臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第五四號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 龍彩霞
鄭正忠律師複 代理人 黃光慶律師被 上訴人 霖肯實業股份有限公司
林肯建設股份有限公司兼右二共同 乙○○法定代理人被 上訴人 甲○○共 同訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理人 鄭睦萱律師
邱雅文律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十六日臺灣士林地方法院八十六年度重訴字第三八二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人為訴之追加，並擴張聲明，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（確定部分除外）及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審言詞辯論終結後，以書狀主張：依給付不能法律關係解除契約云云，有民事辯論補充狀可證（見原審卷卷二第六○二頁），原審以：「原告（即上訴人）於八十八年八月廿四日提出於本院之民事辯論補充狀，雖其中主張解除系爭土地之買賣契約，並請求返還購買系爭土地所支出之全部價金，惟其係於本院八十八年八月十九日言詞辯論終結後始行提出，依民事訴訟法第二百二十一條第一項之規定，本院自不得予以審酌」等語，不准上訴人之追加，有臺灣士林地方法院八十六年度重訴字第三八二號民事判決可稽（見本院重上卷第十八頁）。又按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之」，最高法院九十年度台抗字第二號裁定可供參考（同院九十年台抗字第二八七號裁定、同院九十年台上字第十六號判決亦採相同見解）。本件上訴人追加之訴訟標的給付不能及民法第三百五十九條之解除契約請求權，其事實與原訴之主要爭點之事實，有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，追加訴訟標的給付不能及民法第三百五十九條之解除契約請求權，其事實與原訴之主要爭點之基礎事實顯屬同一。故上訴人於本院所為追加訴訟標的，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，揆諸首揭說明，應予准許。又經最高法院廢棄發回後，除「被上訴人霖肯實業股份有限公司（簡稱霖肯公司）、乙○○應再連帶給付上訴人新台幣（下同）五百四十萬元本息；被上訴人林肯建設股份有限公司（簡稱林肯公司）應就上開金額與乙○○負連帶給付及被上訴人甲○○應就其中二百六十九萬元本息負給付責任」外，其餘部分均已確定，上訴人因訴之聲明變更為：「被上訴人霖肯公司、林肯公司、乙○○、甲○○應再連帶給付上訴人五百四十萬元及自八十六年十二月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」，就請求被上訴人甲○○給付超過二百六十九萬元本息部分（即結婚戒一百十一萬元、翠玉手鐲四十萬元、紅寶石項鍊、戒指、耳環一百二十萬元部分），上訴人為擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，亦應准許。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人之夫邱欽男於民國（下同）八十四年十月二十五日，與被上訴人甲○○、霖肯公司分別簽訂土地及房屋預定買賣契約書，購買坐落台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號三樓房屋及其基地（下稱系爭房地），價金分別為二百六十九萬元與一百零五萬元，並約定登記予上訴人所有，八十五年十一月二日系爭土地及房屋所有權移轉登記予上訴人後，即於翌年一月十二日結婚並遷入居住，詎同年八月十八日溫妮颱風來襲時，系爭房屋因基地屬於不宜開發之砂頁質順向坡地形，林肯公司施工不實、偷工減料，水土保持工作未能完成，致整棟建築下陷崩塌，上訴人夫妻所有置於系爭房屋之物品，因未及攜出，均毀於一旦；被上訴人甲○○明知系爭土地屬於不宜開發之砂頁岩質順向坡地形，不得開挖建屋，竟提供霖肯公司興建房屋出售，自應與霖肯公司及其法定代理人乙○○連帶負賠償責任。又邱欽男已將其本於契約、侵權行為及消費者保護法之所有請求權讓與上訴人，爰基於債權讓與之法律關係，依民法第一百八十四條第一、二項、第一百八十五條第一項、第一百九十五條第一項、第一百九十六條、第二百二十七條第一、二項、第三百五十四條第一、二項、公司法第二十三條、消費者保護法第七條第一、三項規定，求為命被上訴人等連帶賠償。並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請部分與訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人霖肯公司、林肯公司、乙○○、甲○○應再連帶給付上訴人五百四十萬元及自八十六年十二月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人就勝訴部分，願提供等值之台灣積體電路股份有限公司或聯華電子股份有限公司上市股票，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人甲○○僅係系爭土地原所有權人，未參與系爭房屋之興建，尚無侵權行為可言，且系爭土地之現所有權人仍為上訴人，就土地部分，上訴人並無任何損害。而邱欽男非上訴人之債務人，自無代位情事，又系爭房地之瑕疵交付前即已存在，與不完全給付不合，瑕疵擔保請求權亦已逾六個月除斥期間，上訴人主張契約責任，顯屬無據，又系爭買賣契約尚未解除，亦不得請求返還土地部分之價金。又依上訴人夫妻財力，並無能力購買價值值昂貴之首飾及勞力士女錶，上訴人未提出證據以實其說，自無須負賠償責任。縱認上開財物損害為真，亦應扣除折舊等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決﹐願供擔保請准宣告免為假執行。
四、丙○○主張其夫邱欽男於八十四年十月二十五日，與甲○○、霖肯公司簽訂土地及房屋預定買賣契約書，購買系爭土地及房屋，價金分別為二百六十九萬元與一百零五萬元，並約定登記予丙○○所有，八十五年十一月二日系爭土地及房屋所有權移轉登記予丙○○後，丙○○夫妻即於翌年一月十二日結婚並遷入居住，惟同年八月十八日溫妮颱風來襲時，系爭房屋整棟建築下陷崩塌等事實，有土地及房屋預定買賣契約書、臺北縣汐止地政事務所建物及土地所有權狀謄本、本及臺北縣汐止鎮公所房屋災害證明書為證，復為霖肯公司、乙○○、甲○○所不爭執，自堪信為真實。經最高法院第一次發回，本件未確定部分為被上訴人四人土地二百六十九萬元部分、及被上訴人霖肯公司、林肯公司、乙○○三人結婚戒一百十一萬元、翠玉手鐲四十萬元、紅寶石項鍊、戒指、耳環一百二＋萬元部分。上訴人撤回備位之訴之聲明（見本審卷卷二第八一頁），並為訴之追加（請求權基礎）、擴張聲明，以下僅就未確定部分及追加之訴、擴張聲明部分論述之。
五、侵權行為部分：
（一）上訴人依侵權行為規定請求被上訴人甲○○賠償部分：本部分業經本院八十八年重上字第四五二號損害賠償事件判決上訴人敗訴，謂：「甲○○雖為系爭土地原所有權人，惟並未參與系爭房屋之規劃興建，復無其他證據證明伊明知系爭土地後方斜坡經政府列為第二級危險區之順向坡，不得開挖建屋之事實，尚難認甲○○有故意或過失情事，自不得責令伊負侵權行為損害賠償責任」，有本院八十八年重上字第四五二號民事判決可證（見本院重上卷第二二一頁至第二二二頁），因上訴人未上訴而確定，為既判力所及，上訴人再次請求，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定，應予駁回。
（二）上訴人依侵權行為規定請求被上訴人霖肯公司、林肯公司、乙○○賠償部分：除土地二百六十九萬元、結婚戒一百十一萬元、翠玉手鐲四十萬元、紅寶石項鍊、戒指、耳環一百二＋萬元部分外，其餘部分，業已判決確定。按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則」，最高法院八十四年度台上字第二五三○號判決可供參考（最高法院八十八年度台上字第二二三○號判決亦採相同見解）。本院八十八年重上字第四五二號民事判決謂：「臺北縣汐止市○○路○段之林肯大郡社區為林肯建設受霖肯實業之指示所承攬興建，二公司之法定代理人均為乙○○，而系爭房屋所坐落之林肯大郡第三區，地質係屬砂頁岩互層之順向坡地形，負責興建之林肯建設於施工前未確實執行基地鑽探調查，其鑽探報告除鑽探孔位標示位置與現場不符外，所提供之地質資料記載該區地質為砂岩層，亦與現場地質狀況明顯不符；又建築物配置未考量地形及地質因素，致配置於順向坡之坡趾位置，並大規模挖除坡腳，加以邊坡擋土牆設計時未考慮地下水之影響，實際施工完成具有抗滑錨碇功效之地錨數量亦較設計數量減少約百分之二十五，且無適當之排水設施，終在溫妮颱風帶來大量雨水入滲後之地下水壓力作用下，擋土牆及地錨無法支撐岩體下滑力量而產生順向坡滑動，造成系爭房屋所坐落之林肯大郡第三區下陷崩塌，無法修復而遭拆除，有國立臺灣科技大學營建工程系出具之『汐止林肯大郡邊坡滑動災變原因鑑定報告』、臺北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會共同辦理之『汐止林肯大郡邊坡坍塌災變原因調查報告』、臺北縣汐止鎮公所房屋災害證明書及現場照片二幀附原審卷可稽，均可採信。按霖肯實業為興建房屋出售得利，其法定代理人乙○○，於施工前之設計階段及實際施工時，竟有前述之重大過失，且錯誤指示林肯建設於不適於建築房屋之砂頁岩互層順向坡之坡趾位置興建系爭房屋，林肯建設以建築為專業，復為不實之地質鑽探調查，且施工不當，致系爭房屋下陷崩塌遭拆除，：：，並因此致丙○○及邱欽男、李嘉騏置於系爭房屋內之財物、裝潢等毀損滅失。乙○○應注意且能注意避免此災害之發生，顯然欠缺善良管理人之注意義務，其過失侵害之行為與丙○○、邱欽男、李嘉騏所受之損害間有相當之因果關聯，自應就其等所受損害負侵權行為賠償責任。且按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，為公司法第二十三條所明定，霖肯實業、林肯建設自應各與乙○○負連帶賠償責任」等語。前開判決並無顯然違背法令之情形，而上訴人提出之新訴訟資料，並不足以推翻原判斷，則兩造就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，本院依此原則，在同一案件中，依相同證據為相同之判斷，認被上訴人霖肯公司、林肯公司、乙○○應負侵權行為損害賠償責任。
茲分述如下：
⒈土地部分：①按「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律
上判斷為其判決基礎」，民事訴訟法第四百七十八條第四項定有明文。最高法院九十二年度台上字第六五三號判決發回意旨謂：「查本件災變之發生，係因系爭房屋『後方之順向坡』坡趾位置，因後方之擋土牆及地錨無法支撐後方順向坡岩體下滑之力量而產生順向坡滑動，造成系爭房屋下陷崩塌，並非系爭房屋所坐落之基地有何瑕疵所致」，有判決可按，系爭土地本身並無瑕疵之見解，本院自受其拘束。②系爭土地業經交付並移轉所有權，為兩造所不爭執，被上訴人霖肯公司、林肯公司、乙○○並非系爭土地之出賣人，彼等之侵權行為雖致房屋倒塌，並未改變土地之本質，對土地言，並未造成任何損害。③系爭土地是否適於建屋？係屬土地之自然性質，本件並未因被上訴人霖肯公司、林肯公司、乙○○等人之行為而致土地之地質有所改變。災變前後，土地仍係原來之土地。④侵權行為之法律效果係損害賠償，前開土地既未因被上訴人霖肯公司、林肯公司、乙○○之行為而受有損害，即無賠償問題。
⒉結婚戒一百十一萬元、翠玉手鐲四十萬元、紅寶石項鍊、戒指、耳環一百二＋
萬元部分：被上訴人否認上訴人有前開損害，上訴人就有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，應負舉證責任。最高法院九十二年度台上字第六五三號判決發回意旨謂：「被上訴人（即本件上訴人）結婚鑽戒、翠玉手鐲等多項貴重珠寶，總價共二百七十一萬元部分，上訴人（即本件被上訴人）一再否認。且系爭房屋因係三樓而未塌陷，苟有上開貴重物品存放屋內，被上訴人自可要求進入自行取出或委由上訴人公司職員前往取出。況被上訴人於事故發生後向稅捐稽徵機關所申報之『個人災害申報表』，亦無前述貴重物品之記載，則被上訴人縱擁有前述貴重珠寶等物品，然於事故發生時確存放在系爭房屋內之事實，自應由被上訴人負舉證責任」等語，有判決可按，最高法院前開法律見解，本院亦受其拘束。查：
①系爭結婚鑽戒、翠玉手鐲、紅寶石項鍊、戒指、耳環等首飾，據丙○○提出中
國寶石顧問有限公司出具之寶石鑑定書正本、金正興銀樓有限公司出具之保證書及購買證明書為證（見原審卷，第一三三頁至第一四二頁、第二七一頁），並經證人林純結證確由龍彩霞出面向伊表示丙○○將結婚，故訂購上開首飾等語屬實（見本院重上卷第一五二頁），則上訴人擁有前開貴重物品，足堪信為真實。被上訴人雖主張：上開證明書記載結婚鑽戒係由上訴人「丙○○」所購買，顯然與渠原審八十七年九月二十五日辯論狀中主張係渠請二姊「龍彩霞」代為購買，自相矛盾云云。惟查鑽戒係由龍彩霞出面向林純訂購，上訴人試尺寸，改尺寸時上訴人與龍彩霞一同前來，交付價金則是由龍彩霞一次付清現金等情，業據證人林純證述屬實，故上訴人之陳述，並無矛盾之處。
②本件之重要爭點為：房屋倒塌時，前開貴重物品是否確在屋內，並已遺失？證
人龍彩雲（上訴人之姊）證稱：「（法官：八十六年八月十七日有無至原告家中？當天有無戴珠寶？多少價值？）生日當天，她有全部戴在身上」云云（見原審卷第一九五頁）。證人龍彩雲為上訴人之姊，其證言證明力已屬薄弱，而上訴人之生日為八月十四日，而非八月十七日，業據上訴人陳述明確（見原審卷，第三一二頁），上訴人主張毀損之物品除前開物品外，尚有勞力士女錶（上訴人主張價值三十二萬元）、金飾三件（上訴人主張價值八千九百元），有財產損失清單可證，上訴人將二、三百萬之物品「全部」穿戴在身上，物件眾多，而證人龍彩雲逐一檢視，確認「全部戴在身上」，實與常情相違。證人龍彩霞證稱：「（法官：八十六年八月十七日有無至原告家中？）當天是慶祝原告生日，原告當天身穿粉紅色洋裝，佩戴紅寶石頸鍊、耳環、及戒指，手腕上還帶有翠玉手鐲、及一個二．五四克拉的鑽戒、勞力士手錶云云」（見原審卷卷一，第二五六頁）；證人溫碧盛（上訴人同事）證稱：「（法官：八十六年八月十七日中午有無至原告家中？）有，我是第一次去，當時有七個人，是丙○○四姊妹及她先生，是參加原告（即上訴人）的慶生會，原告戴了一只翠玉鐲子、一只勞力士手錶（鑲鑽）、紅寶石耳環、鑲紅寶石的項鍊，至於項鍊什麼材質，我不記得：：，我無法判斷珠寶的價值」（見原審卷第一九四頁）；證人李嘉騏（上訴人之外甥）證稱：「（法官：八十六年八月『十八』日中午有無至原告家中？）我當天是自己騎摩托車去的，那時候放暑假，她當天戴了戒指、項鍊、耳環跟手鐲」等語（見原審卷第一九六頁）。證人楊佳明在原審證稱：「我是原告先生的同事，房子倒塌前一天，我有到她家去，當天有一些朋友去，有那些人我不大記得：：」；又改稱：「我所講的聚會是我們同事的聚會，不是他們親戚的聚會，可能在災害發生前二、三天」（見原審卷第四三五頁至第四三六頁）；於本院證稱：「（被上代問：八十六年颱風發生前有無參加上訴人的聚會？）有的，確定是有那個聚會，什麼性質太久我記不得了。到場人數大概是四、五人或五、六人參加」；「（法官：聚會時上訴人有無拿出貴重物品給你們看？）她手上戴著戒指、脖子戴著項鍊，但是沒有仔細看是什麼質料」；「（被上代問：當時在場是否有上訴人親戚在場？）有的」（見本審卷第一八四頁）。上訴人則主張：八十七年八月十七日中午十二時許，在場之人為：邱欽男、李嘉騏、溫碧盛、龍彩雲、龍彩霞、龍彩霖、及上訴人共七人等語，有民事辯論狀可按（見原審卷，第三一二頁）。除證人溫碧盛係上訴人同事、楊佳明係上訴人先生之同事外，其餘均屬上訴人至親，其證言證明力已屬薄弱，慶生會之時間係八十六年八月十七日或同月十八日或災害發生前
二、三天？證人證述兩歧，雖八月十八日之日期係由法官詢問，但證人李嘉騏不假思索附和上訴人之心態灼然可見。楊佳明是否參加慶生會？其陳述反覆不一；各證人間陳述佩戴之飾物亦不相同，家庭聚會是否須佩戴二、三百萬元之飾物？實與社會常情不合，本院認前開證人證言之證明力薄弱。上訴人雖提出楊佳明開具之證明書，載明上訴人主張受損之物品，包括系爭貴重飾物，證明書並記載：「本人於八十八年八月十六日（星期六）晚上下班後約八點三十分左右曾隨同其夫婿邱欽男一起回到上址研究電腦，依本人所見確實有上開物項在其屋內未成曾移動過，可見龍彩霞小姐，確實有損失前開物品」，有證明書可證（見原審卷卷二，第三九八頁）。證人楊佳明在本院證稱：「我是上訴人先生的同學兼同事。（法官提示原審卷三九八頁證明書）證明書是我簽名蓋章的沒有錯，這證明書不是我打字的。我不知道是誰打字的，是我同學邱欽男拿來給我簽名的。我平常沒有幫忙點收上訴人家貴重的財物。（法官問：你如何知道上訴人家裡有什麼貴重東西？）我有見過上訴人戴過貴重的東西，結婚的時候有。他何時結婚時間我記不住了。他貴重東西放在哪裡我不知道。（被上代問：上訴人當時有無告訴你有二百多萬的貴重物品在裡面？）沒有。丙○○他當時都嚇死了沒有談這些事情」（見本審卷卷一第一八二頁至第一八四頁）。證人邱欽男則證稱：證明書係上訴人打字的等語（見本審卷第一八六頁），證明書既係上訴人所打字，證人楊佳明亦無點收上訴人之貴重物品，竟書立證明書證人，證人附和上訴人之心態，甚為明確，則該證明書之證明力亦屬薄弱，其他證人證言之證明力，亦可概見。上訴人並未舉證證明本件事故發生後，上訴人曾積極向救災單位或上訴人公司爭取取回系爭貴重珠寶，證人邱欽男更證稱：「我沒有向建設公司和警員講有兩百萬的財產在裡面」等語（見本審卷卷一，第一八七頁），果若如上訴人主張屋內置有系爭貴重珠寶，上訴人豈有可能不積極向救災單位及被上訴人爭取取回？上訴人曾親自填寫「個人災害損失申報」表格，以作為申報減免當年度綜合所得稅之資料，有「個人災害損失申報」表影本可證（見原審卷卷二，第五○六頁），其內並未記載損失結婚戒一百十一萬元、翠玉手鐲四十萬元、紅寶石項鍊、戒指、耳環一百二十萬元等物，申報減免個人綜合所得稅係有利於己之事項，上訴人既知悉申請，茍確有前開損害，當無申報小額損失，遺漏巨額損失之理；申報損失，亦可作為將來損害賠償之依據，上訴人未申報前開貴重物品，益足佐證上訴人並無前開貴重物品之損害。上訴人並未舉證證明房屋倒塌時系爭貴重物品被埋在屋內及前開貴重物品已滅失，上訴人主張受有損害，請求損害賠償，為無理由。上訴人主張：為恐不肖之徒趁火打劫，故不敢申報云云，基於前開理由，並不足採。至於上訴人是否因災變現場管制，而無法取回系爭貴重物品？並非本件重要爭點，上訴人須先舉證證明系爭貴重物品被埋藏屋內，舉證責任始轉換由被上訴人舉證證明上訴人已取回，上訴人並未舉證證明系爭貴重物品被埋藏屋內，被上訴人甚至舉證證明上訴人並無損害，故該問題並非重要爭點。本院函台北縣政府警察局查林肯大郡災變期間，有無管制居民進出，該局函覆略以：「災變期間確實對該社區實施進出管制，期間大約一個月，惟該項災變至今已逾六年，由於轄區之汐止分局歷經八十九年之象神颱風及九十年納莉颱風，有關冊簿及確實管制時間等資料均遭淹沒流失，對於鈞院函詢事項本局歉難提供確切資料，有該局九十二年十一月二十一日北警保字第0000000000函可證（見本審卷卷二第七一頁），台北縣政府警察局僅對一般管制答覆，管制住戶部分，則未答覆。被上訴人雖舉證人謝文雄證稱：本件事故發生後，台北縣政府及警方為了救人，曾於七十二小時內管制禁止任何人進入事故現場，惟案發三天後警方便開放住戶進入事故現場，且受災房屋是隔了好幾天才拆除；被上訴人林肯公司於拆屋前，亦有事先通知住戶等語；證人周麗莉證稱：其為林肯大郡第三區之受災戶，渠之住所門牌為二０五號三樓，本件事故發生後，證人便曾進入屋內取出財物等語（見本審卷卷一，第一八一頁至第一八二頁）；證人鄭正義證稱：其亦為受災戶，溫妮颱風事故時，渠即被推派為住戶之代表，負責代表受災戶與台北縣政府等有關之救災單位進行溝通與協調，受災戶確可分批進入救災現場取回貴重物品等語（見本審卷卷二第七五頁至第七八頁），惟上訴人與證人係不同之人，證人是否「能」進入取回貴重物品，與上訴人是否「有」進入屋內取回貴重物品，係屬二事，且該部分並非重要爭點，併予指明。
⒊按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他
人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第二十三條第二項定有明文。上訴人既無法證明有損害，被上訴人乙○○自不負公司法第二十三條第二項之賠償責任。
六、給付不能部分：土地部分，被上訴人林肯公司、霖肯公司、乙○○並非出賣人，而非契約相對人，故不生給付不能問題。被上訴人甲○○為土地之出賣人，按「按不能之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂；而不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。亦即前者之給付為不能，後者則已為給付，僅不合債之本旨而已。是土地之出賣人已將該土地移轉、交付予買受人，如有面積不及約定數量之情事，亦僅買受人得否依不完全給付之規定行使權利而已，尚難謂買受人得依給付不能之規定行使權利」，最高法院八十六年度台上字第九二四號判決可供參考。依上訴人之主張，係屬土地是否有瑕疵之爭執，而非給付不能之問題（最高法院九十二年度台上字第一三七０號判決、同院九十二年台上字第九七七號判決、同院九十一年台上字第八七八號判決、同院九十一年台上字第六六０號判決、同院七十一年台上字第一四九四號判決參照）。系爭土地業已交付，並辦妥所有權移轉登記，為兩造所不爭執，系爭土地並無瑕疵，已如前述，揆諸前開說明，尚與給付不能有間，上訴人依民法第二百五十六條、第二百二十六條請求，為無理由，應予駁回。
七、民法第三百五十九條部分：按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」；「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質」；「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，民法第三百五十四條第一項、第二項、第三百五十九條分別定有明文。又「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅」；「前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之」，修正前民法第三百六十五條第一項、第二項規定甚明（系爭買賣成立於民法債編修正前，依民法債編施行法第一條規定，應適用修正前之舊法）。民法第三百六十五條第一項規定，屬除斥期間之性質（最高法院二十二年年上字第七一六號判例參照）。上訴人主張：被上訴人甲○○與霖肯公司故意、自始未曾告知渠所交付之不動產有前述重大之瑕疵，則上訴人之請求權及解除權自均未消滅云云，惟為被上訴人所否認，上訴人就有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。上訴人並未舉證證明被上訴人甲○○與霖肯公司故意不告知瑕疵，其主張自不足採。上訴人主張：其有於六個月內，依民法第三百五十九條規定，主張解除契約云云，惟為被上訴人所否認，上訴人雖提出之八十六年十月二十九日吳展旭律師函為據，惟該函係上訴人主張欲與霖肯公司協議換屋，請霖肯公司勿將北縣汐萬路二段二二八巷一八弄二號四樓房屋列入抽籤戶等語，有該信函影本可證（見本審卷卷二，第一二一頁）。該信函係對霖肯公司而發，而非向被上訴人甲○○解除土地部分之買賣契約。被上訴人否認有收受該律師函，上訴人並未舉證以實其說（見本審卷第一四六頁），上訴人主張在六個月內行使解除權，自不足採。系爭土地並無瑕疵，已如前述，上訴人自無契約解除權可言。上訴人主張：系爭土地及建物於八十五年十一月二日完成交屋及所有權移轉登記手續，有起訴狀可證（見原審卷第五頁），上訴人並無證據證明其於六個月內依民法第三百五十九條規定解除契約，上訴人於八十六年十二月四日起訴，依民法第三百五十四條第一項規定請求（見原審卷第四頁至第六頁起訴狀。按：該條係有關物之瑕疵擔保責任之規定，並非請求權之基礎）；於本院始依民法第三百五十九條規定，主張解除契約，其已逾六個月之除斥期間，亦不得主張該條規定之解除權。
八、不完全給付（民法第二百二十七第一、二項）部分：最高法院九十二年度台上字第六五三號判決發回意旨謂：「按不完全給付，須以瑕疵係於契約成立後或標的交付後始行發生者，始有適用。查本件災變之發生，係因系爭房屋『後方之順向坡』坡趾位置，因後方之擋土牆及地錨無法支撐後方順向坡岩體下滑之力量而產生順向坡滑動，造成系爭房屋下陷崩塌，並非系爭房屋所坐落之基地有何瑕疵所致，縱認系爭土地有瑕疵，系爭土地之地質及構造於兩造契約成立前已存在，其地質非上訴人所能改變，則原審認定系爭土地之瑕疵，於買賣契約成立之前即已存在，則能否適用不完全給付之規定，非無研求之餘地」，有判決可按，不完全給付之見解，本院自受其拘束。又按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」，最高法院九十一年年度台上字第六六六號判決可供參考（同院八十七年度台上字第五七五號判決、八十六年度台上字第三０八三號判決、八十六年度台上字第二八一八號判決、八十五年度台上字第二二二九號判決、同院七十七年度第七次民事庭會議決議 (一)亦採相同見解）。上訴人所爭執之瑕疵係成立於契約成立前，自不生不完全給付之問題。上訴人雖舉最高法院八十七年台上字第二六八八號及九十年度台上字第一一六號判決，主張瑕疵係於契約成立前發生者，亦屬之（見本審卷卷二第一五五頁）。惟查該二判決之重點並非討論「瑕疵發生時期」之問題，前者係討論不完全給付有無民法第三百五十六條之適用；後者係討論不完全給付，債務人有無歸責事由之舉證責任問題，上訴人對該二判決，尚有誤解。上訴人依不完全給付規定，請求損害賠償，為無理由，應予駁回。
九、消費者保護法第七條第一項、第三項部分：按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」；「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」；「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，消費者保護法第七條第一、二、三項定有明文。其立法理由謂：第一項所稱「安全或衛生上之危險」，應係指商品或服務欠缺安全性，而所謂「欠缺安全性」，指商品於流通進入市場時或服務於提供時，不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性而言，爰參考歐體指令第六條並將本法施行細則第五條第一項及第二項規定修正予以納入等語。而歐洲共同體產品責任法指令所稱之受危害之「財產」並不包括「安全或衛生上之有危險之商品」本身。從我國消費者保護法之體系觀之，消費者保護法第二章第一節標題為「健康與安全保障」，在消費者保護法之規範中，可請求之賠償範圍並不包括商品本身的損害。「商品責任」規範之目的在保護消費者之「健康與安全保障」，而商品本身的損害賠償與消費者之健康與安全保障並無直接關係，商品本身的損害，依民法瑕疵擔保責任或債務不履行規定保護即可，無依消費者保護法規範之必要，以免導致民法體系之紊亂。故消費者保護法第七條第二項所稱之受危害之「財產」並不包括「商品本身」。土地部分，土地為自然資源，被上訴人林肯公司、霖肯公司、乙○○並非出賣人，而甲○○雖為土地之出賣人，均不符合消費者保護法第七條第一項「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者」之要件。且消費者保護法第七條第二項所指之財產亦不包括「安全或衛生上之有危險之商品」本身，上訴人依消費者保護法第七條第一項、第三項規定，請求土地之損害，即屬無據。被上訴人並無消費者保護法之適用，上訴人亦無法證明有結婚戒一百十一萬元、翠玉手鐲四十萬元、紅寶石項鍊、戒指、耳環一百二＋萬元之損害，已如前述，故上訴人本部分之請求，為無理由。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十一、除追加之訴有部分不合法情形外，其餘部分（實體判決部分），上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人本於債權讓與之法律關係，依民法第一百八十四條第一、二項、第一百八十五條第一項、第一百九十五條第一項、第一百九十六條、第二百二十七條第一、二項、第三百五十四條第
一、二項、第三百五十九條、給付不能、公司法第二十三條第二項、消費者保護法第七條第一、三項規定，求為命被上訴人霖肯公司、林肯公司、乙○○、甲○○應再連帶給付上訴人五百四十萬元及自八十六年十二月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。追加之訴部分（不合法部分除外）亦無理由，其假執行之聲請，應併予駁回。
十二、據上論結，本件上訴為無理由、追加之訴，部分為不合法，部分為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第第二百四十九條第一項第七款，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。