榮工處依原本施工進度於79年9月17日開挖，即可發現該路段土質鬆軟、地下水位高，榮工處就第2整治案之路段亦遲延動工8個月，趕工工程之遲延實因榮工處就第1、2整治案路段遲延動工所致，係可歸責於榮工處之事由，不應展延工期等語。
②經查，亞新公司80年6月監工月報表之進度檢討已表明
工程進度落後原因除榮工處施工人員不足外（詳後述人力機具不足部分），其最主要原因乃在國工局取得用地受阻致無法全面動工，其中要徑工程即雲南路82K+262跨越橋原定最晚開工日為79年3月21日，而實際用地全部取得日為79年9月17日，惟該跨越橋可部分先動工（開挖跨越基礎）等語（見本院卷㈧第6頁），足證本路段工程本即因國工局取得用地之原因遲延180日。次查，依亞新公司82年9月22日MPO-4321號函之補充說明及趕工網圖（被證3，證物外放紙袋）所示，原趕工合約之工作項目（不含趕工增加項目即邊坡坍滑整治、盲溝、土地管道、修面、路面AC舖設及標紐等）之起始日除82K+100~82K+330之90T地錨之起始日為79年10月17日外，其餘工作項目之動工日幾乎均係79年9月17日（見本院卷㈦第95、97頁）。而國工局遲至79年9月17日始取得全部用地，系爭工程施作路段自81K+425至86K+
515.222（見本院卷㈥第197、229頁）長達5公里餘，卻要求榮工處於國工局取得用地當日即須就所有路段均同時動工，否則即屬可歸責於榮工處，其客觀上實無可能，尚難認榮工處未能就長達5公里餘之施工路段同時全面施工，係可歸責於榮工處之事由致遲延開工。且果若榮工處確實遲延長達4月或8月之久，亞新公司發函催告榮工處時，反多次表示工程進度遲延僅百分之一或百分之二（見原審卷第285頁以下），顯與常理不符。是榮工處雖確有未依國工局要求全面於79年9月17日於所有路段均開始動工，仍不能認因其遲延開工係可歸責榮工處之事由致生遲延結果，至榮工處因人力機具不足致遲延之日數，與其是否遲延動工則屬二事（詳後述）。
③次查，第3次鑑定之鑑定人戊○○於本院審理時證稱：
一般發生坍滑時間與開挖速度有關，如有經驗可馬上發現地下水位高，正常情形下亦不致開挖後1、2個月始發現坍滑，依照榮工處所提施工網圖書面判斷第1整治案（即81K+425~82K+100）路段遲延動工10個月，第2整治案（即82K+100~82K+344）路段依榮工處之施工網圖大約遲延動工4個月（見本院卷㈧第131頁）等語，惟其亦同時證稱：依照榮工處之趕（施）工網圖（證物外放紙袋），趕工工程全部路段幾乎都是79年9月17日動工，除了上面有一部分工程不是該日動工外，網圖下方含A、B、C、D以下之工程均預定於79年9月17日開始動工（見本院卷㈧第131頁反面）。又第3次鑑定報告補充說明亦認趕工工程為國家重大交通建設且為能提前通車，方簽訂趕工合約，故按常理判斷國工局既已委任專業工程顧問公司辦理該工程管理及監造業務，應無放任榮工處遲延動工近9個月之理，故欲證明榮工處確有遲延動工情事，國工局應提出更明確有力之證據（如期間曾函文告知榮工處該工區已遲延動工等文件），否則無法僅依亞新公司之說明，即片面判斷榮工處有遲延動工情事（見本院卷㈧第17頁），亦同本院前開認定，是榮工處就第1、2整治案路段之動工日雖較其所擬定施工網圖預定動工日79年9月17日晚，仍非屬可歸責於榮工處之事由所致之遲延，國工局抗辯榮工處就第1、2整治案路段遲延動工4個月、8個月，係可歸責於榮工處云云，尚無足採。
⑸綜上，第2整治案係不可歸責於榮工處之事由所致之遲延，應予展延工期123日。
㈣榮工處就第1至第4變更設計案得否主張展延工期？如得展延
工期，得展延若干日？⑴榮工處主張：第1至第4變更設計案即①81K+490~82K+378
填方段增設魚骨狀地下排水設備、②83K+235~83K+251邊坡坍滑及保護83K+245跨越橋安全，變更追加90T預力地錨20支長30公尺、方型格樑20只、③82K+262跨越橋下右側排水溝變更、④原合約工程單一重大變更設計案（CCO-9,00-000-00即4車道變更為6車道）係屬要徑工程，自應核給工期等語。國工局則抗辯：第1至第4變更設計案均無伊核准展延工期之公文，自不得展延工期等語。
⑵經查，如國工局於簽訂趕工合約後變更設計，顯非榮工處
於簽約時所得預見，則因此種變更設計將致榮工處工期延長，自應核給榮工處合理工期，尚不得因國工局未核准展延工期，遽認均不得展延工期，故本院應審究者，係第1至第4變更設計案是否係榮工處簽訂趕工合約時所得預見，或係簽訂趕工合約後非不可歸責於榮工處之事由所生之變更設計，以定是否得作為展延工期之事由。
⑶第1變更設計案即81K+490~82K+378填方段增設魚骨狀地下排水設備：
①榮工處主張：第1變更設計案係發生於00年0月00日至81
年12月11日趕工合約簽訂後，且二工處、亞新公司均同意展延44日，應得展延。第2次鑑定報告認發生在80年8月4日與事實不符，應發生於00年0月00日至81年12月11日（見鑑定資料第271至278頁）等語。國工局則抗辯：
第1變更設計案發生時間甚早，為榮工處簽訂趕工合約時所得預見，且係獨立事件，與路基通車無關，不得展延工期等語。
②經查，依榮工處提出之鑑定資料所示，榮工處自認變更
設計未定案前，伊即配合指示先趕工，定案日期則逾趕工合約通車日（見鑑定資料第274頁），次查，國工局於簽訂趕工合約前之81年3月25日即函覆亞新公司，副本通知榮工處，關於此部分變更設計案同意備查，並請辦理CCO（變更合約），此觀榮工處該函文之記載即明（見鑑定資料第275頁），故榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約前確已預見有此變更設計案，榮工處於簽訂趕工合約時仍同意趕工工程之完工期限為81年12月31日，其顯已得考量關於此路段增設魚骨狀排水設施之變更設計案，自不得再以此變更設計案主張應延展趕工合約之工期。
③又查，榮工處主張第1變更設計案係發生於00年0月00日
至81年12月11日，為趕工合約簽訂後云云（見本院卷㈧第134頁），與國工局81年3月25日函覆亞新公司之前揭公文所示已有不符，自難憑信，復經本院提示國工局前揭函文予第3次鑑定之鑑定人戊○○，其亦稱第1變更設計案係發生於簽訂趕工合約前之事由（見本院卷㈧第134頁反面），又臺灣省土木技師公會復於98年5月5日補充說明稱：依榮工處所提工期展延網圖顯示上開盲溝（即增設魚骨狀排水設施）為要徑，排訂於82K+262橋基保護工程之後，然倘該橋基保護工程施作之同時，盲溝工程亦可同時施作，則其要徑工期縮減為8天，浮時增為36天，甚或可提前至82K+100~82K+340邊坡整治工程（223天）末期同時施作（即已完成邊坡整治路段），則其要徑條件即不復存在；另上開盲溝增設之決定時程，亦影響該工程是否為要徑條件之一，倘其追加增設之通知已於趕工期限之末期，則為要徑工程等語（見本院卷㈧第192頁），足證第1變更設計案如係於趕工工期之末期始決定變更設計者，因將影響後續工程之施作，始屬要徑工程，如其決定時程甚早，因尚可安排與其他工程之施作順序，則非屬要徑，而國工局既早於81年3月25日即就第1變更設計案准予備查，並請榮工處及亞新公司辦理合約變更，已如前述（見鑑定資料第275頁），足證第1變更設計案即增設魚骨狀排水設施確係榮工處簽訂趕工合約時所得預見，且非屬要徑工程，自不得以此變更設計案主張延展工期，第2次鑑定報告亦認定增設魚骨狀排水設施發生時間甚早，為趕工合約簽訂前榮工處即可了解之狀況，不屬於未預知狀態，不符合可展延工期之要件等語（見該鑑定報告第9、10頁），與本院之認定相同，自堪憑信。
⑷第2變更設計案即83K+235~83K+251邊坡坍滑及保護83K+24
5跨越橋安全，變更追加90T預力地錨20支長30公尺、方型格樑20只：
①榮工處主張：第2變更設計案係於81年7月始發生，應予
展延工期。國工局則抗辯：伊並未核准展延工期，且係發生於趕工合約簽訂前，不得展延工期等語。
②經查，第1次鑑定報告認非在要徑上，不影響工期（見
該鑑定報告第5頁、本院卷㈥第240頁），惟並未提出相關公文資料供參，第2次鑑定報告則未予鑑定，第3次鑑定報告則以無國工局核准得展延工期之函文，即認不得展延工期，未就是否應展延工期作鑑定。
③惟查，依原證11卷（外放證物原證11卷）中之證41（見
該證物卷第95頁），及國工局於原審所提被證13（即外放證物被證1卷第238、254頁）所示，關於83K+238~83K+251右側坡變更設計案，係因81年6月在83K+2245跨越橋下發現第一階坡面有2、3條裂隙發生，且亞新公司81年7月15日備忘錄，係覆二工處81年6月4日竹00-00000號簡、函及新竹工務所81年6月26日竹00-00000號備忘錄，足證此項邊坡坍滑係於81年6月27日簽訂趕工合約前之81年6月4日前即已發生，且亞新公司於同年6月23、24日復口頭告知榮工處應採取穩定邊坡措施，應屬榮工處簽訂趕工合約前已知悉之事項，況該部分既僅須採取邊坡加強穩固措施，與主線得併行作業（見被證13即外放證物被證1卷第238頁），並無證據證明屬要徑工程，故榮工處主張應展延工期，尚屬無據。又鑑定人戊○○於本院證述時亦同本院之認定，認亞新公司於81年6月在83K+245跨越橋下發現2、3條裂隙，同年月23、34日並採取穩定邊坡措施，則榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約時，確得預見該路段將有變更設計之必要（見本院卷㈧第133頁反面），亦與本院之認定相同，故榮工處主張以第2變更設計案展延工期，亦屬無據。
⑸第3變更設計案即82K+262跨越橋下右側排水溝變更：
①榮工處主張：國工局原擬就第3變更設計案核給284日工
期，且此係發生於00年0月00日至82年2月28日，該部分自非可歸責於伊之事由所致，應予展延工期等語。國工局則抗辯：第3變更設計案發生在趕工合約簽訂之前，榮工處簽約時已得考量，不得再主張展延工期等語。
②經查，82K+262跨越橋右側外山坡於81年1月20日發現2
處明顯節理，經地質判定有延伸且經過該橋跨度中央之虞，目前除加設傾斜加強監測外，已研究利用該處邊坡原設計之預力地錨保護橋台後坡面不致滑動等情，有亞新公司81年5月監工月報表在卷可憑（見本院卷㈦第82頁），且第3變更設計案即82K+262跨越橋變更設計亦係因該2處明顯節理始辦理變更設計（見原審卷第329頁），榮工處提出合約變更案統計表亦自認亞新公司於81年2月8日以MPO-1544號函通知82K+262跨越橋橋台產生裂隙，為安全設計，邊坡需整治；亞新公司於81年3月12日MPO-1904號函請國工局核備右側邊坡預力地錨配置圖、於81年5月23日MPO-2258號函提出右邊坡地錨格樑變更設計書（見原審卷第148頁），足證第3變更設計案係榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約前已知之事項，榮工處於簽訂趕工合約時，仍同意趕工合約之完工期限為81年12月31日，自不得再以第3變更設計案係不可歸責之事由而主張展延趕工合約之工期。
③又第1次鑑定報告認第3變更設計案非在要徑上，應無影
響工期（見該鑑定報告第5頁），其理由雖與本院認定不同，惟結論則無二致。另第2、3次鑑定報告則認發生時間係80年8月4日前後，非屬未預知狀態不得展延工期（見第2次鑑定報告第9頁、第3次鑑定報告第9頁），其認定發生時間固與本院不同，惟該2份鑑定報告均認第3變更設計案係發生於榮工處簽訂趕工合約之前，不得主張展延工期，則與本院相同，此部分應堪憑信。
⑹第4變更設計案即原合約工程單一重大變更設計案（CCO-9,00-000-00即4車道變更為6車道）：
①榮工處主張：第4變更設計案係因國工局發現原設計之4
車道不敷使用，為此作大幅度之變更設計，將主線道拓寬以增加車道，及新竹系統交流道不夠完整，原設計為4個匝環道，變更為8個匝環道，並將主線延長，單此變更設計案即增加金額12億7,500萬元，已超過原合約金額11億6,600萬元，自應展延工期等語。國工局則抗辯：此部分未經伊同意展延工期，且係發生於趕工合約簽訂前，不得予以展延等語。
②經查，榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約前，於80年1
月20日提出之趕工計畫內即敘明「二、工期計算：⒉修訂合約完工日期：因實際用地授予時間為79年9月17日，按基本計劃修正影響要徑之工期為122天，即按正常情況下施工，將延至82年6月30日方可完工。⒊趕工工期：將以81年底通車為目標，不影響通車部份仍以82年6月30日完工。⒋縮短工期：以81年底通車部分將縮短182日曆天」、「三、計劃內容⒉修訂之基本計劃及需延長之工期：修訂之基本計劃即按原計劃影響要徑之項目，按正常情況下施工，並考慮4車道變更為6車道及系統交流道變更設計，並重新編排完工日期將延至82年6月30日，需展延122日」（見本院卷㈥第186、187頁），足證榮工處於兩造於81年6月27日簽訂趕工合約前，早於80年1月20日提趕工計劃時，即已知悉4車道變更為6車道及系統交流道變更設計，仍於簽訂趕工合約時，同意趕工合約之工期至81年12月31日，自不得再以4車道變更為6車道係屬不可抗力為由，主張展延工期。
③第1、2次鑑定報告未就此部分鑑定，第3次鑑定報告則
認：因此變更案不在趕工工程合約內，據此研判應無可合理展延之天數（見第3次鑑定報告第9頁），亦同本院之認定，故榮工處自不得以第4變更設計案主張展延工期。
⑺綜上，榮工處主張因第1至第4變更設計案展延工期，均屬無據。
㈤榮工處逾期完成趕工合約之工作，是否因榮工處未提供足夠
之人力機具所致？其因此遲延日數為若干日？⑴榮工處主張：趕工合約之工期計算基準應與原合約相同，
即以每月18.5日工作天計算，而非以日曆天計算，又伊係因不可抗力事由而得展延工期，如增加人力機具仍無法縮短已受影響之工期，即令伊未增加人力機具亦與遲延完工無關，且人力機具不足應由兩造各分擔一半責任等語。國工局則抗辯：趕工合約之工期計算與原合約不同，應以日曆天而非工作天計算，趕工工程遲延完工係因榮工處未提供足夠之人力機具所致，自應由榮工處負責，不得令伊負擔一半責任等語。
⑵經查，榮工處於80年1月20日提出予國工局之趕工計劃即
表明：主線部分以增加機具、人員及各項設備，分日夜兩班輪換施工，並採用壓實能量高之震壓機；開放級配瀝青混凝土，以增加乙套舖築設備及人員之趕工方式；密級配瀝青混凝土亦以增加人員、日夜輪班、照明等設備方式趕工（見本院卷㈥第93頁），足證趕工合約精神既在於日夜趕工以達成特定日期通車之目的，假日自應加班，顯非以工作日計算工期，而係以日曆天計算工期，如認趕工工程之工期仍應以工作日計算，與原合約工期相同為每月18.5日，則國工局即令加給趕工工程款，亦無法達到趕工之目的，故國工局主張應依日曆天計算，於法尚無不合。次查，榮工處於趕工計劃中計算主線81K+425~85K+700路堤填築部分，計算其每日之趕工數量及趕工能量，亦係以日曆天計算（見本院卷㈥第96頁），足證榮工處提趕工計劃時亦同意以日曆天計算工期，第2、3次鑑定報告亦同此認定，認應以日曆天計算趕工合約之工期，非以工作天計算，故趕工合約之工期自應以日曆天計算，榮工處主張趕工工程之工期與原合約工期相同，應以工作天即每月18.5日計算云云，尚屬無據。
⑶榮工處又主張：亞新公司製作79年10月12日備忘錄亦係以
工作天計算，非以日曆天計算云云，惟查亞新公司於79年10月12日製作之備忘錄送榮工處備查，其主旨載明：「為竹東柯子湖至寶山段路工工程施工基本計劃書已報奉國工局同意備查，請查照」，說明二：「檢送該施工基本計劃書一份」，說明三：「為配合81年底完工通車，並請提送趕工計劃報核」（見鑑定資料第346、347頁），足證榮工處所提該施工計劃係原合約之施工基本計劃書，非趕工計劃，榮工處亦註明該計劃書係「原合約工程施工基本計劃」（見鑑定資料第345-1頁），自不得以原合約之施工基本計劃約定每月工作天為18.5日，即認趕工合約之每月工作天亦係18.5日，如認榮工處依趕工合約亦僅須每月工作
18.5日，則非僅喪失趕工之意義，且國工局額外給付趕工合約之報酬亦無法達成趕工之目的，故榮工處主張應以每月18.5日工作天計算，洵屬無據。
⑷次查，第1次鑑定報告補充說明雖認榮工處因不可抗拒災
害整治工期達120日，且其逾85日完工，研判榮工處並無因人力機具設備不足而導致完工遲延情事（見鑑定報告第
6、7頁、本院前審卷㈡第36頁、本院卷㈠第165頁），惟該鑑定報告及鑑定人林平昇並未就榮工處實際動用之人力、機具加以核算，自難以該鑑定報告遽認榮工處確無人力機具不足之情形。
⑸再查，國工局於85年5月18日函請亞新公司就其存查榮工
處於施工日報表統計榮工處施工期間之人力機具使用情形，有其提出亞新公司85年7月1日亞新96專高字第0791號函及榮工處施工機具計劃需求及實際使用量對照表、人力計劃需求及實計使用量對照表、北二高關新段第九、十標施工機具計劃需求及實際使用表較表、北二高關新段第九、十標人力計劃需求及實際使用表較表在卷可憑（見原審卷第239至246、490至496頁），第2次鑑定報告則依據亞新公司前揭統計榮工處實際人機設備出工結果核算（見該鑑定報告第49、50頁），據以核算研判榮工處未增加足夠人機確實24小時全力日夜趕工（見該鑑定報告第10頁），且依其統計表所示，其每月出工人數多則達543人次，少則僅有272人次（80年1月）或281人次（81年10月）、111人次（81年11月）、62人次（81年12月），與其所提趕工計劃出工人力顯有差距，其機具亦有相同情形，並以趕工計劃與實際出工人力差距乘以當月天數除以趕工計劃各月份人力小計，即為當月人力不足致遲延之天數，機具不足亦以相同方式計算，鑑定結果認累計因人力不足遲延天數為42日（計算結果為41.6日，惟未滿1日仍屬遲延1日），另累計因機具不足遲延天數為118日（計算結果為117.7日，惟未滿1日仍屬遲延1日）（見第2次鑑定報告第51至54頁），故平均因人力及機具不足之遲延日數為80日（第2次鑑定報告第51頁記載40日係再以榮工處、國工局應各分擔一半，故再除以2所得為40日，此部分尚不足採，詳後述），然因該鑑定報告就80年1月之當月因人力不足遲延天數為10.6日，且該月為趕工合約之工期第1個月，故該月累計因人力不足遲延天數亦應為10.6日，惟該鑑定報告誤載為13.6日，該13.6日即應修正為10.6日，故應減少3日，累計至81年12月之遲延日數41.6日亦應減少3日，減少後為38.6日，未滿1日之遲延仍屬遲延，應為39日等情，業據鑑定人戊○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷㈧第132頁反面），加計因機具不足致遲延之日數118日後為157日，故榮工處因人力及機具不足致遲延之日數平均為79日（即157日÷2＝78.5日，未滿1日之遲延仍屬遲延，故其遲延為79日），尚非第2次鑑定報告認定之80日。⑹又查，第2次鑑定報告及第3次鑑定報告暨其補充說明均以
：「人力機具不足，因有施工方式變更、工序變更、兩造公文往返時程延誤、不可抗拒災害致無法按趕工計畫正常出工及提供研判之施工監工日報表不全等因素，不能全歸責於榮工處，茲按兩造各責任分擔一半之原則計算，遲延應由兩造各分擔一半」等語（見第2次鑑定報告第11頁、本院卷㈧第18頁），惟榮工處並未舉證證明其人力機具不足係因施工方式變更、工序變更、兩造公文往返時程延誤等不可歸責之事由所致，故該遲延天數79日均係因榮工處人力機具不足所致之遲延，自不得令國工局亦負擔一半之遲延責任，故榮工處因人力機具不足之遲延天數為79日。⑺榮工處另主張：亞新公司之人力機具統計數據不實及漏載
，如亞新公司80年1月混凝土拌送車67輛、混凝土泵浦車000台，惟混凝土拌合機為0台，混凝土工為0人，不符常情，顯為漏載等語（見原審卷第269頁以下）。惟查，亞新公司已說明其人力機具統計時，作業場地如水溝、路邊高度未逾1公尺之澆置時，可不必運用其他機具，逕以拌合車之瀉槽將混凝土直接輸送至構造物之模板內即可；若拌合車距離構造物在3至5公尺附近，或其高度在1.5至2公尺以內，得以拌合車之瀉槽以挖斗接住混凝土再運送至構造物模板上方澆置，可不使用混凝土泵浦機，並非每次澆置作業時均須使用泵浦機，運送混凝土之拌合機亦未必需5部，完全視施工之結構物型式而定；而混凝土澆置時使用之工人未必為混凝土工，承辦者為節省成本與儘量利用人力，經常以模板工、技術工或普通工兼混凝土工，通常於混凝土構造物模板組立完成後，即以同一工作組澆置混凝土，在監工日報或施工日報之人力記載上即將之歸列為技術工或普通工之數量，有亞新公司85年10月3日亞新96專高字第1333函暨說明1件在卷可憑（見原審卷第394至400頁），況亞新公司為趕工工程之監造單位，與兩造並無利害關係，自難認亞新公司之人力機具統計數據有何不實或漏載之處，故榮工處前揭主張尚不足採，是榮工處就人力機具不足所致之遲延日數為79日。
㈥榮工處得否主張因立委選舉日、天候異常及政府砂石車政策
改變而展延工期？⑴趕工合約中之國定假日（81年12月19日立委選舉日）是否
得展延趕工合約之工期1日？①榮工處又主張：依據勞動基準法第37條規定：「紀念日
、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」，政府規定81年12月19日因立法委員選舉放假1日，當日應延長工期1日，且此項延長工期事由非一般規範8.4（6）所規範對象，二工處81年12月11日國工二工00-00000號函（見本院卷㈥第37頁即被上證6）亦稱依合約規定辦理等語。國工局則抗辯：依監工日報顯示榮工處於81年12月19日當日仍進行工程（見原審卷第63至66頁即被證14），趕工工程係以金錢換取時間，榮工處不得申請展延趕工工程之工期。
②經查，榮工處固要求81年12月19日因立法委員選舉放假
1日應展延工期，並提出二工處81年12月11日國工二工00-00000號函為證（見本院卷㈥第37頁）。惟查，二工處81年12月11日前揭函文僅答稱：「貴處函稱81年12月19日（星期六）為第2屆立法委員選舉投票日，為便利員工前往投票，請准予免計工期乙案，本處當依合約有關規定辦理」，足證國工局並未同意該日不計入工期，僅同意依趕工合約之約定辦理。次查，榮工處於80年1月20日提出之趕工計劃已表明其趕工方式於主線部分以增加機具、人力及各項設備，分日夜兩班輪換施工，並採用壓實能量高之震壓機；開放級配瀝青混凝土，以增加乙套舖築設備及人員之趕工方式；密級配瀝青混凝土亦以增加人員、日夜輪班、照明等設備方式趕工（見本院卷㈥第92、93頁），足證趕工合約之目的係以日夜趕工及加班之方式以達成特定日期通車之目的，且既須日夜趕工及加班，假日亦應加班，故其應工作日應以日曆天計算，非以工作天計算，已如前述，是81年12月19日雖因立法委員選舉放假1日，亦不得作為扣除工期之事由。矧榮工處於81年12月19日確有開工之事實，當日榮工處派遣施作之人員有工地主任1人、內業工程師24人、工地工程師21人、測量工程師13人、工安管理員1人、技術工14日、鋼筋工23人、混凝土工23人、木工41人、機具作業手33人、司機41人、普通工57人、領班14人，共計306人，亦有國工局所提該日監工日報表在卷足憑（見原審卷第63至66頁），足證榮工處當日確實正常施工，並未因立委選舉而停工，自不得再主張該日應展延工期，故榮工處主張該日因立委選舉不能施工而主張展延工期1日，應屬無據。
⑵政府砂石政策變更是否得展延趕工合約之工期？或應由榮
工處自行吸收？是否應依國工局所頒砂石料等供需失衡展延工期研擬處理方案（下稱處理方案，見本院卷㈥第38頁被上證7即鑑定資料第324頁）展延趕工合約之工期？①榮工處再主張：政府於81年間起嚴格取締砂石車超載，
依國工局頒訂之處理方案應得展延工期，僅國工局82年9月工程業務會報認以不超過82日為上限（見原審卷第106頁），亞新公司於82年2月20日MPO-03411號函（見原審卷第97、102頁即原證24）建議展延工期30日，國工局亦因砂石風波核給北二高其他標工程（木柵至新店段、中和至土城段）工期82日（見本院前審卷㈡第13頁以下），伊自得依原合約一般規範8.4（6）e第6款「發生延滯非承包商所能控制者」，申請展延工期82日（見95年3月24日鑑定資料第314至327頁）。國工局則抗辯：伊與榮工處於81年3月21日議價時，已表示載運砂石應使用合法制式車輛搬運，並不得超載行駛（見本院前審卷㈠第337頁即被證10），又政府係於81年3月取締砂石車超載，趕工合約於81年6月27日簽訂，榮工處對取締砂石車政策應相當瞭解。
②經查，國工局固因處理政府於81年間取締砂石車超載問
題，頒訂處理方案（見鑑定資料第324至326頁），國工局並就北二高中和至土城路段工程因砂石風波展延工期82日，有榮工處提出工期展延申請書總表、工期展延審核意見表、工期展延詳細說明書、財團法人中華顧問工程司82年3月17日備忘錄在卷可憑（見本院前審卷㈡第14至24頁）。
③惟查，國工局頒訂之處理方案係通案原則性之指示，非
須一體適用，依行政院公共建設督導會報簽報「取締砂石車超載對重大工程之影響評估報告」結論與建議亦認：營建業者所承建之工程，受到工期延誤及成本增加之影響，因情況不一，程度不同，各工程主管機關應排除天候及人為哄抬因素，詳細評估營造廠商提出之資料及可信之證明，以個案方式公平評估（見鑑定資料第317、318頁），尚非所有工程均須適用處理方案所訂之補償原則展延工期。又觀諸處理方案所載，國工局展延工期之補償期間係自81年3月間起至8月間止，考量原則則須於81年3月1日以前已發包施工或已發包尚未施工者（見鑑定資料第326頁），足證因政府取締砂石車超載對工期有影響之時間係81年3月起至同年8月止，且如係81年3月1日以後始發包之工程，因承包商已知悉政府取締砂石車之政策，自得就其承攬成本加以考量，即不得再依處理方案補償。而榮工處係於81年6月27日始簽訂趕工合約，其於簽訂趕工合約時自已知悉政府取締砂石車超載之政策，況榮工處與國工局於81年3月21日議價時，國工局即已表明載運砂石應使用合法制式車輛搬運，並不得超載行駛，榮工處代表仍據以出價，亦有國工局所提議價紀錄1件在卷足憑（見原審被證10，及本院前審卷㈠第337頁），故榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約時，既已知悉政府取締砂石車之政策，仍同意趕工合約之完工期限為81年12月31日，自不得再翻異主張應予展延工期。
④又第1次鑑定報告雖認：81年間交通部取締砂石車超載
問題，確實帶給臺灣營建業相當程度之砂石風暴，為此行政院公共工程委員會亦函示各單位得視個案，酌情適予追加工期，並無通案之處理方法，仍得視國工局對相關其他廠商處理展延工期之原則，比照辦理之（見該鑑定報告第5頁），惟查第1次鑑定報告未考量榮工處簽訂趕工合約之時間為81年6月27日，其發包時間不符處理方案規定應予補償之規定，且榮工處簽約時已知政府取締砂石車之政策，暨兩造81年3月21日議價時國工局曾表明載運砂石應使用合法制式車輛搬運等情，故其鑑定結論尚不足以為有利榮工處之認定。另第2、3次鑑定報告則均認趕工合約既明訂為「趕工」，即為於本約外額外提供工程款予榮工處，此非歸咎於國工局之因素，理應由榮工處完全獨立承擔此風險，否則即失去趕工目的，榮工處可以加派運輸車輛因應，不得展延工期（見第
2 次鑑定報告第10頁、第3次鑑定報告第10頁），理由雖與本院認定未盡相同，惟結論則同本院之認定，自應以第2、3次鑑定報告之結論為可採。
⑶榮工處得否主張81年1月至5月天候異常，而展延趕工合約
之工期？①榮工處主張：81年1月至5月新竹地區天候異常，於下雨
後1日工地仍無法施工，原合約一般規範8.4（6）e（7）約定：合約工期以日曆天計算者，當雨天累計天數異常嚴重影響工程進度時，得展延工期之規定，趕工合約如以日曆天計算工期，自應給予展延等語。國工局則抗辯：依趕工合約之基本精神，除非天雨狀況已足影響工程進度，否則仍應配合趕工，且77年至82年趕工工程施工路段1月至5月降水天數並無特殊變化等語。
②經查，榮工處提出每月降水天數表（見原審卷第86至96
頁），與國工局提出之降水天數表相同（見被證9，證物外放），自77年至82年該路段1月至5月降雨天數分別為77年為84日、78年為63日、79年為75日、80年為52日、81年為77日、82年為64日，排除雨量最多及最少之年度77年及80年後再加以比較，其中81年1月至5月之降雨天屬確較78年、79年、82年稍多，惟僅較雨量較少之年度即78年、82年多14日、13日，以1月至5月平均而言，每月下雨天數約多2至3日，顯未達到異常之程度。況榮工處既係於81年6月27日始與國工局簽訂趕工合約，故榮工處簽訂趕工合約時，自已知悉同年1月至5月之天候狀況，其仍同意趕工工程之完工期限為81年12月31日，自不得於事後再主張天候異常要求展延工期。
③第1、2、3次鑑定報告亦均認定雙方商議趕工計劃，應
將天候可能異常之風險考慮於趕工計劃內，且趕工合約係於原合約外額外提供工程款予榮工處，自應由榮工處於天候容許之可工作日加以趕工，否則即失去趕工目的，且榮工處於81年6月27日簽訂趕工合約前即已了解此天候狀況，不得再展延工期等語（見第1次鑑定報告第5頁、第2次鑑定報告第10頁、第3次鑑定報告第10頁），均與本院之認定相同，故榮工處不得再以天候異常主張展延工期。
㈦綜上，榮工處得主張展延工期為第2整治案即81K+880~82K+
100右側邊坡坍滑以加勁擋土牆整治123日，惟其因人力機具不足致遲延之日數為79日，經扣除後，榮工處得主張展延之工期為44日，惟其遲延至82年3月26日始完工，遲延85日，經扣除前開得展延之工期44日後，榮工處尚遲延41日。
㈧國工局之遲延罰款以每逾1日扣款千分之十是否過高？應予
酌減若干？⑴榮工處主張：趕工合約特訂條款第叁項補充說明所訂罰則
第1款以伊如逾趕工合約完工期限81年12月31日，每逾1日即罰款總價千分之十，該項懲罰性違約金之約定過高，應予酌減等語。國工局則抗辯：趕工合約特訂條款第叁項補充說明所訂罰則第1款，逾81年12月31日完工期限每逾1日應罰趕工費用總價千分之十，其性質為懲罰性違約金，榮工處遲延完工，致伊受有北二高未如期通車之損害，且逾期完工違約金之約定，無非在督促承攬人於約定期限內完成承攬工作，以免影響社會大眾行之權利與便利之損害（最高法院87年度台上字第863號判決，見本院卷㈧第91頁），自應賠償伊相當趕工工程款百分之八十五懲罰性違約金等語。
⑵按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，89年5月5日修正施行前之民法第250條定有明文。又按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院49年台上字第807號判例、87年度台上字第2563號判決意旨參照）。
⑶經查，兩造於趕工合約內，除特訂條款叁、補充說明一、
罰則內關於每逾期1日應罰趕工費用總價千分之十，直至實際通車日止，最多不超過趕工合約總金額之約定外，別無其他關於違約金之約定（見鑑定資料第4至18頁，該違約金之約定見第18頁），揆諸前開說明，該條約定自應視為因榮工處未履行趕工合約而生損害之賠償總額，其性質上應屬損害賠償預定性質之違約金，國工局抗辯其性質為懲罰性違約金，尚屬無據。次查，趕工工程因榮工處遲延完工，致國工局所受之損害即係未能於81年12月31日就趕工工程之路段按時通車，是本件違約金之約定是否過高，即應審酌國工局因未能即時通車所受之損害以為酌定之標準。又查，兩造簽訂趕工合約時，原合約實際完工日期修正為82年6月30日完工，趕工合約之完工期限為81年12月31日，縮短自82年1月1日起至同年6月30日間之6個月時間，故以兩造簽訂趕工合約時之原合約完工期限為82年6月30日與本件趕工合約因可歸責於榮工處所生之遲延日數為41日比例計算為百分之二十二點六五一九（41日÷181日≒0.226519），而兩造約定榮工處每逾1日完工即須按工程總價款千分之十計算其違約金，本件趕工合約可歸責於榮工處所生之遲延日數為41日計算，其違約金為千分之四一○即百分之四十一顯然過高，本院認國工局因榮工處未能依趕工合約期限即81年12月31日通車所受之損害，與原合約完工期限82年6月30日比較，其所受損害即榮工處遲延完工之比例百分之二十二點六五一九，其違約金即應予酌減為百分之二十二點六五一九，始為允當，故酌減後，國工局得請求榮工處遲延完工之違約金為趕工工程總價金1億174萬6,899之百分之二十二點六五一九即2,304萬7,606元（即1億174萬6,899元×22.6519%＝2,304萬7,606元，元以下4捨5入），經扣除後，國工局尚應給付榮工處工程款為7,869萬9,293元（即1億174萬6,899元－2,304萬7,606元＝7,869萬9,293元）。
㈨國工局得否請求榮工處及榮工公司連帶返還其因假執行所為
之給付？得請求返還金額為若干？⑴國工局以：榮工處於本院前審持原判決對伊實施假執行，
伊於87年7月6日給付9,297萬2,005元及自83年6月1日起至87年6月15日止之法定遲延利息1,878萬5,439元，合計1億1,175萬7,444元，嗣後榮工處之業務由榮工公司概括承受，並於94年5月20日追加榮工公司為被告，請求榮工處及榮工公司應連帶返還伊因假執行所為之給付（見本院卷㈢第82頁、聲明見本院卷㈡第133頁）等語。
⑵經查，榮工公司於87年7月1日成立後，就榮工處原有之工
程承攬契約及相關權利義務移轉予該公司之範圍，係採逐案由三方（即榮工處、榮工公司及定作人）簽訂契約移轉協議書，並未概括承受榮工處之權利義務，榮工處現仍為存續之機關等情，業如前述，是國工局以榮工處之業務均經榮工公司概括承受云云，尚無足採。次查，榮工處於78年5月4日與國工局簽訂同路段之原合約（合約編號：78-014議）已由榮工公司、榮工處與國工局於88年5月18日共同簽訂契約移轉協議書，惟查，本件榮工處係依其與國工局間於81年6月27日簽訂之趕工合約（合約編號：812-C169Z趕）請求國工局給付工程款，且趕工合約非屬前揭契約移轉協議書約定榮工公司應承受之範圍等情，亦有榮工公司94年6月22日榮工檢字第0940009194號函及原合約、趕工合約及原合約契約移轉協議書各1件在卷可憑（見本院卷㈢第102至112頁），是榮工公司既未承受榮工處就趕工合約所生之權利義務關係，國工局追加請求榮工公司連帶返還其因假執行所為之給付，即屬無據。
⑶次查，國工局應給付予榮工處趕工工程款為7,869萬9,293
元，惟榮工處於本院前審持原判決對國工局實施假執行，經國工局於87年7月6日給付9,297萬2,005元及自83年6月1日起至87年6月15日止之利息（見本院前審卷㈠第118頁），是榮工處就逾其得請求之工程款及利息，自應返還予國工局，故國工局依民事訴訟法第395條第2項請求榮工處返還工程款1,427萬2,712元（即9,297萬2,005元－7,869萬9,293元＝1,427萬2,712元）及該部分自83年6月1日起至87年6月15日止（共4年又15日）之利息865萬1,610元，共計2,292萬4,322元（即1,427萬2,712元＋865萬1,610元＝2,292萬4,322元），即屬有據。
六、綜上所述，榮工處主張：第2整治案係不可歸責於伊之事由，趕工工程之工期應予展延，為可採。國工局抗辯：趕工工程之遲延係因榮工處遲延動工所致，工期不得展延，為不可採；惟抗辯：榮工處於趕工期間人力機具不足亦為遲延之事由，為可採。從而，榮工處依承攬契約之法律關係，請求國工局給付趕工工程款7,869萬9,293元，及自83年6月1日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為國工局敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命國工局給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另國工局本於民事訴訟法第395條第2項規定，請求榮工處返還其因假執行所為給付2,292萬4,322元及自
87 年7月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許；逾此部分所為之聲明，及追加榮工公司為被告之部分，均為無理由，應予駁回。又國工局就返還因假執行所為給付部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，其聲明無理由部分，假執行之聲請即失所附麗，應併駁回，其聲明有理由部分，則因此部分聲明係附於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟性質，其性質上不適宜假執行，應俟原訴訟程序確定後再為執行，以免假執行實施完畢後，榮工處復再依民事訴訟法第395條第2項規定再為請求，反覆為之，徒增訟累，亦使訴訟程序陷於不安定之狀態，故此部分假執行之聲請，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及請求返還因假執行所為給付部分之聲明均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。